臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭111年度訴字第1100號112年11月1日辯論終結原 告 李桂林訴訟代理人 林三加律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜(市長)訴訟代理人 林珮玉(兼送達代收人)
陳怡伶蕭慧敏上列當事人間職業災害勞工保護法事件，原告不服勞動部中華民國111年7月4日勞動法訴二字第1110001913號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、爭訟概要原告前以其自民國63年間起先後在台灣電力股份有限公司(下稱台電公司)第一核能發電廠（下稱核一廠）及第二核能發電廠（下稱核二廠）任職，但因輻射線傷害罹患「次發性白血球及血小板減少」、「再生不良性貧血」、「中重度低細胞性骨髓併巨核細胞耗盡」等職業疾病（以下合稱輻射職業病）；又因台電公司以石綿作為核一廠、核二廠管線保溫之用，建廠至試運轉期間石綿粉塵飛揚，致其長期暴露其中，復因長期暴露於游離輻射而產生加成作用，因此罹患喉癌等情為由，向台電公司提起民事訴訟，並就輻射職業病部分請求新臺幣（下同）126萬3372元之補償金及80萬元慰撫金；就喉癌部分則請求450萬元慰撫金，嗣經臺灣高等法院以102年度重勞上字第33號民事判決就其請求輻射職業病補償金部分判決原告部分勝訴，至於其就喉癌部分之請求，則判決駁回其訴。原告不服，提起上訴，終經最高法院以106年度台上字第317號民事裁定駁回上訴確定。惟原告仍認其所罹患之喉癌係因暴露在石綿粉塵及游離輻射所致，應屬職業疾病，故於108年7月15日依職業災害勞工保護法（下稱職保法）第11條及同法施行細則第18條規定，檢附國立成功大學醫學院附設醫院(下稱成大醫院）於100年6月7日及同年8月2日所開立之職業病診斷證明書，向被告所屬勞工局(下稱勞工局)申請職業疾病認定，惟因被告未設置職業疾病認定委員會（下稱職業病認定會），對於職業疾病認定有困難，遂向勞動部職業安全衛生署(下稱職安署)申請職業疾病鑑定，經勞動部職業疾病鑑定委員會（下稱職業病鑑定會）審議後，勞動部以110年12月1日勞職授字第1100205867號函復被告鑑定結果為「非屬職業疾病或執行職務所致疾病」(下稱系爭鑑定結果)。被告乃依系爭鑑定結果以110年12月13日新北府勞檢字第1104749285號函(下稱系爭函，即原告所稱原處分)認定原告所罹患喉癌非屬職業疾病或執行職務所致疾病。原告對系爭函不服，遂循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)臺灣高等法院上揭民事確定判決雖判決原告請求台電公司就其罹患喉癌負損害賠償責任部分敗訴，但民事訴訟採辯論主義及當事人進行主義，民事確定判決所認定之事實，未必與真實一致，此與行政訴訟係依職權調查證據，基於證據法則所認定之事實不能等量齊觀。又職業病鑑定會之鑑定結果並非行政處分，原告僅得就作成最後階段行政行為之被告，提起行政爭訟，惟行政法院審查之範圍，包含各個階段行政行為是否適法，亦即包括就職業病鑑定會所為鑑定之行政行為之合法性為審查。
