臺北高等行政法院判決111年度訴字第1046號
112年3月30日辯論終結原 告 詹木春被 告 交通部代 表 人 王國材（部長）訴訟代理人 黃筱婷
洪偉程被 告 交通部高速公路局代 表 人 趙興華（局長）訴訟代理人 林建聰
陳雅婷陳燕輝被 告 交通部高速公路局北區養護工程分局代 表 人 林炳松（分局長）訴訟代理人 吳沛軒上列當事人間非法占用國有土地事件，原告不服交通部中華民國111年6月27日交訴字第1110015628號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告於民國111年8月22日起訴時原聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。」（本院卷第10、11頁），嗣於本院112年2月14日第一次準備程序當庭變更及追加訴之聲明為：「一、確認原處分〔即被告交通部高速公路局北區養護工程分局（下稱高公局北區分局）111年3月28日北工字第11126607098號函〕為違法。二、被告交通部、交通部高速公路局（下稱高公局）應將本院卷第103頁占用現況圖G部分所示土地（面積2.7平方公尺，下稱系爭土地，應有部分7分之6）返還原告。」（本院卷第236頁），又於本院112年3月14日第二次準備程序當庭變更及追加訴之聲明為：
「一、確認原處分（即被告高公局北區分局111年3月28日北工字第11126607098號函）為違法。二、被告交通部、高公局應將系爭土地（應有部分7分之6）返還原告及其他全體共有人，並交付新竹縣寶山鄉雙林段334-1地號土地（下稱334-1地號土地），面積320.2平方公尺（應有部分7分之6）予原告及其他全體共有人。」（本院卷第366頁）。被告雖表示不同意原告所為前開訴之變更或追加，惟原告本件起訴，主要係爭執高公局辦理「北部第二高速公路新竹竹南段工程」，涉未交還其後所撤銷徵收並已取回徵收補償金之坐落新竹縣寶山鄉雙溪段水尾溝小段393-1地號部分土地（即334-1地號土地），致其於系爭土地所建造之鐵皮雨遮及其下建物部分（下稱系爭違建），遭誤認占有新竹縣寶山鄉雙林段299地號國有土地（下稱299地號國有土地）2.7平方公尺，因被告高公局北區分局已於訴願時自行撤銷原處分，故變更為確認訴訟如訴之聲明第1項所示，並依公法上不當得利之法律關係追加一般給付訴訟如訴之聲明第2項所示，核其上開爭執事項於起訴狀內已有主張，其變更及追加後之訴訟類型及聲明亦無不適當，且不致影響被告之防禦，爰予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：被告高公局北區分局認其所經管之299地號國有土地（即國道3號北上102k+215處），遭原告建造系爭違建占用，乃以111年3月28日北工字第11126607098號函檢附「高速公路路權內違建物取締勸止紀錄」通知原告，並限原告於111年8月31前自行拆除騰空還地（下稱原處分或系爭函）。原告不服，提起訴願，經被告高公局北區分局以111年5月11日北工字第1110022089號函自行撤銷原處分（下稱111年5月11日函），並通知原告及訴願機關交通部，交通部遂以111年6月27日交訴字第1110015628號訴願決定書決定訴願不受理，原告仍不服，因此提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
被告高公局於80年間徵收其先父詹益錢（於107年5月11日死亡，原告為其繼承人之一）所有坐落新竹縣寶山鄉雙林段雙溪段水尾溝小段393-1地號土地（下稱393-1地號土地，應有部分7分之6）之部分，徵收部分並分割為同小段393-6地號土地（下稱393-6地號土地）。上開土地於88年間重測後地號分別為新竹縣寶山鄉寶香段138地號土地（下稱138地號土地）、新竹縣寶山鄉雙林段334地號土地（下稱334地號土地），且334地號土地上並無建物。嗣被告高公局以徵收土地與國道用地範圍不符，向西側偏移為由，於89年撤銷334地號土地之部分徵收，並分割出334-1地號土地，通知詹益錢繳回原領徵收補償金，334地號土地則與其他土地合併為299地號國有土地。是撤銷徵收之334-1地號土地即應坐落於高速公路路權線範圍外，其上系爭違建所在建物（門牌號碼新竹縣○○鄉○○路0段000巷00號，未辦理建物所有權第一次登記，下稱系爭建物）亦應全部坐落於299地號國有土地以外，路權線怎會反而向東偏移，使系爭違建占有299地號國有土地2.7平方公尺？可見，事實上被告高公局係將土地重測後所增加面積76平方公尺併入299地號土地，又在系爭建物內土地分割1筆320.2平方公尺賣回詹益錢，加賣空未交付土地
