臺北高等行政法院判決111年度訴字第116號112年5月4日辯論終結原 告 邱毅被 告 國防部海軍司令部代 表 人 唐 華（司令）訴訟代理人 曾汀枝
謝依庭陳俊廷（兼送達代收人）輔助參加人 海軍一二四艦隊代 表 人 朱惠民（艦隊長）訴訟代理人 陳世鋒上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國110年12月20日110年決字第262號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人為劉志斌，嗣於訴訟程序進行中變更為梅家樹，再變更為唐華，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係輔助參加人支援隊一等兵補給兵，因涉有於民國110年4月16日晚間8時、9時許，在高雄市鼓山區西子灣防波堤，兩度未徵得民間女性友人（以下稱為A女，年籍詳卷）同意，即以手觸碰其臀部，及於110年5月2日凌晨3時，在屏東縣某民宿，未徵得A女同意，即親吻其嘴唇並以手觸碰其下體私密處等行為，經A女向警局提起刑事告訴，輔助參加人則於獲悉後主動呈報海軍艦隊指揮部（以下簡稱為艦指部）調查屬實，輔助參加人據於110年6月17日召開評議會，決議分別就前述行為核予大過1次、大過1次及大過2次懲罰，旋以110年6月22日海二四行字第1100037077號令（以下稱為懲罰令）核定各該懲罰。因原告在1年內累計達記大過4次，輔助參加人再呈經艦指部遞轉被告以110年7月5日國海人管字第1100050138號令（以下稱為原處分）核定原告廢止原核定起役之處分並予以退伍，溯自110年6月22日零時生效。原告不服原處分，提起訴願，經決定駁回後，再提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告係透過有相同重機同好之友人的介紹，始與A女（綽號「
○○○」、LINE暱稱「OOOOOOOOO」）在內之數名友人相識，原告並加入A女及其他數名友人設立之群組中聊天，又原告於110年4月間確曾與A女及其他數名友人相約於西子灣聚會、聊天，並坐在防坡堤旁聊天，又當天A女因有飲酒，欲起身站立時，重心不穩，原告擔心A女跌落出手攙扶A女，原告並無未徵得A女同意而以手觸碰A女臀部之行為；嗣原告與A女及其他友人欲離開西子灣時，因A女係乘坐原告騎乘之重型機車，又因原告騎乘之重型機車後座車身較高，原告擔心A女跌倒及重型機車倒地，故背對A女反手以右手攙扶A女上車，惟並無未徵得A女同意而以手觸碰A女臀部之行為。況且，倘原告在堤防邊未徵得A女同意而以手觸碰A女臀部之行為，A女何以願意再乘坐原告騎乘之重型機車離開？又原告與A女於110年4月間聚會後，仍密集於原告與A女及其他數名友人之LINE群組或社團中聯繫，原告與A女亦多次以LINE通訊軟體閒聊，兩人互動並無異常，倘原告確曾110年4月16日日晚間8時、9時，於西子灣未徵得A女同意，觸碰A女臀部2次，則A女對原告必多有閃避，避免與原告接觸，豈有再與原告偕同其他友人一同出遊或與原告多次以LINE通訊軟體閒聊之可能。
㈡爾後，原告多次與A女及其他友人一同出遊，原告與A女私下
亦多次以LINE通訊軟體聊天，兩人相談甚歡，日漸熟稔，漸生情愫，而其他友人中亦不乏追求A女之朋友，又原告與A女及其他友人相約於110年5月1日至2日至枋寮旅遊，原告、A女及其他友人共住通鋪房，而原告與A女於民宿1樓聊天時，因當時兩人氣氛親密、曖昧，原告確有靠近A女並表示想親吻A女，嗣後A女即主動靠近原告並親吻原告，兩人並有擁抱，原告確有碰觸A女之臀部，實屬男女瞹昧、交往自然產生親密之舉，惟原告並無以手觸碰A女下體私密處或撫摸胸部，A女當場並無異狀，亦無拒絕之動作，翌日早上兩人甚至相約至海灘戲水，可徵原告與A女確係基於兩情相悅始有親吻，惟原告並無碰觸A女下體之行為；而原告與A女於110年5月2日返回高雄後，亦仍保持聯繫，惟嗣後原告與A女因其他細故發生爭執，且原告與A女間之親密互動遭A女其他追求者得知，其他追求者並相約A女及原告前往忠烈祠說明，A女並以社群軟體Messenger傳送：「欸靠北喔他們都知道嗎全部」、「他們知道啥等等被問他們不知道我就不要多講」等語，與原告討論透露之程度，然當日原告因恐衍生不必要之衝突而未赴約，A女因認遭原告放鴿子，心生不滿，遂向○○市政府警察局鼓山分局（以下簡稱為鼓山分局）不實提告。
㈢惟查，訴願決定所憑輔助參加人110年5月21日案件查證報告
