臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第四庭111年度訴字第1192號
112年11月16日辯論終結原 告 陳品叡訴訟代理人 包盛顥 律師被 告 國防部憲兵指揮部代 表 人 周廣齊訴訟代理人 張學昌
謝宛妮劉熹緯上列當事人間因陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國111年8月15日111年決字第242號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠、原告為民國00年0月間生之男子，97年9月1日入營服役，98年4月12日受前憲兵學校98年班教育期滿合格，初任陸軍憲兵官科少尉軍官，並志願轉服預備軍官現役及任職，嗣遞晉少校官階，並在被告所屬○○憲兵隊任職特種情報調查官。其前因攜帶未奉核准之智慧型手機進入憲兵訓練中心受訓，經憲兵第二○三指揮部以110年10月8日憲將三人字第1100076224號令(下稱110年10月8日令)核予記過1次，憲兵第二○三指揮部繼於110年12月13日召開110年度軍官、士官及士兵考績績等暨聘僱人員考成審核評議會，決議其110年考績績等評列為乙上，並以111年1月4日憲將三人字第1110000664號令(下稱111年1月4日令)核定，原告不服110年10月8日令及111年1月4日令，循序訴請撤銷，經臺中高等行政法院以111年11月2日111年度訴字第134號判決(下稱中高行111訴134判決)駁回其訴，而告確定。
㈡、原告於111年4月12日在營服役期滿前，以111年2月9日申請書向服役單位提出志願留營續服現役1年之申請，層經○○憲兵隊初審、憲兵第二○三指揮部複審後，被告審定原告110年度考績績等為乙上，不符陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則(下稱留營規則)第3條第1項第2款規定之志願留營甄選條件，乃以111年3月9日國憲人定字第1110018193號令(下稱原處分)否准所請。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、退訓處分、懲罰處分及考績處分均為本件審理範圍：⒈原告於110年5月10日起，進入憲兵訓練中心受訓，成為試訓
學員，則就其110年9月10日攜帶未奉核准智慧型手機進入營區之違紀行為，自應優先適用憲兵訓練中心之「國軍營內使用智慧型手機違犯資通安全規定行政懲罰基準表」之規定，而非適用國防部109年11月13日修頒之國軍資通安全獎懲規定。依上開行政懲罰基準表規定，未經核准將智慧型手機攜入營區未使用，懲罰基準僅為申誡，而非記過，憲訓中心未待被告核定原告之懲罰，逕將原告核予退訓處分，已違反憲兵訓練中心學則第11條第3項第23款規定，亦違反比例原則，該處分自屬違法應予撤銷，且退訓後始核以記過，係先射箭方畫靶，其處分確屬違法，又未附理由，核原告記過1次，認事用法已有違誤。又原告於受訓期間，確有攜帶未奉核准智慧型手機之事，惟歷次處分皆忽略原告係主動交付未奉核准之智慧型手機，而非憲訓中心主動查獲，退訓處分未就原告有利及不利情形一併注意，亦未依陸海空軍懲戒法第8條第1項審視違失情節輕重，已有瑕疵。再憲訓中心核予退訓處分，從未給予原告申訴時間，亦無核予原告救濟時間，顯無意給原告救濟之意願，適當性殊堪質疑，退訓之結論無可維持，應予撤銷。
⒉原告110年之考績經功過平衡後，尚餘積點4點，考點實為正
點，然從憲兵第二○三指揮部110年12月13日考成審核評議會之會議紀錄可見，與會人士於該評議會會議之初，即遽稱原告年度為負點人員，混淆評議委員之價值判斷，致生對原告之不利印象，會議紀錄內之績等審核評鑑名冊備考僅載原告之負點事項，從未提及原告之正點事項，忽略原告為年度正點人員之事實，則出席委員就此所為原告考績為乙上之決議，嚴重影響原告服公職之權利，該判斷自屬基於錯誤的事實認定或不完全的資訊，為裁量瑕疵，中高行111訴134判決認定該考績考評合法適切，已有誤事用法之違誤，應予撤銷。又據原告之個人電子兵籍資料獎懲紀錄內，110年10月29日被告方審核定原告服務績效優異，核定留營1年，可見原告自國軍任官至今，一向遵守紀律，平日生活考核、任務賦予及工作態度等均認真負責，表現優異，被告卻未酌量上情，僅針對原告不利之處考評，甚至稱考績錯誤僅係○○憲兵隊隊長陳中校一時口誤，不影響結果，有認事用法之違誤。況該考績會議並無原告之業務主管列席評議，僅由副隊長主持，參謀主任、士官督導長列席參加，無人可替原告辯駁，該考績會議未就原告有利、不利之全部事由綜合考量，證諸渠等對原告的態度，自始即屬偏頗無客觀公正友善可言。又○○憲兵隊召開原告考績評議會時，初考官應由時任軍偵組副組長徐少校擔任，竟由參謀主任彭少校撰擬考評意見，且未詳列獎勵及平日考核，無視徐少校平日所登載之考核評語，其心可居，是考績處分顯有瑕疵，應予撤銷。
