臺北高等行政法院判決111年度訴字第1059號112年7月19日辯論終結原 告 鄭萬文訴訟代理人 錢炳村 律師被 告 新竹市香山區公所代 表 人 黃治錦（區長）住同上訴訟代理人 陳賢仙
黃淑琳上列當事人間農業發展條例事件，原告不服新竹市政府中華民國111年6月17日111年訴字第18號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國111年2月11日就其坐落於香山區海山段63地號(下稱系爭土地)，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，申請農業用地作農業使用證明(下稱農用證明)，被告於同年3月11日辦理現場會勘，土地現況為排水溝及道路(本區大湖路167巷)，因未符農業用地作農業使用認定及核發證明辦法(下稱農地農用證明辦法)相關辦法規定，經被告於111年3月17日以香經字第1110001821號函（下稱原處分）駁回其申請。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭土地現況係「部分」為公眾道路及排水溝使用，蓋靠近
同段61地號處寬度約有10餘公尺，惟道路並無如此之寬，其他部分仍供農業使用，且該處之公眾道路及排水溝係新竹市政府所施工，故系爭土地確實符合農地農用證明辦法第6條第3款之規定。
㈡由新竹市地政事務所112年3月31日回覆本院檢附之複丈圖，
可知塑膠樁1-3,7係釘在泥土上，該處顯非馬路或水溝，因E係在水溝中而未釘樁，另8-20因係在馬路等硬質地面係用鋼釘，若在泥土上顯不宜使用鋼釘。其中，塑膠樁7處，是在6
3、64地號交界，現場是一個斜坡，馬路沒有到那邊，上面有一些林木，種植水果、雜木等；塑膠樁1-3是在水溝以外的平地，是一小塊農田，有種點花草、花盆，另有棵桑椹樹在該圖上3或10的位置。綜上所陳，可知複丈圖上標示之1、
2、3及7處，顯為作農業使用，並非道路跟水溝。㈢原告於被告111年3月11日勘查紀錄表上簽名時，勘查意見欄
並未記載內容，第四點處係勘查單位、人員及勘查意見顯非原告所撰，況原告所簽處係第五點，僅表示係「申請書之土地無誤」，由勘查意見欄亦可知內容顯非一致，甚至在有無水溝部分，勘查之黃淑琳（即本件之訴訟代理人）及吳文忠兩者之記載亦有出入，可知該紀錄顯僅有至現場就勘查人員之認知為紀錄而已，並非即與事實相符。且該勘查紀錄並無地政事務所之測量人員到場，可知實際之界址顯未確定。再者，被告謂：「由履勘時所拍攝的照片顯示，土地上有白點跟虛線，即是將63及64地號土地的界線標示出來(被告訴代以鉛筆於本院卷第53頁照片註記並簽名）…」（本院卷第113頁第6-7行），由其陳述亦可知本院卷第53頁第1張照片之上方處白點之延伸處即在路外之林中，離路最遠處應係複丈圖塑膠樁7處。非馬路部分有茄苳、相思樹及雜木，顯屬林業用地。綜上各節，可知系爭土地僅係部分供排水溝跟公眾道路使用。
㈣另，同段64地號（接連之土地），被告亦未發給農業用地作
農業使用證明，經訴願後，新竹市政府已於111年5月12日以111年訴字第10號撤銷原處分，刻由被告續為審查等語。並聲明：1.訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應依原告111年2月11日之申請，就系爭土地作成發給農業用地作農業使用證明書之行政處分。
三、被告則以：㈠被告於111年3月11日辦理現場會勘，該日會勘紀錄表記載：
「現況為排水溝及道路(大湖路167巷)」，並經原告簽名切結「本人實際指界之土地確係申請核發農業用地作農業使用證明申請書之土地無誤」確認，斯時原告並未對農業單位之勘查意見有疑義，是應認系爭土地現況全作為排水溝及道路使用，未實際作造林使用；復據區域計畫法施行細則第13條第1項第6款規定，林業設施亦為林業用地之容許使用項目之一，其附帶條件為「本款應依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法規定辦理」；惟原告未於限期內補正檢附相關證明文件以書面向被告申請複查，是以，尚難認定作林業使用。再者，系爭土地係全部面積皆作公共設施使用（公眾道路及排水溝），且林業用地亦無林業使用之事實，故無行政院農業委員會(下稱農委會，112年8月1日改制為行政院農業部)102年10月30日農企字第1020732769號函、103年2月25日農企字第1030204891號函、103年12月24日農企字第1030244639號函釋之適用；原告雖主張現況僅係部分供排水溝及公眾道路，另有果樹及部分花盆云云，然零星果樹及花盆尚難符合「林業使用」之認定，而現況主體亦非作林業使用，亦如前述。是被告駁回本件申請，並無違誤。
㈡被告並未對本案土地上之柏油鋪面及排水溝設施，提供農業