、艦指部110年5月27日法紀調查案件詢問紀錄及110年6月10日法紀調查報告，認定原告有於110年4月間在西子灣未徵得A女同意，以手碰觸A女臀部2次，及於110年5月間未徵得A女同意親吻嘴唇及觸碰A女私密處，然上開報告及詢問資料均僅針對原告一人所為，且製作完成後從未交予原告審核記載內容與其陳述內容是否相符；此外，評議審查會議中亦多以隱諱、誘導詢問之方式，詢問原告，未提示原告相關資料，亦未通知該女性友人到場說明或調取警詢筆錄，僅憑原告主動報告單位長官其至鼓山分局製作筆錄時得知A女提告之事實，以及原告在審查會議中經誘導所為之陳述與片面、僅憑記憶片段約略陳述製作筆錄之過程，遽以做出評議紀錄及決議，訴願決定再依此做為核定之標準，嚴重影響及改變原告擔任軍職之身分，實有率斷，並漠視原告軍職之身分利益等語，並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠程序事項：
原告聲明以「國防部110年12月20日110年決字第262號訴願決定」訴訟標的，惟該訴願決定乃係國防部作成，且原告於訴之聲明未具體主張不服何項被告所為之行政處分，被告對本案應欠缺當事人適格。又原告本訴所主張之事實及理由均在說明不服輔助參加人懲罰程序中，僅就「原告經誘導所為之陳述與片面、僅憑記憶片段約略陳述製作筆錄之過程，據以做出評議紀錄及決議，」懲罰命令，惟被告仍非作成懲罰案件之機關，仍欠缺當事人適格，本案訴訟標的應有錯誤，被告應屬當事人不適格，合先敘明。
㈡實體事項：
原告原係被告所屬艦指部下轄輔助參加人一兵，依陸海空軍懲罰法（以下簡稱為懲罰法）第20條第2項、陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表規定，該艦隊（主官編階少將）可依上開規定核定原告受大過以上懲罰。原告因於110年4、5月份期間未徵得訴外人A女同意下，實施2次以手觸碰A女臀部及1次親吻嘴唇及觸碰其下體等違犯性別分際情事，遭A女向鼓山分局提出告訴。輔助參加人獲悉上情後報請艦指部實施調查，並據艦指部調查報告認定原告違失行為，依懲罰法核予適處，尚無不當。因原告1年內所受懲罰累計達記大過3次，輔助參加人遂層報被告，因懲罰法第20條第2項後段規定及志願士兵服役條例（以下簡稱為服役條例）第5條之1第1項第1款第4目規定，被告僅得據具構成要件效力之系爭懲罰令，核定廢止原志願士兵起役處分，並予退伍，溯自110年6月22日零時生效，洵係依法行政，於法並無違誤。至原告主張輔助參加人在審查會議中經誘導所為之陳述與片面、僅憑記憶片段約略陳述製作筆錄之過程，據以做出評議紀錄及決議等情，惟被告非作成系爭懲罰行政處分之機關，又行政處分除具無效事由而當然無效外，在未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在。原告遭輔助參加人之懲罰處分並非無效，且未經撤銷、廢止或失效，被告當據該懲罰令依法做成系爭退伍處分，是本案原告所提撤銷訴訟依法顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、本件原告因於110年4月、5月間，涉有對A女性騷擾事件，經艦指部調查後，由輔助參加人召開評議會，分別核予大過1次、大過1次及大過2次懲罰，嗣被告以原告於1年內累計達記大過4次，而以原處分廢止原告原核定起役處分並予以退伍，原告不服經訴願駁回後提起本件行政訴訟之情，有原告個人資料（答辯卷第1頁）、艦指部法紀調查結案報告（答辯卷第3頁至第14頁）、輔助參加人案件報告書（答辯卷第15頁至第16頁）、輔助參加人懲罰評議會會議紀錄（答辯卷第26頁至第32頁）、懲罰令（答辯卷第47頁至第50頁）、艦指部110年6月30日海艦人事字第1100038399號呈（答辯卷第52頁至第53頁）、原處分（答辯卷第57頁至第59頁）、訴願決定書（本院卷第16頁至第26頁）卷內可稽。兩造就此部分事實且均不爭執，應可採為裁判基礎。是本件應予審究者，乃被告以原告1年內累計記大過3次為由，依據懲罰法第20條第2項以原處分廢止原核定原告起役之處分，於法是否違誤？原告請求撤銷訴願決定及原處分有無理由？
六、本院之判斷：㈠本件相關之法令：⒈懲罰法：
第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。
