臺北高等行政法院判決111年度訴字第1029號112年2月2日辯論終結原 告 詹孟翰訴訟代理人 吳淑靜 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠（司令）訴訟代理人 張家銘
江俐瑩鄭珮言上列當事人間兵役事件，原告不服國防部中華民國111年6月20日111年決字第187號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定關於原處分部分及原處分均撤銷。
被告就原告民國一一０年八月三日回役復職之申請案，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係空軍第一聯隊第一修護補給大隊軍械電子修護中隊中尉軍械電子官，因前任職空軍軍官學校（下稱空軍官校）國防部中尉區隊長期間，於民國108年6月17日上午7時40分駕車行經國道1號高速公路時，與蕭姓民眾發生擦撞，經國道員警到場實施酒測，測得呼氣酒測值達每公升0.21毫克，致生酒駕肇事之情事，空軍官校遂以108年8月2日空官校務字第108004551號令（下稱懲罰令）核定原告撤職及停止任用2年之懲罰，呈經被告以108年8月2日國空人管字第1080008505號令（下稱撤職令）核定原告撤職，自108年8月2日生效，及以同日國空人管字第1080008506號令（下稱停役令）核定原告停役並停止任用2年，自108年8月2日生效。嗣因停役及停止任用期滿，原告遂於110年8月3日透過臺南市後備指揮部向被告申請回役復職，由臺南市後備指揮部函經被告以原告服役期間違犯酒駕肇事之違失行為，漠視部隊長期政令宣導，並損及軍譽，且難為部屬表率，不符軍事需要之召集回役對象，以110年12月22日國空人管字第11001001621號函（下稱原處分）復不同意其回役復職，並經臺南市後備指揮部以111年3月4日後臺南管字第1110002545號函（下稱系爭函文）轉原處分通知原告免予回役。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告既已以原處分明確表明不依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條第2項之規定作成行政處分，此顯非可於事後加以補正，而服役條例施行細則第13條第1項第5款係針對服役條例第14條第2項加以規定，自亦不得事後補正，否則將令民眾無所適從，亦顯然違反行政程序法第8條之誠信原則及禁反言原則，然訴願決定未察，逕認被告已於訴願中主張依服役條例規定第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定考核不同意原告回役復職之申請，原處分未載明服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定，其瑕疵已告治癒云云，自有違誤。
（二）被告應依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第12條規定審核原告是否得予回役復職，經查：
1、被告僅以原處分泛稱：「考量詹員所犯情節（酒駕肇事），已漠視部隊長期政令宣導，並損及軍譽，且難為部屬表率，不符本軍軍事需要之召集回役對象」，因而不同意原告回役復職云云，然而原告所犯酒駕事乙節係屬停役及停止任用前所發生之過去之事實，此顯與原告於遭停役及停止任用期間是否「確已悔改有據」顯然無關，亦與被告之「員額狀況是否許可」及「原告本人所具專長為軍中需要」、「合於任職條件」等要件無關，足見被告以無關之事項作為其審核原告得否申請回役復職之要件，顯然違反不當聯結禁止原則，並已逾越任職條例第12條規定之裁量範圍，自有裁量濫用之違法，原處分自應予以撤銷。
2、本件原告之官階為「中尉」，被告自得以核予原告官階「中尉」相當之軍職，或低一階高用即核予「上尉」相當之軍職，並非僅以中尉相當之軍職為限；另原告經核定之專長雖為「人事主管」專長，然原告於部隊中亦曾擔任修護官（包括軍械修護、飛機修護、電戰裝備修護等業務）、電戰官方面之職務，故被告就本件原告回役復職之申請，自非不得將原告調任修護官、電戰官之職務，足見原告顯非僅得擔任尉級區隊長。
3、任職條例第12條係規定：「本人所具專長為軍中需要」，因此只須原告之專長為軍中所需要即可，並非以原告之專長有不可取代之情形為必要，由此益徵被告顯以無關之事項作為其審核原告得否申請回役復職之要件，顯然違反不當聯結之禁止，並已逾越任職條例第12條規定之裁量範圍，自有裁量濫用之違法，原處分自應予以撤銷。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1、原處分及訴願決定關於原處分部分均撤銷。