設施(農路、排水溝)容許使用同意書。另據非都市土地使用管制規則第6條附表1規定，林業用地之容許使用項目包括「農路」，依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法(下稱容許使用審查辦法)第3條第1項第2款及第7條規定，農業設施之種類包括林業設施，申請容許使用審查辦法所定各項農業設施，其所有農業設施總面積，不得超過申請設施所坐落之農業用地土地面積之百分之40，本案土地全部面積皆作公共設施使用，難以容許使用審查辦法相關規定提出農路申請。
㈢依農委會102年12月2日農企字第1020239637號函所示，農業
用地已作為非農業(設施)之公眾或公共使用，鑒於已無農業使用之事實，援引農地農用證明辦法第6條第3款規定予以免稅，難符立法意旨，如基於具公用性質而以賦稅優惠，應屬通案性之賦稅政策考量，宜循相關土地稅法之規定處理，始為正辦等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，關於原告於111年2月11日就系爭土地申請農用證明，經被告以原處分駁回其申請等情，為兩造所不爭執，並有原告111年2月11日申請書、系爭土地登記謄本（本院卷第45-50頁）、被告111年3月11日現場勘查紀錄表、照片（本院卷第51-54頁）、新竹市地政事務所112年3月31日回覆/檢附複丈圖（本院卷第139-142頁）、原處分（本院卷第55頁）、訴願決定（本院卷第71-75頁）附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：原告得否依照農業發展條例第39條、農地農用證明辦法第3條等規定申請農用證明？
五、本院得判斷之理由㈠按農業發展條例第3 條第10款至第12款規定：「十、農業用
地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。㈡供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。㈢……十一、耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍使用者。……」準此，所謂「農業使用」應指「農業用地『依法』實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者」，其中所稱「依法」自應指依區域計畫法等土地使用管制規定為使用（另可參農委會110年11月2日農企字第110723164號函）。
㈡又農業發展條例第39條規定：「（第1 項）依前二條規定申
請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。（第2 項）農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」依上開第39條第2 項之授權，農委會訂定發布農地農用證明辦法第2 條規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、本條例第3條第11款所稱之耕地。二、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之林業用地、養殖用地、水利用地、生態保護用地、國土保安用地及供農路使用之土地，或上開分區內暫未依法編定用地別之土地。三、依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外之分區內所編定之農牧用地。四、依都市計畫法劃定為農業區、保護區內之土地。五、依國家公園法……。」第3條規定：「有下列各款情形之一者，得申請核發農業用地作農業使用證明書：一、依本條例第37條第1項或第2項規定申請農業用地移轉不課徵土地增值稅。二、依本條例第38條規定申請農業用地及其地上農作物免徵遺產稅、贈與稅或田賦。」第4 條規定：「農業用地符合下列情形，且無第5條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。二、農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：㈠容許使用同意書及建築執照。但依法免申請建築執照者，免附建築執照。㈡農業設施得為從來使用之證明文件。三、農業用地上興建有農舍，並檢附農舍之建築執照。」第5 條規定：「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：一、農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用。二、本條例中華民國89年1月26日修正公布施行前，以多筆農業用地合併計算基地面積申請興建農舍，其原合併計算之農業用地部分或全部業已移轉他人，致農舍坐落之農業用地不符合原申請興建農舍之要件。三、現場有阻斷排灌水系統等情事。四、現場有與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等使用情形。」第6條規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：一、於非都市土地使用編定公告前已存在有墳墓，經檢具證明文件。二、農業用地存在之土地公廟、有應公廟等，其面積在10平方公尺以下。