(二)流行病學就喉癌與石綿暴露之關聯性，已有明確肯定之結論，顯然已超出「可能造成此疾病」之關聯程度。原告就石綿暴露之資料雖不完全，無法認定為職業疾病，但原告之工作暴露屬高危險群，如果無法排除「喉癌確非工作上之石綿暴露所致」者，即應認定屬勞動部訂頒之「勞動部辦理職業疾病鑑定作業程序處理要點」（下稱鑑定處理要點）第9點第1款第2目所定「執行職務所致疾病」。又原告自64年8月開始參加核一廠建廠，歷經裝機、測試、試運轉到正式運轉。69年又被調至核二廠建廠，總共6年，建廠過程中遭受嚴重的石棉粉塵暴露。在成大醫院診斷證明書中，也有詳細的記述原告受到石綿粉塵暴露最嚴重的4個時段。原告雖未直接操作石綿材料之使用，但原告當時在廠內地板上進行相關裝機、測試、校正儀器之作業時，因廠區高架上方進行管路保溫石綿之切割施工，導致漫天粉塵落下，原告因而暴露在石綿粉塵污染之工作場所。另核二廠於建廠之初究竟有無使用石綿產品為相關材料，乃造成原告於核二廠興建期間受有工作上之石綿暴露之原因，但本案均未調查，逕採認台電公司之說詞，即認原告並無證據證明受有工作上之石綿暴露，顯非合理，基於原告工作之高危險性，且多位鑑定委員均已排除原告其他可能導致喉癌之可能，自應認屬「執行職務所致疾病」。此外，關於游離輻射暴露部分，依鑑定處理要點第9點第1款第2目規定，並未要求流行病學文獻須明確肯定喉癌與游離輻射具有關聯性，而是只要有「『可能』造成或加重此疾病」之關聯性即可。職業病鑑定會第二次書面審查之鑑定意見，全部委員忽視此情，僅以缺乏「喉癌與流離輻射之關聯性」的流行病學文獻，即認原告罹患喉癌與工作上受流離輻射暴露不具關聯性，自已違反鑑定處理要點第9點第1款第2目規定之標準而屬違法。
(三)系爭鑑定結果認定原告於工作上並未有石綿暴露，故原告罹患喉癌與台電公司之工作無關，但其判斷已違反舉證責任分配原則。蓋依最高法院民事實務見解，危險性工作之被害人只須證明工作所使用之工具或方法有危險及確有損害，無須證明加害人有故意、過失及其間之因果關係。又國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）104年2月2日校附醫秘字第1040900300號函檢附之鑑定意見，並未完全否定「喉癌與游離輻射之關聯性」，而系爭鑑定結果之鑑定過程並未進行「詳細且可靠的職業史詢問」，且忽視職業暴露游離輻射可能引起之「鱗狀上皮細胞瘤」，如果發生在喉部，即為「喉鱗狀細胞癌」等情，有違職安署訂頒之「職業暴露石綿引起之癌症認定參考指引（喉癌）」，可見系爭鑑定結果有應適用而不適用上開指引之違法，而有違反正當法律原則情事。至於系爭鑑定結果認「流行病學證據無支持喉癌與游離輻射暴露之相關性」，亦與流行病學之國際學界早有多篇游離輻射會引起喉癌之研究論文相悖，益見系爭鑑定結果有出於錯誤之事實認定或不完全之資訊之違法。從而，系爭鑑定結果有判斷恣意或出於錯誤的事實或不完全之資訊而為認定之違誤，且違反正當法律原則。
(四)改制前行政院勞工委員會97年7月17日勞保3字第0970140301號函，就勞工保險條例之適用，已闡明職業疾病之認定，並非以「勞工保險職業病種類表」或「依該表規定所增列之職業病種類之疾病」為限。然系爭鑑定結果之鑑定意見中，卻以游離輻射所致喉癌並未被列入「勞工保險職業病種類表」與增列勞工保險職業病種類項目為由，作為不予認定職業疾病之理由，違背職保法就職業疾病之認定範圍，自有認定違背法令之情事。況且，本件勞動部並未提供職業病鑑定會之委員名單、各委員身分及任期，故職業病鑑定會之組成是否合法，實有疑義。
(五)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯則以：
(一)系爭鑑定結果是職業病鑑定會審酌原告之職業疾病診斷證明書、既往之作業經歷、職業暴露資料、勞工體格及健康檢查紀錄、病歷、生活史及家族病史等相關調查資料後，根據醫學專業所作成之合議制決定，為專業鑑定意見，非以台電公司佐證資料為唯一審查基礎，於醫理上係有所憑，程序亦無不法。