320.2平方公尺，合計640.4平方公尺，減去重測面積76平方公尺，合計高工局不當得利564平方公尺土地及土地補償金新臺幣（下同）192,150元，被告交通部及高公局自應將系爭土地及334-1地號土地之應有部分7分之6交還原告及其他全體共有人。
㈡聲明：
⒈確認原處分為違法。
⒉被告交通部、高公局應將系爭土地（應有部分7分之6）返還
原告及其他全體共有人，並交付334-1地號土地，面積320.2平方公尺（應有部分7分之6）予原告及其他全體共有人。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
原告係於88、89年間在既有系爭建物自行建造系爭違建，侵入國道3號北上線102K+215路權土地，經被告高公路北區分局於111年3月15日勘查認定確實侵入高速公路路權土地後，以系爭函通知原告，其性質係屬機關針對原告有搭建違建行為之觀念通知，並非行政處分。又被告高公局於撤銷334-1地號土地徵收並取回詹益錢繳回原領之徵收補償金後，業已將334-1地號土地應有部分7分之6移轉登記予詹益錢，嗣由原告及其他共有人為繼承登記，被告交通部、高公局並無未返還334-1地號土地之情事。至於原告就系爭土地之主張，應屬重測後之界址爭議，與被告高公局撤銷部分土地徵收無涉。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
四、爭點：㈠系爭函是否為行政處分？㈡原告提起確認訴訟部分（即聲明1），是否具有確認利益，而
有權利保護必要？㈢原告提起一般給付訴訟部分（即聲明2），有無理由？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭函（本院卷第123-125頁）、訴願決定及送達證書（本院卷第129-131頁、訴願可閱卷第69頁）可查，堪信屬實。
㈡系爭函為行政處分：
⒈應適用的法令及法理的說明：
⑴建築法第2條第2項規定：「在第3條規定之地區，如以特設之
管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」第3條第1項第3款規定：「本法適用地區如左：……三、經內政部指定地區。」第25條第1項本文規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」⑵內政部依建築法第2條第2項規定，以64年4月29日台內營字第
630019號函、107年3月21日內授營建管字第1070014267號公告（本院卷第273、277頁）核定被告高公局（於107年2月12日改制前為交通部臺灣區高速公路工程局）為高速公路路權範圍之主管建築機關。又被告高公局為處理高速公路路權及建管範圍內違章建築需要，依據建築法及違章建築處理辦法等法令規定，訂定「高速公路路權內違章建築處理作業程序」，其中第2點規定：「高速公路路權及建管範圍內違章建築之查報、認定及拆除，除法令另有規定外，依本作業程序辦理……。」第3點規定：「工務段應依高速公路養護手冊規定經常派員巡查所轄路段，發現或經民眾檢舉土地被占用或違章建築時，應立即制止其繼續施工，併填具查報單……送各區分局處理。」第4點第1項、第2項規定：「（第1項）各區分局於接到違章建築查報單之日起5日內實施勘查，認定必要拆除者，應視情況會同公路警察隊勸導，通知違建人限期自行拆除，並作成紀錄……。（第2項）逾期為自行拆除……者，由各區分局執行拆除之。」（本院卷第281頁）。準此，被告高公局於高速公路路權範圍，有依建築法令處理違章建築之權限，並由其各區分局所屬工務段負責查報，各區分局實施勘查後認定是否屬於違章建築及必須拆除，並通知違建人。⑶所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1