2、被告應就原告110年8月3日回役復職之申請案，作成核予原告回役復職之行政處分。
3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯：
（一）被告審酌原告於服役期間所犯酒後駕車肇事，係國防部有鑑於國軍屢因類案遭致媒體披露，嚴重影響軍譽，打擊士氣甚鉅，而多年來均列為重點宣導防制事項。原告身為領導幹部，非但未能以身作則，竟漠視法紀、甘觸法網，倘若准予原告回役復職，將影響軍中領導統御作為，實難為部屬之表率，除將造成部隊管理困擾外，以空軍尉級軍官編現比及具備調任資格人員將依經管發展，按期程規劃檢討派任相對應之階職缺，員額狀況無法許可，況空軍不論區隊長職、修護官職類人才濟濟，原告所具專長尚無不可取代性，是經被告考核後，原告任職空軍官校中尉區隊長，近3年考績績等均為甲等，無特別績優等情事，基於無軍事需要及員額狀況不許可，且原告服役期間過犯事實嚴重違反國軍軍紀要求，不符服役條例第14條第2項、任職條例第12條回役復職之要件，否准原告申請，於法尚無違誤，應予維持。
（二）被告業就原處分函回復不同意原告回役復職之理由，於訴願答辯書詳予說明理由，依本院109年度訴字第1513號判決意旨，原處分未載明服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定之瑕疵已告治癒，且此部分亦經訴願決定以「訴願駁回」為由作成決定，並無違誤。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）本件應適用法令及法理說明
1.按中華民國憲法第18條規定：「人民有應考試服公職之權。」第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務。」又軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上職務關係，有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。另憲法第20條雖然規定人民有依法律服兵役之義務，惟人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，故有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之（司法院釋字第250號、第430號、第455號、第490號解釋意旨參照）。立法者為就人民服兵役之重要事項予以規範，於斟酌國家安全、社會發展之需要後，制定了兵役法、兵役法施行法、國防法、任職條例、服役條例等法律。兵役法第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」；同法第6條第2項規定：「士官役分為常備士官役、預備士官役。」同法第14條明定：「軍官、士官之服役、除役，另以法律定之。」國防法第17條亦明定：「陸海空軍軍官、士官之教育、任官、服役、任職、考績，以法律定之。」可知，我國兵役分為軍官役、士官役、士兵役及替代役4種，而士官役又可區分為常備士官役及預備士官役。而有關軍官、士官之服役、除役、任職等事項，立法者既已依兵役法第14條、國防法第17條規定，另行制定服役條例、任職條例以資適用，則有關軍官、士官之服役、除役、任職等事項自應優先適用服役條例、任職條例相關規定，合先敘明。
2.服役條例第4條第1項第1款、第2款規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；……；其服役區分如下：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。二、預備役：區分為第一預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止。」第8條規定：「（第1項）常備士官役，以適齡國民或現役或後備之士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備士官教育，期滿合格者服之。（第2項）服現役成績優良之士兵，得經甄選合格後，服常備士官役。」又兵役法第12條第1項規定：「受常備軍官或常備士官基礎教育期滿成績合格者，依法分別任官任職，服常備軍官或常備士官之現役。」綜合上述法律規定可知，我國現行兵役制度，就常備士官役而言，概屬志願役，人民於自願入營依法任常備現役士官時，即與國家間成立公法上職務關係，其不僅得依法服現役、任職，並進而衍伸出身分保障權、薪俸權、津貼權及休假權等相關權利。是以，對於常備現役士官而言，「服現役」及「任職」，不僅是其義務，更屬於其權利，受憲法服公職基本權之保障。
