臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭111年度訴字第1056號112年11月30日辯論終結原 告 潘德順訴訟代理人 陳士綱 律師
許書豪 律師張秉鈞 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 鍾樹明（司令）訴訟代理人 蔡孟學
謝文健謝承哲上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國111年6月20日111年決字第194號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為徐衍璞，嗣於訴訟進行中變更代表人為鍾樹明，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第195-198頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係○○○○第000旅（下稱○○000旅）所屬旅部及旅部連上士班長，因民國110年7月4日凌晨1時許，在營區寢室不當觸摸他人鼠蹊部及生殖器等隱私部位，違反性別互動分際，經○○000旅以110年8月10日陸六翔人字第1100125074號令核予大過1次懲罰（下稱懲罰處分），嗣原告110年度考績績等經評列為丙上（下稱考績處分）。○○000旅據於111年1月11日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），評鑑原告不適服現役後，呈經被告以111年1月27日國陸人勤字第11100154601號令（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，自111年2月1日零時生效。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
㈠、按國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定，原告受記大過1次，係考績績等不得評列乙上之事由，惟並非授權被告得依此對考績分項恣意評定，被告僅依原告遭懲罰處分即評定被告考績分項「績效」之績等為丙上，顯已偏離考核指標內容，違反正當程序原則、不當連結禁止原則。縱原告110年度之個人獎懲記錄得為評定考績分項「績效」之依據（假設語），該獎懲記錄欄亦未記載原告110年度之所有獎懲記錄，欠缺遭被告違法註銷之110年8月15日之嘉獎，可證被告係基於不完整之原告個人獎懲記錄作成考績處分，恣意濫用裁量權限而違法。
㈡、人評會之會議資料原告近3年獎懲記錄，卻將原告105年因東引事件遭記大過1次之記錄亦同列於此表，未將原告105年至108年其他獎懲記錄同列於表上，刻意突顯原告於105年遭記大過之事件，人評會之討論均聚焦於原告105年遭記大過之事件，足證人評會基此事件始對原告作成不適服現役之決議，不僅漏未針對原告整體之服役表現為審酌，亦忽略原告18年來對國家所負之高度忠誠義務，而有恣意判斷、濫用裁量權限之情事，亦違反比例原則。
㈢、將原處分與訴外人蔣正綱上校及擔任總統飛行任務空軍一號座機隊隊長於執飛前晚違反24小時內飲酒禁令、與女空服員飲酒、親密擁抱所涉事件僅受申誡調職處分相比，原告有「行為較輕但懲處更重」之情，顯就相同事件為不同之處理，違反平等原則，原處分應屬違法。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：
㈠、人評會委員審酌原告平日生活考核並無特別的工作表現及績效，其身為資深高階幹部在軍中服務長達18年，應深知長官三令五申提醒，恪遵軍紀及兩性營規、性別分際要求，其卻無法謹記在心，以身作則，自我約束力不佳，肇生性騷擾案件於懲罰後，仍沒有向被害人道歉，人評會中也無明顯悔意；另查原告曾於105年3月份外島服役期間，營內肇生不當行止，戲謔他人，並遭拍攝上傳媒體，其身為幹部非但未能制止，甚至共同參與，違反國軍軍風紀維護實施規定甚明，經核予大過1次懲罰，顯見原告未記取105年遭懲處之教訓，迄110年再次違反性別互動分際，屬高風險人員，無法保證其不會再犯，對單位部屬及訓員產生無形的壓力，不能成為士官兵的學習對象，嚴重影響單位領導統御及士氣，已不具備領導幹部資格等情，綜合考評決議原告不適服現役，核與相關規範相符。再者原告違反性別互動分際事件行為於111年9月26日遭臺灣宜蘭地方法院111年度軍侵訴字第2號刑事判決認為原告犯對於因公務關係受自己監督之人，利用權勢為猥褻罪，處有期徒刑5月，足證○○000旅不適服評鑑結果及原處分機關核定原告退伍乙情與法院判決並無違誤。
㈡、憲法之平等係指合法之平等，不包含違法之平等。原告所述「蔣正綱上校所涉事件相比，有行為較輕但懲處更重之情，顯就相同事件為不同之處理，違反平等原則」云云，原告自不得援引其他違規事例，作為受同等待遇之主張，本件行政裁量並無濫用或逾越情事。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷
㈠、原處分並無違誤