(二)原告自64年至96年退休前分別在核一廠、核二廠擔任核能儀器技術員，未參與石綿製品製作、拆除或相關廢棄物清除工作，其暴露物質、期間、地點皆明確。又台電公司已提出核一廠及核二廠未使用石綿，即便核二廠建廠時管路選用之保溫材料「矽酸鈣」含有石綿，也屬於固化製品，原告暴露在石綿粉塵危害的可能性微乎其微。遑論原告於另案涉訟時，亦經臺大醫院回覆法院，原告之檢查報告並無石綿肺症、肋膜病變，且組織切片中並無石綿纖維或石綿小體。
(三)至原告從事的工作雖有暴露於游離輻射情形，惟原告於66年10月至82年7月期間，輻射暴露總劑量為2354.7毫侖目，遠低於法規職業暴露限值每年5000毫侖目。而游離輻射與原告所患喉癌的關係，尚未被學術界明確認定，且流行病學證據也無法支持喉癌與游離輻射暴露之相關性，而依勞工保險職業病種類表及增列項目、勞動部職業安全衛生署游離輻射職業病認定參考指引，亦未提及游離輻射與喉癌有關。遑論原告所患喉癌與台電公司及游離輻射無關乙節，亦經臺灣高等法院前揭民事確定判決認定在案。綜上，本件原告所罹患喉癌並無認定與石綿、游離輻射之暴露相關，被告參酌系爭鑑定結果認定原告所患喉癌非屬職業疾病或執行職務所致疾病，並將認定結果及理由函復原告，於法並無不合。
(四)聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷
(一)按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十起訴不合程式或不備其他要件者。」又人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟，亦為行政訴訟法第4條第1項所明定。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年度判字第18號、62年度裁字第41號裁判意旨參照）。是人民如對於非行政處分提起撤銷訴訟，其起訴自屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。
(二)我國現行職業災害救濟制度，係由職災補償制度與民事損害賠償責任所組成。前者主要包括勞動基準法（下稱勞基法）上雇主之職業災害補償責任（勞基法第59條至第63條之1規定參照）、勞工職業災害保險及保護法（下稱職災保險法）上之職業災害保險給付（職災保險法第26條至第58條規定參照），以及職保法上之各項津貼補助（職保法第8條、第9條規定參照）。後者則是屬於民事侵權行為或債務不履行之損害賠償範疇，各別勞動法令中或有特別規定雇主之損害賠償責任（例如職保法第7條）。惟不論是何種制度，均以勞工所受之損害或所罹患之疾病是因為執行職務所生為前提要件，故如何判斷勞工所罹患之疾病屬於職業疾病，實為核心問題，而職業疾病之判定，除涉及疾病診斷之外，尚須就流行病學證據、危害暴露、時序性及排除個人因素等原則。綜合判斷疾病與職業之因果關係（即疾病是否與勞工執行職務具有因果關係），由於職業疾病潛伏期長達數年或數十年，往往因為危害暴露事證蒐集不易及醫理見解不一，造成認定困難，頻生爭議。為此，立法者乃於職保法第11條規定：「勞工疑有職業疾病，應經醫師診斷。勞工或雇主對於職業疾病診斷有異議時，得檢附有關資料，向直轄市、縣 (市) 主管機關申請認定。」第12條規定：「（第1項）直轄市、縣 (市) 主管機關為認定職業疾病，確保罹患職業疾病勞工之權益，得設置職業疾病認定委員會。（第2項）前項職業疾病認定委員會之組織、認定程序及會議，準用第十四條至第十六條之規定。」