三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。四、農業用地存在非都市土地使用編定公告前之合法房屋，經檢具證明文件。五、農業用地上存在由中央主管機關興建或補助供農村社區使用之農村再生相關公共設施，且符合下列各目規定：㈠位於已核定農村再生計畫範圍內。㈡該筆農業用地為私人無償提供且具公眾使用之公共設施。㈢經中央主管機關出具符合前二目之證明文件。六、共有農業用地有違反使用管制規定之情形，其違規面積未大於違規使用共有人之應有部分面積，其他未違規使用共有人之應有部分，經檢具第8條之文件。」第11條規定：「申請案件經審查符合本條例第3條第12款及本辦法第4條或第6條規定者，受理機關應核發農業用地作農業使用證明書。」第14條規定：「農業用地作農業使用證明書之有效期限為6個月；逾期失其效力。」上開行政命令，核未逾越授權範圍，亦與母法意旨並無牴觸，應可援用。
㈢此外，農業使用既指農業用地依法實際供森林及設置相關之
農業設施或農舍等使用者，其中所稱「依法」自應指依區域計畫法等土地使用管制規定為使用。而區域計畫法施行細則第 13條第1項第6款規定：「林業用地：供營林及其設施使用者。」，另依非都市土地使用管制規則第6條附表一「使用地類別：林業用地/容許使用項目：(一)林業使用/許可使用細目：1.造林、苗圃 2.林下經濟經營使用/附帶條件:本款應依…(二)林業設施/許可使用細目：無/附帶條件:本款應依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法規定辦理。」復依照農業發展條例第8條之1第3項規定訂定之申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第16條規定：「林業設施分為下列各類：一、林業經營設施：指供竹木育苗、造林、撫育、伐採、集材、搬運、造材、貯放、乾燥、製炭、萃取林木、竹之精油或內含物等林業直接生產、經營管理或加工所需之設施。二、其他林業設施：指供作森林經營管理，或自產森林主產物、副產物之生產、加工或其他與林業經營有關之設施使用。前項各類設施之許可使用細目，應符合附表二相關規定。」其中，附表二林業設施分類別規定：「設施種類:林業設施/類別:其他林業設施/許可使用細目：一、農路/申請基準或條件：一、本組設施應限林業經營所需且有其必要者，其面積依經營目的及需求核定。…」上開行政命令，核未逾越授權範圍，亦與母法意旨並無牴觸，應可援用。㈣再按農業發展條例第2條規定：「本條例所稱主管機關︰在中
央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」又農地農用證明辦法第15條規定：「直轄市或縣（市）政府為辦理第7條至第13條規定事項，得將權限之一部分委任或委辦鄉（鎮、市、區）公所辦理，並依法公告；其作業方式，由直轄市或縣（市）政府定之。」故縣（市）政府雖為農業發展條例所稱之主管機關，惟得依農地農用證明辦法第15條前段規定將權限之一部分委任區公所辦理，並依法公告。查新竹市政府110年8月23日府產農字第1100120061號公告：「主旨：公告委任本市各區公所辦理農業用地作農業使用證明之認定及核發業務，並溯自89年7月26日起生效。」準此，被告為有權限之機關。
㈤經查：
1.系爭土地使用分區均為山坡地保育區，使用類別均為林業用地，此有土地登記第二類謄本（地號全部）在卷可稽（本院卷第48頁）。是以，系爭土地核屬農業發展條例第3條第12款所稱之「林業用地」，即非屬農地農用證明辦法第2條第1款所稱之「農業發展條例第3條第11款所稱之耕地」，而為同條第2款「供農路使用之土地」得屬農業用地。又依農地農用證明辦法第11條，申請案件經審查符合農業發展條例第3條第12款（農業使用定義）及農地農用證明辦法第4條或第6條規定者，受理機關應核發農業使用證明。故欲申請核發農業使用證明，則須於農業用地供作農業(林業)使用始可核發。