⒊退訓處分及考績處分，皆對原告服軍職之權利已造成重大影
響，本院應得就處分所據以之全部基礎事實為具體審酌。原處分係基於退訓處分而來，本件審理範圍自仍及於退訓處分所涉及的事實與理由是否合法，縱該退訓處分屬權保保障救濟範圍，亦無礙本院對此部分事實之審理。憲訓中心對原告作成退訓處分，已有上述瑕疵，被告等基此退訓處分作成後續記過處分、考績處分及原處分，因上開處分具有一貫性，致各處分之作成均有瑕疵，應併同撤銷。
㈡、依原告之個人電子兵籍資料獎懲紀錄內所載，110年10月29日被告方審核定原告服務績效優異，核定留營1年，此應堪認原告對依法規而取得之有利法律地位或可合理預期取得之利益，於客觀上有表現其信賴之事實，該信賴亦無不值得被保護之情事，此時即有主張信賴保護之餘地，被告嗣後卻以原告之考績為乙上為由，否准原告留營之申請，顯有裁量瑕疵。被告雖稱110年10月29日被告核定留營一年之記功乙次，為110年之留營獎勵，與本件原處分無涉云云，惟110年時原告早已確認留營，則被告有何給予獎勵之必要，足見該核定記功確係針對111年之留營申請。又原告入營服役期間考核及工作表現一向優良，考績均為甲等或甲上，僅因一時失慮，而須承受國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業第8點第5目及留營規則第3條第1項第2款規定皆僅有單一法律效果之不利結果，被告遽認因原告110年考績僅能列為乙上，抽象判斷原告不合留營規則第3條第1項第2款規定，而未斟酌各項情事，與法律授權意旨實已相違，並有裁量踰越之虞，且個案裁量優先一般裁量，被告僅從外觀上之各該處分，逕以留營規則第3條第1項第2款為據，不同意原告之留營申請，違反行政程序法第6條之平等原則，被告此過於狹隘形式界限作法，無疑排除有綜合表現優異、具有事實之受考人適用績等甲等之可能性，而有汰除過度、失諸拘泥小節，甚至侵及確實有表現優異人員從軍權益之疑慮，有違比例原則。況與原告一同在憲訓中心違紀之李上尉，雖同遭退訓處分，惟考績竟為甲等，且獲准留營，被告之標準不明，此和本件情節相互援引，確可見原處分違反平等原則。
㈢、綜上，原告所受之各處分，從退訓處分即有違誤，致原告受乙上之考績處分而無法留營，倘依客觀情節為斷，原告服役期間考核及工作表現皆屬優良，考績應為甲，是被告就原告之申請，應作成准予原告志願留營之處分，然被告未能考量上情，充分衡量各種狀況，貿然作成違法之原處分等語。為此聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告就原告111年2月9日之志願留營之申請，應作成准予原告志願留營之行政處分。
三、被告則略以：
㈠、原告於憲兵訓練中心受訓期間違規攜帶未奉准之智慧型手機入營遭查獲，並召開學員生獎懲評議會，經委員依中心學則及資安獎懲規定，審視當事人違紀、行為情節輕重等事項，依決議結果核予退訓處分，並未變更原告之軍人身分，屬保障救濟範圍。若原告不服該退訓處分，應依國軍官兵權益保障會審議要點第3點第3項第3款規定申請權益保障救濟，而非提出訴願，訴願決定亦據此認為原告主張不足採，是憲訓中心對於原告所為之退訓處分，非本件所得審究範圍。又行政訴訟判決理由雖無確定判決之既判力，但法院於判決理由，就訴訟標的以外當事人之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點法律關係，皆不得作相反之判斷，始符訴訟法上之誠信原則，而原告就110年考績處分乙事，循序提起行政訴訟，訴請撤銷，業經中高行111訴134判決駁回，原告仍以「陳中校於考成審核評議會口誤致影響出席委員之判斷」、「原告年度內未能功過平衡並再獲嘉獎1次以上獎勵，據以核定原告110年度考績績等為乙上」再為主張，不足採據。
㈡、依留營規則第3條第1項第2款規定，預備軍官服現役期滿須申請國軍志願留營甄選，甄選時最近1年至3年考績均須在甲等以上，單位於初(複)審留營時，有裁量權限，會依據各款甄選條件，包含近3年實施考核，並非僅依單一法律效果之不利益而為審認，故預備軍官如欲申請留營，對於自身在營期間之整體表現更須重視。原告屬預備軍官，於111年4月12日服役期滿，同年2月9日提出志願留營申請，惟原告近3年(即110年、109年、108年)之考績非均在甲等以上(110年度考績為乙上)，是被告否准原告申請留營，合法妥適。另國防部為鼓勵基層優秀預備役人力續簽留營，及時給予獎勵，以提升募兵制之推動成效，109年3月20日以國人整備字第1090062543號令頒國軍留營成效獎勵作業要點(下稱留營獎勵要點)，原告於109年申請留營，經被告核定留營1年，故依獎勵要點第2點第1項第3款第1目規定呈報國防部，經國防部以「服務績效優異，獲核定留營1年」事由，核予記功乙次之獎勵，是原告記功乙次之獎勵係其110年申請留營獲核定1年，並非肯認原告111年申請留營已奉被告審核定原告服務績效優異，核定留營1年或已符合111年申請留營之條件，原告主張信賴保護，恐有誤解等語資為抗辯。為此聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本院查：