１、原告於任職○○000旅第○營營部連期間，因「110年7月4日凌晨1時許，在營區寢室不當觸摸他人鼠蹊部及生殖器等隱私部位，違反性別互動分際」違失行為，經施以懲罰處分並於110年8月10日送達於原告，有懲罰處分、送達證書可參（本院卷第133-136頁），原告對懲罰處分未提起行政救濟；嗣因其考績覆考分項中品德、績效遭評列丙上及年度內受記大過1次懲罰，且無一次記功獎勵，○○000旅遂依考績作業規定，評列原告110年度考績績等為丙上，並於111年1月3日送達於原告，有考績處分、送達證書、可參（本院卷第137-140頁），原告對考績處分僅提訴願遭駁回，未再續行提起行政訴訟等情，為兩造所不爭執，有本院準備程序筆錄可參（本院卷第186-187頁），堪信屬實。可知懲罰處分與考績處分皆已依序確定而足以發生後續行政處分的構成要件效力。
２、○○000旅續於111年1月11日召開人評會，評鑑原告不適服現役，並於111年1月12日送達給原告，原告於同日簽立切結書放棄書面申覆之權利，原告於本件訴訟不爭執未進行再審議程序，由於原告為○○○○，年度考績為丙上以下，經人評會考核不適服現役，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，應予以退伍。又依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第15條第1項第4款規定，其退伍之處理程序是由原告所隸單位即○○000旅檢附相關資料造具退伍名冊，層報陸軍司令部核定，被告即於111年1月27日作成原處分，令原告自111年2月1日起退伍並於111年1月28日送達原告，原告於111年3月1日提起訴願後遭訴願駁回等情，有○○○○第000旅111年1月12日陸六翔人字第1110008840號令及送達證書、切結書、原處分及送達證書（本院卷第141-150頁）、○○000旅111年1月11日不適服現役人評會相關資料（原處分卷第90-134頁）、訴願決定（本院卷第63-77頁）等在卷可證，足以認定為真實，經核於法並無不符。
㈡、原告主張並無可採
１、本院無須審查懲罰處分、考績處分之實質合法性
⑴、依108年11月29日公布的司法院釋字第785號解釋文第1段、解
釋理由書第6段意旨，人民基於公務人員之身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，惟如果是顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。至於是否具備行政訴訟法所定各種訴訟之要件，應由受理的行政法院予以判斷。又依陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條、第7條第2款，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第4款、第29條第1項第2款之規定，現役士官受記大過1次之懲罰未滿1年者，影響其晉任及考績評列之績等，對原告之服公職權造成不利影響，是記大過1次應屬行政處分，又年度考績丙上以下之士官無法領得當年度考績獎金，影響其財產權，且後續會由人評會考核是否不適服現役及是否命令退伍，影響現役士官服公職權，是年度考績丙上以下之處分亦屬行政處分。是本件原告所受懲罰處分、考績處分對於原告的權利並非顯然輕微之干預，均屬行政處分，原告得提起行政爭訟予以救濟。
⑵、查，原告是在110年8月10日收受懲罰處分，在111年1月3日收
受考績處分，距離108年11月29日公布的司法院釋字第785號解釋文大約分別為將近2年與2年多，且懲罰處分與考績處分都有記載得提起救濟之教示條款（本院卷第133、134、137、138頁），原告如果認為懲罰處分與考績處分有違法不當，自應依法提起行政爭訟予以救濟，因此，原告並不是缺乏有效的行政救濟途徑，也不是依當時環境，無法期待原告提起行政救濟(例如依處分作成當下時空觀察，該等行政處分對當事人有利），惟原告捨此不為，懲罰處分與考績處分因此確定，參照行政程序法第110條第3項規定，該等處分於未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效時，其效力繼續存在，應受尊重，行政法院即不宜例外審查該等處分之實質合法性。此時該等處分因其存續力而產生構成要件效力，原告以該等處分之後續處分即本件原處分為訴訟客體提起行政訴訟時，該等處分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用。故原告主張考績處分因分項績效績等丙上之理由違反正當程序原則、不當連結禁止原則、恣意濫用裁量權限而違法，應受本件訴訟之審查云云，並無可採。本院無須審查懲罰處分、考績處分之實質合法性。
２、人評會之審議並無違法
⑴、註銷嘉獎不影響人評會之審議
原告曾因協助連隊化學裝備整備，維管裝備妥善，認真負責，表現良好，獲得嘉獎1次之獎勵。之後又因單位編制配點不足，遭註銷嘉獎1次，有○○000旅110年11月25日陸翔四營字第1100000207號令可參（原處分卷第129-130頁），並經被告陳述在卷（本院卷第321頁）。依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第4點第3款、（111年1月3日考績處分作成時）國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第8款第2目、第9款之規定，因並非記功以上之獎勵，故並不影響考績績等丙上之評定，仍應啟動人評會之程序。
⑵、人評會已就原告1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任