2.系爭土地既屬農業用地，即應符合農業發展條例第3條第12款所述「農業用地『依法』實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用」之要件，始能認為系爭土地之現況具有作「農業使用」。另依照前述區域計畫法施行細則第13條第1項第6款規定、非都市土地使用管制規則第6條附表一以及容許使用審查辦法第16條等規定，大抵可知，林業用地乃供營林及其設施使用，且林業使用應包含造林、苗圃 或者林下經濟經營使用，簡言之，林業用地有其限定使用範圍，若僅為農作、養殖等自非該使用容許範圍；此外，林業用地地上所種林木樹種，需符合林務局規定者，且經完成造林、造林木已達3年生以上、成活率在70%以上；倘若以斷根移殖作景觀造園，或以矮化、嫁接、淨耕等方式，均非為林業經營方式(可參照乙證11農委會98年9月1日農企字第0980153812號函、乙證12林務局89年4月20日89林政字第891607467號函、乙證13農委會107年1月8日農企字第1070200312號函，見本院卷第177-181頁)。
3.本件原告於111年2月11日向被告申請前揭土地之核發農業使用證明後，被告於111年3月11日派員至現場勘查，經被告邀集相關單位於該日辦理會勘，並經原告到場實際指界，認定「現況為排水溝及道路(大湖路167巷)」及「供道路使用」等情，此有被告111年3月11日現場勘查紀錄表、照片（本院卷第51-54頁）。參以被告對於上述勘查紀錄表補充陳述：
「勘查紀錄表若未寫有其他部份作農業使用，代表全部面積都作排水溝跟道路使用」（本院卷第110-111頁）。再者，原告於本院準備程序、言詞辯論程序中陳稱：本件並未申請農路作農業設施的容許使用證明，又本件有種植水果、雜木；有一些枯枝或木材是可以做柴火使用，例如烤肉時可以使用，但不會隨便去砍小樹木，會等樹木長大才砍來使用等語明確（本院卷第155、190頁）。
4.由此可見，系爭土地現況為排水溝及道路，也供道路使用，並無從得知有作造林等農(林)業使用(也未提出農路作農業設施的容許使用證明)，更未有積極管理之造林計畫，即未符合土地使用管制所規定之林業使用，應堪認定為真實。從而，原告並未能舉證證明符合農業發展條例第3條第12款（農業使用定義）及農地農用證明辦法第4條或第6條規定關於農業(林業)使用。故被告於現場勘查系爭土地現況後，認定系爭土地使用現況不符合農業使用之認定基準，無法核發農業使用證明，而作成原處分駁回原告之申請，核屬於法有據。
㈥雖原告主張：系爭土地現況係「部分」為公眾道路及排水溝
使用，其他部分仍供農業使用，且該處之公眾道路及排水溝係新竹市政府所施工，故系爭土地確實符合農地農用證明辦法第6條第3款之規定云云。惟查：
1.農地農用證明辦法第6條第3款之前提乃「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用」系爭土地並未作農業使用，僅全部為道路及排水溝使用等情，已如上述，則系爭土地未供農業使用，何有不影響者，況依照上開證據，本件也非「部份」面積符合農地農用證明辦法第6條第3款之情形，原告上開主張本非可採。
2.再者，依照勘查紀錄表顯示，倘若原告認為上開主張有種植相關林木，且為重要之點，卻未於指界當時對於勘查結果有所表示其有作農業使用，本為可疑，且原告嗣後於起訴狀僅主張應有部份面積為農業使用(本院卷第11頁)，嗣於112年6月6日行政訴補充理由狀中，開始主張上開紀錄表認定之內容與原告主張有所出入，包含原告僅表示申請書之土地無誤，不代表認同被告勘查現況、勘查意見也非一致，甚而本件並無測量人員等等，然而，原告本已於該勘查表五「申請人、土地所有權人或代理人：本人實際指界之土地確係申請核發農業用地作農業使用證明申請書之土地無誤。嗣後經查證指界不實者，除願負法律責任外，並同意由原核發單位撤銷農業用地作農業使用證明書，絕無異議。」簽章，代表被告機關經由原告指界，始為勘查，本無須再請他人測量土地，又原告所稱勘查意見也非一致云云，實則，係各勘查單位基於其專業表示勘查意見，例如民政課(地政)表示「無」，民政課(環保)表示「無」，經建課(農業)表示「現況為排水溝及道路(大湖路167巷)」，經建課(工務)表示「供道路使用」，並非如原告所述勘查意見並非一致，且觀諸上述勘查意見，也未有明顯衝突，原告上開主張，自非可採。
㈦據上，原告就系爭土地申請核發農業使用證明，並未能證明
符合符合農業發展條例第3條第12款（農業使用定義）及農地農用證明辦法第4條或第6條等規定，而被告認定系爭土地現況皆作公眾道路通行以及排水溝使用，非供作農業使用，因而以原處分否准原告就系爭土地申請核發農業使用證明，係屬於法有據。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 彭康凡法 官 周泰德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
書記官 徐偉倫