項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，不論其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。而行政處分與觀念通知之主要區別，在於行政處分具有行政機關為一定法效意思之規制作用，觀念通知則無。至行政行為是否具有規制作用之內涵，應就有無權利義務或資格之創設、變更及撤銷，權利義務或資格之存在、不存在或其範圍之確認，是否對人民之請求有所准駁之意思表示各等情予以判斷（最高行政法院106年度裁字第43號裁定參照）。
⒉觀之系爭函主旨記載：「有關國道3號北上線102K+215路權土
地（新竹縣寶山鄉雙林段299地號）土地，經查臺端（指原告）擅自建造之鐵皮雨遮一案，檢送『高速公路路權內違建物取締勸止紀錄』1份，請查照。」其說明略以：「一、旨案建物擅自建造，經本分局（指被告高公局北區分局）111年3月15日派員勘查時認定鐵皮雨遮確實侵占高速公路路權土地，……倘無爭議，則請儘速於111年8月31日前自行拆除作業，逾期未拆除，由本分局執行拆除之，其執行作業費衍生之所需費用，概由臺端負責。……」等語（本院卷第123頁）。可知，被告高公局北區分局業以系爭函認定系爭違建係屬未經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條規定應予以拆除，並經送達生效後，即發生其規制效果，而該當於行政程序法第92條所稱之行政處分（最高行政法院109年度上字第683號判決意旨參照）。是被告高公局北區分局辯稱系爭函僅係觀念通知，並非行政處分等語，並不可採。
㈢原告提起確認訴訟部分（即聲明1），不具確認利益，而欠缺權利保護必要：
⒈行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公
法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」可知，提起確認行政處分違法之訴訟，原告必須有即受確認判決之法律上利益，而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之不確定法律狀態，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果而言（最高行政法院107年度判字第257號判決意旨參照）。
⒉原告高公局北區分區固曾以原處分認定系爭違建屬必須拆除
之違章建築，並限期原告自行拆除，然原處分於原告起訴前（本院於111年8月22日收文），業經被告高公局北區分局以111年5月11日函自行撤銷，且因原告對299地號國有土地範圍有爭執，故被告高公局北區分局迄本院言詞辯論終結前，均未另作成新的行政處分認定系爭違建為必須拆除之違章建築，此據被告高公局北區分局訴訟代理人陳明（本院卷第46
6、467頁）在卷，並有被告高公局北區分局111年5月11日函（本院卷第39頁）可稽。是原處分依行政程序法第118條前段規定，既已溯及既往失其效力，又尚無新的行政處分認定系爭違建屬應必須拆除違章建築，原告即不因原處分而有主觀公權利之損害，自難認原告就原處分有提起確認訴訟之確認利益存在，其提起本件確認訴訟部分即屬欠缺權利保護之必要，應予駁回。
㈣原告提起一般給付訴訟部分（即聲明2），並無理由：
⒈334地號土地徵收及撤銷徵收始末：
⑴交通部臺灣區國道新建工程局（因組織改造，於107年2月12
日與交通部臺灣區國道高速公路局整併為高公局）為興建國道3號新竹竹南段工程，需使用詹益錢所有393-1地號部分土地（應有部分7分之6），經辦理地籍分割新增393-6地號土地（高速公路用地），並據以報奉内政部80年8月19日台内地字第8071411號函准予徵收，及經新竹縣政府辦理公告徵收、發放補償費，完成所有權移轉登記為國有在案（原處分卷證物1）。
⑵嗣新竹縣政府於88年間辦理地籍圖重測作業，393-1地號土地
，重測後地號為138地號土地（高速公路路權外）；而徵收取得393-6地號土地，重測後地號為334地號土地（高速公路用地）（同卷證物2、本院卷第181-188、305-313頁）。
⑶又因辦理地籍圖重測作業時，發現北二高新竹系統交流道用