第13條規定：「直轄市、縣 (市) 主管機關對於職業疾病認定有困難及勞工或雇主對於直轄市、縣 (市) 主管機關認定職業疾病之結果有異議，或勞工保險機構於審定職業疾病認有必要時，得檢附有關資料，向中央主管機關申請鑑定。」第14條第1項規定：「中央主管機關為鑑定職業疾病，確保罹患職業疾病勞工之權益，應設職業疾病鑑定委員會（以下簡稱鑑定委員會）。」第16條規定：「（第1項）中央主管機關受理職業疾病鑑定之申請案件時，應即將有關資料送請鑑定委員會委員作書面審查，並以各委員意見相同者四分之三以上，決定之。（第2項）未能依前項做成鑑定決定時，由中央主管機關送請鑑定委員會委員作第二次書面審查，並以各委員意見相同者三分之二以上，決定之。第二次書面審查未能做成鑑定決定時，由鑑定委員會主任委員召集全體委員開會審查，經出席委員投票，以委員意見相同者超過二分之一，決定之。」由上述法律規定可知，立法者乃是藉由職業疾病認定與鑑定制度之建立，在勞工或雇主對於職業疾病診斷有爭議時，可先由直轄市、縣 (市) 主管機關或中央主管機關，就「勞工所罹患之疾病是否與其職業有因果關係而屬職業疾病」此一事實予以判斷，以期及早定紛止爭，避免後續訟累，並維護罹患職業疾病勞工之權益。
(三)依前述職保法規定，必須是勞工或雇主對於醫師就職業疾病診斷結果有爭執時，方得檢附有關資料，向直轄市、縣 (市) 主管機關申請職業疾病之認定。而直轄市、縣 (市) 主管機關除可自行認定外，亦可準用職業病鑑定會之組織、認定程序及會議規定設置職業病認定會以認定是否為職業疾病。倘若直轄市、縣 (市) 主管機關對於職業疾病認定有困難及勞工或雇主對於直轄市、縣 (市) 主管機關認定職業疾病之結果有異議，或勞工保險機構於審定職業疾病認有必要時，則可檢附有關資料，向中央主管機關勞動部申請鑑定，並由勞動部所設職業病鑑定會審議後，作成鑑定結果。可見在勞工或雇主向直轄市、縣 (市) 主管機關申請職業疾病之認定之情形，不論是直轄市、縣 (市) 主管機關所為職業疾病之「認定」，抑或是勞動部所為職業疾病之「鑑定」，始終都是對於「勞工所罹患之疾病是否與其職業有因果關係而屬職業疾病」此一事實之判斷，兩者本質上並無不同。
(四)勞動部為建立職業疾病調查與鑑定作業程序，提昇作業品質與效率，訂有鑑定處理要點，該要點第5點規定：「本部為鑑定職業疾病，依職保法第十四條規定，設置職業疾病鑑定委員會（以下簡稱鑑定委員會）。鑑定委員會之職業疾病鑑定結果係屬專業鑑定意見之提供，作為勞工保險機構職業疾病給付或直轄市、縣（市）主管機關行政處分及法院受理勞雇雙方對於職業疾病補（賠）償爭訟時之參考。」第9點規定：「：（一）審查意見表（附件一）鑑定結果之分類說明：1.職業疾病（職業病）：職業造成此疾病之貢獻程度大於百分之五十者。2.執行職務所致疾病：依流行病學資料或職業疾病案例顯示該項工作可能造成或加重此疾病，該個案暴露資料雖不完全，尚無法確認為前目之『職業疾病（職業病）』，其工作暴露屬高危險群，無法排除疾病與工作之因果關係。3.非屬以上二者疾病：即為非屬職業疾病或執行職務所致疾病者。（二）鑑定結果之決定：鑑定結果依職保法第十六條規定決定之，惟『執行職務所致疾病』之意見數，得併計『職業疾病』」意見數。（三）鑑定結果之函復：第一次書面審查、第二次書面審查及會議審查之結果達職保法第十六條之規定，本部將鑑定結果函復申請者。」顯見勞動部依前述職保法規定所為職業疾病之鑑定，僅是依法提供專業意見，作為勞工保險機構職業疾病給付或直轄市、縣（市）主管機關作成行政處分及法院受理勞雇雙方對於職業疾病補（賠）償爭訟時之參考，其鑑定結果不生特定之法律效果，並非行政處分（最高行政法院101年度判字第944號判決意旨參照）。