務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項等事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意不適服現役。由人評會會議記錄可知，原告自陳案發至今打擊領導幹部士氣，覺得非常抱歉，希望能繼續留在單位服務全力以赴，行為無法被原諒，案發後沒有向被害人道歉，不適合帶訓員，無法繼續服役會影響家庭收入，收到懲罰處分與考績處分時感到後悔，105年幫弟兄慶生時用肌樂噴該員下體，110年當下沒有考慮後果等語。人評會委員於提問時有注意到原告已在軍中服役18年，105年與110年都發生類似案件，是否還能成為下屬的表率，是否後悔及向被害人道歉，是否適合帶訓員等。
⑶、綜合人評會委員評議之意見，關於1.考評前一年內個人平日
生活考核的部分，包括：表現一般但自我約束力不佳，無法恪遵軍紀要求；表現正常但是對於與原告同一寢室的官兵有產生無形壓力影響單位團體生活；時常不懂拿捏分寸常與訓員關係過從甚密，影響幹部威信及領導統御。關於2.對任務賦予及工作態度的部分，包括：案發後無大轉變或特殊績效，各項勤務表現平庸，沒有比較積極。關於3.受懲罰或事實發生所生影響的部分，包括：連隊幹部士氣受很大影響，低階士官及訓員難以服從其領導，無法以身作則如何帶領部屬及訓員。關於4.其他佐證事項等事項的部分，包括：原告在105年及110年犯下同樣過錯，並非初犯，已喪失領導幹部資格，是高風險人員，無法保障不會再犯，無法成為士官兵學習對象，難以令人信服，案發後未向被害人道歉就是不負責任等，有人評會編組表簽、開會通知單、人評會編組名冊、送達證書、人評會保密切結書、會議紀錄與決議簽、原處分稿、送達證書、人評會簽到簿、人評會會議紀錄、投票單、人評會會議資料、程序表、附件1、受評人基本資料、附件2、近3年獎懲紀錄、附件3、92-110年度考績資料可參（原處分卷第90-128頁），互核相符，可知人評會委員在聽取原告陳述，進行詢問與回答，聽取列席人員報告，閱讀會議資料，委員討論之後，已就原告是否適合服現役進行公平、公正之考評，而投票作成不適服現役之決議，於法並無不符。
⑷、再按「適服現役與否，所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是否『適服現役』審查程序之性質純粹是從軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來之角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。」（最高行政法院111年度上字第13號判決意旨參照）由於原告於110年在營區寢室不當觸摸他人鼠蹊部及生殖器等隱私部位之行為遭到懲罰處分，因此，人評會主要聚焦在該部分的違失行為，也就是原告的近期表現，惟由於原告在105年就曾發生類似案件，因此，人評會一併考量原告於5年內有兩次類似的違失行為，並且注意到其他士官兵因此有無形壓力而影響團體生活，原告難以再獲得信任，無法做為表率等情，應屬適當，這也屬於強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點第1款規定4.其他佐證事項之範圍。人評會如果不一併考量原告在105年的違失行為，反而會是考慮不完整。原告雖主張強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，仍應以近期表現為限，而原告105年之違失行為已非近期表現云云，然查強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點第1款第2目至第4目並未明定僅限於考評「前1年內」，而原告105年之違失行為亦應屬近期表現，且與110年之違失行為有類似性，故人評會予以列入考量，從擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性，考量原告不適服現役，並無違反強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點第1款之規定。
⑸、至於原告所稱與蔣正綱上校之違失行為僅受申誡1次及調職處
分相比，原告卻被記大過1次及不適服現役退伍，顯然違反平等原則及行政自我拘束原則云云，惟查，本件審理範圍僅及於原告所受不適服現役處分是否合法，至於原告所受懲罰處分與考績處分之實質合法性並非本件審理範圍，遑論蔣正綱上校之違失行為更非本件之審理範圍，次查，每個不適服現役的個案都需要依法視個案脈絡才能作成決定，所考量的是擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性，本院審查被告作成原處分並無違法情形，已如前述，而原告把自己的個案與蔣正綱上校的個案情節相比擬，本來就欠缺正當性、合理性與關聯性，原告進而以與本件無關的蔣正綱上校個案作為不適服現役的審查標準，更是毫無依據，是原告上開所述並無可採。
六、從而，人評會審認原告不適服現役，被告作成原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 林淑婷法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 林淑盈附錄法規●釋字第785號