3.所謂「撤職」，乃是對於已受國家賦予職務之軍官、士官，撤除其現職；所謂「停役」，則係指停服現役，僅發生中斷服現役之效果，此兩者均未剝奪軍人身分。故遭撤職、停役之常備現役士官在撤職及停役原因消滅後，中斷服現役之效果既已不復存在，其基於與國家間成立之公法上職務關係，自得請求回役復職，以回復其常備現役士官之身分，繼續執行軍事任務。準此，對於撤職、停役士官回役復職所為之限制，性質上是對其「服現役」、「任職」權利之嚴重干預，自須以法律或法律授權之命令加以規定，始符合憲法第23條之要求。人事權責機關於審查回役復職申請案件時，亦應遵守法令之規定，不得增加法令所無之限制，否則即有違法律保留原則。
4.任職條例第12條第1項規定：「軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或停止任用期間屆滿，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及下列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。
二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件。」可知，常備現役士官遭撤職停役後，於停止任用期滿，且在服現役期間者，必得依照任職條例第12條第1項復職。亦即，停止任用之處分一經執行完畢，除因叛亂、貪污及其他重大原因應不予復職外，人事權責機關於考量「是否已悔改有據」、「員額狀況許可」、「本人所具專長為軍中需要」、「合於任職條件」等要件後，如認申請回役復職之停役士官合於上揭要件，得核定其回役復職。
5.服役條例第14條第2項規定：「前項各款人員於停役原因消滅時，未申請回役復職者，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」乃為確認兵役員額、戰鬥軍備因應實際需要之例外規定，此觀乎該項規定107年6月21日修正理由：「……五、為符合實務所需，修正第二項，定明依第一項各款規定受停役之人員，於停役原因消滅，仍未申請回役復職者，得由人事權責部門主動辦理予以回役或免予回役等程序。」即明。是以，服役條例第14條第2項不論是從其文義、目的觀察，該項規定應僅適用於「未申請回役復職」之停役人員無疑。準此，服役條例施行細則第13條第1項第5款乃承服役條例第14條第2項所為之規定，該款所設之「停止任用期間無損軍譽」、「考核合格」等回役要件自亦僅適用在「未申請回役復職」之停役人員，對於申請回役復職人員，不得援用服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定免予回役。
（二）被告就原告回役復職申請案，依服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定為審核，乃以原處分否准，於法有誤，應予撤銷：
1.經查，原告原係空軍第一聯隊第一修護補給大隊軍械電子修護中隊中尉軍械電子官，因前任職空軍官校國防部中尉區隊長期間，於108年6月17日上午7時40分駕車行經國道1號高速公路時，與蕭姓民眾發生擦撞，經國道員警到場實施酒測，測得呼氣酒測值達每公升0.21毫克，空軍官校遂以懲罰令核定其撤職及停止任用2年之懲罰，此有懲罰令附卷可參（見本院卷第25頁至第27頁），呈經被告以撤職令核定其撤職，自108年8月2日生效，及以停役令核定其停役，停止任用2年，自108年8月2日生效，此有撤職令及停役令附卷可參（見本院卷第29頁至第35頁）。
2.次查，嗣原告於110年8月3日申請回役復職，此有免予回役（復職）報告書附卷可參（見訴願卷可閱覽部分第35頁），由臺南市後備指揮部函經被告以原處分所載：「主旨：函復本軍不同意撤職停役軍官詹孟翰中尉回役復職，請查照。說明：……二、依任職條例第12條規定，考量詹員詹員所犯情節（酒駕肇事），已漠視部隊長期政令宣導，並損及軍譽，且難為部屬表率，不符本軍軍事需要之召集回役對象。」等語（見本院卷第53頁），函復原告不同意其回役復職，並經臺南市後備指揮部以系爭函文檢附原處分通知原告免予回役，此有系爭函文附卷可參（見本院卷第51頁）。足見被告就原告回役復職申請案，原先係以任職條例第12條規定為審核，乃以原處分否准。