十、行為後之態度。」，第14條第2款規定：「士兵懲罰之種類如下：……二、記過。……」，第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：「……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。
」，第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。
（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」⒉國防部為落實懲罰法第15條規範意旨，嚴肅軍隊紀律，據
以訂定「國軍軍風紀維護實施規定」（以下簡稱為軍風紀實施規定）（97年7月29日國防部國政監察字第0970009508號令訂定發布，108年5月8日國防部國督軍紀字第1080000585號令修正發布），其第1點、第31點第2款分別規定：
（目的）國軍軍紀督察工作，援依國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、陸海空軍懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等，遂行軍（風）紀維護、案件調查、命令貫徹、官兵申訴處理、監辦與協辦財產申報等作業，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍；（風紀違失）違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事。核諸軍風紀實施規定明列各項違紀及違失行為態樣，藉以防止違法犯紀情事發生，足認係屬懲罰法第15條第14款後段所指之「國防部頒定之法令」，據以補充同法同條其餘13款未及規範之現役軍人違失行為態樣。⒊服役條例第5條之1第1項第2款規定：「志願士兵年度考績
丙上以下、因個人因素一次受記大過2次以上、於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於1年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部於3個月內，分別依下列規定辦理：……二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。」㈡原告有於事實概要欄所載時間、地點對A女性騷擾、強制猥褻等行為，堪為認定：
⒈原告對其於110年4月16日晚間在○○市○○區西子灣防波堤，
曾先後兩度徒手觸摸A女臀部；另於同年5月2日凌晨在屏東民宿有親吻A女等情均坦承不諱，但否認有碰觸A女下體私密處或撫摸胸部等情形。經查：
⑴原告有於前揭時間地點，兩度趁A女不及反應之際，觸摸
其臀部；另於屏東民宿住宿時，原告與A女在陽台獨處時，原告靠近並親吻A女，另以手隔著衣服撫摸A女胸部，另手伸入A女內褲撫摸其下體等情，已據A女於警詢、偵訊及法院審理時指訴明確，有本院向臺灣高雄地方法院調閱之該院111年度原侵訴字第2號電子卷證可稽（警詢卷第8頁、臺灣高雄地方檢察署110年度軍偵字第125號案卷《以下稱為偵查卷》第20頁、臺灣高雄地方法院111年度原侵訴字第2號案卷《以下稱為地院卷》第122頁、第123頁）。核諸A女歷次指訴內容均一致，前後並無反覆或相互矛盾之情，且對照原告於110年5月3日以社群APP臉書Messenger傳送「妳的內褲太雹」、「ㄅㄠˊ」、「當天我覺得妳，可能妳很需要一個擁抱，我才會做出這些動作」、「其實妳很濕」等訊息（警詢卷第27頁），堪予佐證A女所為原告撫摸其下體之指述。
⑵原告雖陳稱當時兩人曖昧交往，碰觸臀部、親吻等為自
然產生的親密舉動云云。然由A女於警詢中所述「（問：你遭猥褻過程中有無受傷或遭受言語恐嚇？）我沒有受傷，也沒有遭言語恐嚇，但他（指原告）於110年5月5日21時50分，他出現在我家附近公園，並且瘋狂傳訊息給我，希望我能下樓找他跟他見面，我不想跟他見面，他就開始又提起並坦承前兩次對我做出那些猥褻行為『摸屁股、親我、摸胸甚至私密處』，說是因為這些行為後而對我開始放感情、喜歡上我，要求我們交往之類的LINE文字對話，讓我感到非常不舒服」等語（警詢卷第9頁），以及原告於110年5月6日以社群軟體LINE發訊息給A女稱「我已經摸了」、「○○○（按：為A女綽號）」、「道歉」，A女則回應「那代表什麼嗎」「？」，原告續稱「我真的已經」、「心」、「放在妳身上了」，A女則回應「可以不要嗎…」、「我沒有喜歡你」等語（警詢卷第27頁），可見原告對A女所為碰觸臀部、親吻、撫摸下體等行為，均已違反A女意願，原告卻將A女隱忍未宣誤認為對自己亦有好感，是原告所稱兩人曖昧交往、自然產生親密舉動云云，顯為原告片面主觀認知。