解釋文第1段「本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。中華民國92年5月28日修正公布之公務人員保障法第77條第1項、第78條及第84條規定，並不排除公務人員認其權利受違法侵害或有主張其權利之必要時，原即得按相關措施之性質，依法提起相應之行政訴訟，請求救濟，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨均尚無違背。」解釋理由書第6段「……至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。且行政法院就行政機關本於專業及對業務之熟知所為之判斷，應予以適度之尊重，自屬當然（本院釋字第784號解釋參照）」。
●、陸海空軍軍官士官服役條例
第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。……」●、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則
第15條第1項第4款規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第四款至第六款、第九款或第十款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」●、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則
第25條第4款：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：四、受記大過一次以上之懲罰未滿一年。」第29條第1項第2款：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰。」●、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準
第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：二、記大過或累積大過二次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」第7條第2款規定：「考績年度內有下列情形之一者，不發給考績獎金：二、考績績等在乙等以下者。」●、強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法
第1點規定：「一、目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第2點規定：「二、國軍現役中將以下之志願役軍官、士官及士兵。」第3點第2款規定：「三、辦理時機：……（二）年度考評時：
就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。……」第4點第3款規定：「四、具體作法：……（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。……」第5點第2款第4目規定：「五、考評權責：……（二）各司令部：……4.士官、士兵，為上校以上編階主官（管）。……」第6點第1、2、3款規定：「六、考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管一人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於一日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」第7點第1、4款規定：「七、一般規定：（一）受考人對考評結果不服者，得依第六點第一款收受考評結果送達之次日起十四日內，以書面申請再審議，並以一次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。……（四）受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起三十日內，依法提起訴願。……」第8點第1、2款規定：「八、其他事項：（一）各人評會委員應就受考人全案資料，依第六點第一款各目事項翔實綜合考評，以留優汱劣。（二）原服務單位應對受考人平日生活確實考核並提供完整資料供人評會委員考評，如有資料不實，致人評會委員審查不全者，應視情節檢討議處。……」●、（111年1月3日考績處分作成時）國軍志願役軍官士官及志願
士兵考績作業規定第8點第8款第2目、第9款規定：「八、績等管制：……（八）年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：……
2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列丙上以下者。……（九）凡品德違失受記過一次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。……」●、行政程序法
第110條第1項、第3項規定：「（第1項）書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。……（第3項）行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。……」