3.又查，被告嗣於訴願程序中，以訴願答辯書補記原處分理由，即「是訴願人既明知酒後駕車之禁令為國防部重點宣導防制事項……，且身為學員生領導幹部，未以身作則，知法犯法，倘若回任部隊服役，將影響軍中領導統御作為，實難為部屬之表率，若准予回役復職將造成部隊管理困擾。此外，現行空軍尉級區隊長職缺1員，修護官職缺13員，除管控員額外，均已按期程規劃檢討派任相對應之階職缺，無員額可供調派，況空軍不論區隊長職、修護官職類人才濟濟，訴願人所具專長尚無不可取代性，是經本部考核後，認訴願人任職空軍官校中尉區隊長，各項表現尚可，近3年考績績等均為甲等，無特別績優等情事，基於無軍事需要及員額狀況不許可，且訴願人服役期間違失事實嚴重違反國軍軍紀要求，依服役條例第14條第2項及任職條例第12條規定，以原處分核定訴願人免予回役，揆諸首揭規定，並無不合。」等語（見訴願卷第13頁）。是被告於訴願程序中補記法律依據為服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定，則被告就原告回役復職申請案，係以服役條例第14條第2項、同條例施行細則第13條第1項第5款及任職條例第12條規定為審核，乃以原處分否准。
4.再查，本件原告係於110年8月3日申請回役復職，業如前述，即原告申請回役復職時，已逾停役及停止任用期間，堪認其停役原因已經消滅，而本件原告既已提出回役復職之申請，自非屬「未申請回役復職」之停役人員，依前述說明，被告就原告回役復職申請案，不得適用服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定為審核。換言之，服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款既未就已申請回役復職之停役人員，於停役原因消滅時未設有何回役限制，而原告又已提出回役之申請，故被告就原告回役復職之申請，僅能依照任職條例第12條第1項規定加以審核。
5.被告雖辯稱：被告業就原處分函回復不同意原告回役復職之理由，於訴願答辯書詳予說明理由，依本院109年度訴字第1513號判決意旨，原處分未載明服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定之瑕疵已告治癒云云。惟此顯然與服役條例第14條第2項之文義不符，更與服役條例第14條第2項之修法目的相悖。質言之，現行服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定既已明定僅就「未申請回役復職」之停役人員始得適用，被告即不得任意擴張其文義，執該等規定核定原告免予回役。是以，被告前揭抗辯顯然誤解服役條例第14條第2項、同條例施行細則第13條第1項第5款規定適用對象，且未注意服役條例第14條第2項已經修正，自不可採。
6.末查，本件原告於停役原因消滅後，既已提出回役復職之申請，被告僅能依照任職條例第12條第1項規定審核原告是否合於復職要件。亦即，停止任用之處分一經執行完畢，除因叛亂、貪污及其他重大原因應不予復職外，人事權責機關於考量「是否已悔改有據」、「員額狀況許可」、「本人所具專長為軍中需要」、「合於任職條件」等要件後，如認申請回役復職之停役士官合於上揭要件，得核定其回役復職，併此敘明。
7.綜上，被告就原告回役復職申請案，僅能依照任職條例第12條第1項規定審核原告是否合於復職要件，然被告同時依服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定加以審核，乃以原處分否准，於法有誤，應予撤銷。
五、綜上所述，被告就原告回役復職之申請，以原處分否准原告所請，有前述違法之處，訴願決定未予糾正，均有未洽。原告訴請撤銷訴願決定關於原處分部分及原處分，為有理由，應予准許。惟本件原告是否符合任職條例第12條第1項所定復職要件，所涉相關事證未臻明確，有待被告本於權責，進行調查後，再依其調查結果作成是否准予原告復職之決定，此核屬被告依職權審查並裁量之範圍，尚非本院得逕行認定。是就原告請求判命被告應作成如其訴之聲明第二項所示之行政處分部分，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定，應命被告依照本院判決之法律見解作成決定，其餘部分則不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，
依行政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍法 官 林學晴
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
書記官 賴淑真