同理，直轄市、縣 (市) 主管機關就職業疾病所為之「認定」既與勞動部就職業疾病所為之「鑑定」本質上並無不同，解釋上直轄市、縣 (市) 主管機關就職業疾病所為之「認定」，當然也只是針對是否為職業疾病此一事實依法提供申請人判斷意見，不生任何法律上之效果，性質上仍非行政處分。此不僅由勞工如起訴請求雇主應依勞基法第59條規定給予補償或請求雇主損害賠償時，民事法院並不受認定結果之拘束可以得到印證。且依職保法第13條規定，勞工或雇主對於直轄市、縣 (市) 主管機關認定職業疾病之結果如有異議時，尚可向勞動部申請鑑定，以非行政處分之鑑定排除直轄市、縣 (市) 主管機關之認定結果，益見直轄市、縣 (市) 主管機關就職業疾病所為之認定，性質上應非行政處分。
(五)經查，原告前以其自63年間起先後在台電公司核一廠及核二廠任職，但因輻射線傷害罹患輻射職業病。又因台電公司以石綿作為核一廠、核二廠管線保溫之用，建廠至試運轉期間石綿粉塵飛揚，致其長期暴露其中，復因長期暴露於游離輻射而產生加成作用，因此罹患喉癌等情為由，向台電公司提起民事訴訟，並就輻射職業病部分請求126萬3372元之補償金及80萬元慰撫金；就喉癌部分則請求450萬元慰撫金，嗣經臺灣高等法院以102年度重勞上字第33號民事判決就其請求輻射職業病補償金部分判決原告部分勝訴，至於其就喉癌部分之請求，則判決駁回其訴。原告不服，提起上訴，終經最高法院以106年度台上字第317號民事裁定駁回上訴確定。
惟原告仍認其所罹患之喉癌係因暴露在石綿粉塵及游離輻射所致，應屬職業疾病，故於108年7月15日依職保法第11條及同法施行細則第18條規定，向勞工局申請職業疾病認定，惟因被告未設置職業病認定會，對於職業疾病認定有困難，遂向職安署申請為職業病鑑定，經職業病鑑定會審議後，勞動部函復系爭鑑定結果。被告乃依據系爭鑑定結果作成系爭函等情，有臺灣高等法院以102年度重勞上字第33號民事判決、最高法院106年度台上字第317號民事裁定、原告委託書、財團法人中華民國工作傷害受害人協會函、新北市政府110年11月19日新北府勞檢字第1104747446號函、系爭鑑定結果、系爭函各1份在卷可憑（見原處分卷一第49至71頁、第73頁、第81至100頁、第107至109頁），固足認被告已經援引系爭鑑定結果以系爭函認定原告所罹患之喉癌非屬職業疾病或執行職務所致疾病。惟揆諸前揭說明，被告對於勞工罹患之疾病是否屬於職業疾病之認定，並非行政處分，則原告對於非屬行政處分之系爭函提起本件撤銷訴訟，其訴有不備要件情事，且無從補正，揆諸首揭規定及說明，應予駁回。又系爭函雖記載原告如對認定結果不服可以提起訴願，且原告亦已依此提起訴願，惟某種行政行為是否為行政處分，得否提起撤銷訴訟，須視其是否符合行政處分之要件而定，縱使該行政行為因行政機關誤用程序而曾經過訴願程序，但倘若該行政行為性質上並非行政處分，仍然不得提起撤銷訴訟。遑論系爭函上已載明原告如對於認定結果有所不服，仍可以向勞動部申請鑑定之旨（見原處分卷一第50頁），是上揭系爭函之記載，解釋上僅係被告對於其認定給予較為嚴謹之行政自我省察程序保障，尚不能以此反面推論系爭函即為行政處分，而可單獨提起撤銷訴訟。另本件原告之訴既經裁定駁回，就原告主張之相關實體理由及其調查證據之聲請，即無再為審究之必要，原告如對於系爭函仍有不服，依職保法第13條規定，其當然可以執其所蒐集之資料再向勞動部申請鑑定，自無礙於其權益保障，併予敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
書記官 陳可欣