⒉按現役軍人有其他違失行為，違反已送立法院備查或國防
部頒定之法令者，應受懲罰。陸海空軍懲罰法第15條第14款定有明文。又違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者，則屬軍風紀實施規定第31條第2款之風紀違失行為。本件原告於110年4月16日晚間9點、10點，兩度碰觸A女臀部，又於同年5月2日凌晨未經A女同意而親吻、撫摸其胸部與下體等行為，分別該當性騷擾（碰觸臀部）、強制猥褻（未經同意親吻、撫摸胸部與下體），已堪認定，依據前揭懲罰法第15條第14款規定，應予懲罰。
㈢輔助參加人對原告懲罰之審查：
⒈程序方面：
⑴相關法令規定：
①懲罰法第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現
役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。……」，第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」②懲罰法施行細則第6條第3項：「依前2項規定召開評議
會時，應給予行為人合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於24小時，並應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。」，第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」⑵查本件係由輔助參加人呈報艦指部實施法紀調查，經艦
指部作成調查結案報告，建議將原告移付懲罰，依懲罰法及軍風紀實施規定予以懲處。輔助參加人遂於110年6月16日簽由艦隊長（少將）召開懲罰評議。經指定由副主官即上校副艦隊長擔任主席，男、女性委員各3位、2位，其中並有專業人員法制官1位。110年6月17日評議會有包含主席在內之委員6名出席，原告到場陳述意見，再經與會委員就原告違失行為討論後記名表決，全數通過就原告110年4月16日兩次碰觸A女臀部行為，各記大過1次，就原告110年5月2日未經同意親吻、撫摸A女胸部與下體行為，則記大過2次。此有艦指部法紀調查結案報告、輔助參加人案件報告書、110年6月16日簽呈暨懲罰評議會委員勾選名冊、懲罰評議會會議簽到表、會議紀錄、評議會投票單等（答辯卷第3頁至第46頁）附卷可稽，足認輔助參加人懲罰評議會之組成及程序，符合前揭懲罰法及懲罰法施行細則相關規定。
⒉懲罰裁量方面：
⑴前述懲罰評議會之召開，係由承辦單位報告案情，接著
由原告陳述意見並接受委員詢問，嗣由原告工作單位支援隊隊長、士官督導長就工作情形報告後，委員審酌原告違失行為之動機、目的、手段、品行及智識程度、行為後之態度等，比照以往類似案例懲罰情形，決議作成記大過1次、1次、2次之懲罰，尚難認有裁量濫用或逾越比例之處。
⑵原告另主張其係於違失行為未發覺前即自首，應依懲罰
法第8條第2項第2款規定減輕或免除其懲罰。查原告因前述性騷擾、強制猥褻行為所涉刑事案件，始於A女於110年5月9日向警局提起告訴，嗣原告所屬支援隊士官督導長於同月21日發現原告臉書貼文，主動聯繫瞭解而發覺上情，再於該日下午由輔助參加人派員陪同原告至警局接受詢問，此有輔助參加人案件查證報告卷內為憑（訴願卷二第44頁），原告並無於輔助參加人或艦指部未發覺其上揭違失行為前即自首之情，原告主張應依懲罰法第8條第2項規定減輕或免除懲罰，亦屬無據。㈣原告因前述違失行為，經懲罰評議會決議記大過1次、1次、2
次之懲罰，旋經輔助參加人懲罰令核定，原告在1年內累計記大過3次以上，則被告依懲罰法20條第2項規定，廢止核定原告起役之處分，並自懲罰令發布之000年0月00日生效，於法並無不合。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分依懲罰法第20條第2項規定，廢止核定原告起役之處分，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾 啟 煌
法 官 林 淑 婷法 官 吳 坤 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
書記官 何 閣 梅