地内，393-6地號等土地界址，與該高速公路路權界址位置不符，即國道用地範圍有一側用地不足，應補辦徵收作業，另一側用地則逾越路權範圍，應撤銷徵收作業。被告高公局乃依新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）88年12月1日東地所二字第7693號函送「研商本縣88年度寶山鄉地籍圖重測區内北二高新竹系統交流道用地，重測後界址與路權界樁不符案」會議紀錄結論（同卷證物3），據以辦理補辦徵收及撤銷徵收作業。
⑷為辦理撤銷徵收作業，經協調竹東地政事務所辦理地籍分割
結果，重測後之334地號土地，再經地籍分割新增334-1地號土地（申辦撤銷徵收地號，即非高速公路用地範圍），並經報奉内政部89年10月13日台内地字第8970437號函准予撤銷徵收，並經新竹縣政府公告撤銷徵收、通知原土地所有權人於一定期限内繳回原領徵收補償費補償費（同卷證物4），因原土地所有權人詹益錢（應有部分7分之6）繳回原徵收補償價款，已回復私有登記；另原土地所有權人朱漢根（應有部分7分之1）則逾期未繳清徵收價款，仍維持原國有登記。
而詹益錢回復私有之334-1地號土地應有部分7分之6，則於107年間由原告等3人（應有部分各為7分之2）辦竣分割繼承登記。又為利地籍管理作業，於100年間334地號土地已與高速公路範圍内之其他地號土地合併為299地號國有土地（同卷證物5）。至於當時另補辦徵收者，則為黃燦煌等11人共有之新竹縣寶山鄉雙林段255-1地號土地(本院卷第335-347頁)。
⑸被告高公局北區分局委託尚駿營造有限公司（下稱尚駿公司
）現場測量，並於111年3月15日派員至現場勘查結果，發現299地號國有土地遭系爭違建占用其中系爭土地部分，面積2.7平方公尺（本院卷第299頁），經再申請竹東地政事務所於111年7月14日現場複丈鑑界結果，確認系爭土地確遭原告所有之系爭違建占用（原處分卷第37頁）。⒉揆之138地號土地、334-1地號土地及299地號土地之登記謄本
及地籍圖（原處分卷第19-24頁）、尚駿公司測繪之111年1月26日占用現況圖（本院卷第299頁）、111年3月15日高速公路路權內違建物取締勸止紀錄（本院卷第125頁）、系爭違建現場照片及示意圖（第85、323、327、325頁）及竹東地政事務所複丈日期111年7月14日之土地複丈成果圖（原處分卷第37頁）顯示，334-1地號土地分割自334地號土地，面積320.20平方公尺，目前登記為中華民國（應有部分個人7分之1）與原告等3人（應有部分各7分之2，合計7分之6）共有，299地號土地係合併自334等地號土地，而系爭違建所坐落之系爭土地，確屬299地號國有土地範圍，並無原告所主張被告高公局係將重測後所增加面積併入299地號土地，又在系爭建物內土地分割1筆320.2平方公尺賣回詹益錢，被告交通部、高公局於撤銷徵收並取回詹益錢繳回之土地徵收補償金後，未交還系爭土地及334-1地號土地等情。
⒊是原告主張被告高公局係將土地重測後所增加面積76平方公
尺併入299地號土地，又在系爭建物內土地分割1筆320.2平方公尺賣回詹益錢，加賣空未交付土地320.2平方公尺，合計640.4平方公尺，減去重測面積76平方公尺，合計高工局不當得利564平方公尺土地及土地補償金192,150元等情，並不可採，原告訴請被告交通部、高公局將系爭土地面積2.7平方公尺及334-1地號土地面積320.2平方公尺各應有部分7分之6交還原告及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。⒋至於原告另主張系爭建物基地與299地號國有土地落差17公尺
，重測後所增加之2棵大荔枝樹在299地號國有土地未被剷除，徵收界線高處亦有被告高公局施工置放之攔砂網，而攔砂網至土地界樁間寬16.5公尺，足見減去重測面積76平方公尺處始為土地界址線等情，核屬地籍圖重測公告確定後，土地所有權人對界址有所爭議，原告應循民事訴訟程序救濟，附此敘明。
㈤綜上所述，原告提起本件訴訟，就確認訴訟部分，不具確認
利益，而欠缺權利保護必要；就一般給付訴訟部分，則無理由，均應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 楊坤樵法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
書記官 李虹儒