㈠、本件相關法規與說明：⒈中華民國憲法第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務。
」惟人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之(司法院釋字第490號解釋參照)。立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，於兵役法第1條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」、第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」、第3條第1項規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿三十六歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。但軍官、士官、志願士兵除役年齡，不在此限。」、第6條第1項規定：「軍官役分為常備軍官役、預備軍官役。」、第7條規定：「常備軍官役之區分如下：一、現役：以適齡男子及現役或後備役之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官基礎教育，期滿成績合格者服之；或視軍事需要，以服現役滿一定期間之績優預備軍官，依志願轉服之。二、後備役：以現役經停役、退伍、解除召集者服之，至免役、禁役、喪失我國國籍、除役時止。」、第9條規定：「(第1項)預備軍官役，以下列人員，依志願考選，受一年以內之預備軍官基礎教育，並視必要分發軍事機關、部隊見習六個月以內，期滿成績合格者服之：……(第2項)前項各款人員，依軍事需要，得服一定期間之預備軍官現役。」、第11條規定：「前二條預備軍官、預備士官選訓服役實施辦法，由國防部會同相關機關定之。具有第九條第一項、前條第一項各款資格之役齡男子、後備軍人及補充兵，除志願考選合格者外，在國防軍事上有必要時，得依法徵集、召集入營，施以預備軍官或預備士官之教育。」、第12條規定：「受常備軍官或常備士官基礎教育期滿成績合格者，依法分別任官任職，服常備軍官或常備士官之現役。受預備軍官或預備士官基礎教育期滿成績合格者，授給預備軍官或預備士官適任證書，服預備軍官役或預備士官役，或依法予以任官後，依第九條第二項，第十條第二項之規定服現役。」、第13條第1項規定：「受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育，仍應依法服行其應服之兵役時，其已受之入伍及軍事訓練時間，得折算為應服現役時間。」、第14條規定：「軍官、士官之服役、除役，另以法律定之。」、第15條規定：「士兵役分為常備兵役、補充兵役。男子年滿十八歲之翌年，為士兵役之徵兵及齡。」、第16條第1項規定：「常備兵役之區分如下：一、現役：以徵兵及齡男子，經徵兵檢查合格於除役前，徵集入營服之，為期一年，期滿退伍。二、軍事訓練：經徵兵檢查合格男子於除役前，徵集入營接受四個月以內軍事訓練，期滿結訓。三、後備役：以現役期滿退伍或軍事訓練結訓者服之，至除役時止。」、第16條之1第1項規定：「前條第一項第二款徵集入營接受常備兵役軍事訓練者，訓練期間具現役軍人身分。」、第17條第1項規定：「補充兵役以適合服常備兵現役，因家庭因素，或經教育部、勞動部核定之國家代表隊者，或替代役體位未服替代役者服之，由國防部依軍事需要，施以二個月以內之軍事訓練，合格後列管、運用。」、第21條規定：「常備兵平時現役補缺，由依第三十六條規定應補行徵集者遞補之，尚不足額時，以補充兵遞補；遞補後，即轉服常備兵役。」、第47條規定：「適齡男子、現役或後備役之士兵，因國防軍事需要，得依其志願，經甄選並接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵。志願士兵之服役，另以法律定之。」、第48條規定：「合於第三條年齡之女子，平時得依其志願施以相當之軍事輔助勤務教育，戰時得徵集服任軍事輔助勤務；其徵集及服務，另以法律定之。女子志願服軍官役、士官役者，依第十四條所定法律規定服之。女子志願服士兵役者，依前條第二項所定法律規定服之。」、志願士兵服役條例第3條第1項規定：「因國防軍事需要，下列人員得依其志願參加甄選，接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵：一、徵集入營服常備兵役或服替代役。二、常備兵後備役或替代役備役。三、其他適齡之國民。」、第3條之1第1項規定：「前條第一項各款人員服志願士兵，自國防部核定服志願士兵之日起役。」。
⒉兵役法施行法第2條第1項規定：「役齡男子經徵兵檢查合格
適於服役者，及志願服役者，應編立兵籍，於除役、免役或禁役時，註銷兵籍。」、第5條第1項第3款規定：「各法令中有關兵役事項，其稱謂不同者，依下列規定：三、所稱備役、預備役，同於兵役法及本法所稱後備役。」、第6條規定：「依兵役法第九條第一項或第十條第一項規定，依志願考選服預備軍官役、預備士官役者，於服現役時區分為志願役、義務役。」、預備軍官預備士官選訓服役實施辦法第1條規定：「本辦法依兵役法第十一條第一項規定訂定之。」、第2條規定：「兵役法第九條、第十條所定人員參加預備軍官或預備士官選訓及服役，依本辦法規定，本辦法未規定者，適用有關法令之規定。前項預備軍官或預備士官於服現役時區分如下：一、依兵役法施行法第九條規定服現役者，為義務役預備軍官或預備士官。二、依陸海空軍軍官士官服役條例第十九條第二項規定，志願服一定期間之現役者，為志願役預備軍官或預備士官。」、第3條規定：「預備軍官或預備士官年度考選之對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式及其他相關事宜，由國防部訂定考選計畫實施，或委任國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部全民防衛動員署、國防部憲兵指揮部，擬訂考選計畫陳報國防部核定後實施。」、第5條第1項前段規定：「預備軍官或預備士官之考選，由國防部、內政部、教育部等相關機關依考選計畫組成考選會，訂定考選簡章辦理。」、第8條規定：「兵役法第九條第一項及第十條第一項所定預備軍官及預備士官基礎教育，由國防部委任所屬機關或學校擬訂教育計畫，陳報國防部核定後，自行辦理或再委任所屬單位辦理(以下稱施教單位)。」、第12條第1項規定：
「預備軍官或預備士官經公告錄取或基礎教育期間，有下列情形之一者，應予撤銷錄取資格或退學：……」、第13條規定：「施教單位對前條退學之人員，依下列規定處理：一、尚未履行兵役義務之役男，通知其戶籍地直轄市、縣(市)政府，依法辦理徵兵處理。二、具後備軍人或補充兵役身分者，通知其戶籍地後備軍人管理機關，依後備軍人管理規則處理。三、具現役軍人身分者，通知其原隸屬人事權責機關，自核定退學之日起按原階級服役。」、第16條規定：「(第1項)受預備軍官或預備士官基礎教育期滿成績合格者，除本辦法另有規定外，分別以少尉或下士任官分發，並自任官之日起服現役。(第2項)志願役預備軍官及志願役預備士官服現役之役期，依陸海空軍軍官士官服役條例所定，於考選簡章明定之。」。
⒊陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第2條規定：「陸
海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；……」、第3條第1款規定：「本條例用詞，定義如下：一、軍官：指常備軍官、預備軍官。」、第4條規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如下：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。二、預備役：區分為第一預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經停役、退
伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止。前項人員因犯罪經判處徒刑確定，並受褫奪公權之宣告而免官，除禁役者外，未核予復官前，轉服常備兵之現役或預備役。」、第5條第1項第4款規定：「軍官、士官除役年齡如下：四、校官五十八歲。」、第6條規定：「(第1項)軍官、士官服現役最大年限或年齡如下：……四、少校二十二年。
……(第2項前段)前項服現役最大年限，自任官之日起算；服現役最大年齡，依其出生年月日計算至足齡之年次月一日止。」、第7條規定：「常備軍官役，以適齡國民或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」、第9條規定：「(第1項)預備軍官役，以下列人員，依志願考選，完成預備軍官教育合格者服之：一、專科以上學校畢業或具有同等程度。二、曾服常備士官現役二年以上。三、曾受預備士官教育期滿成績特優。四、專門技能人員具有軍中所需專長。五、高級中學或同等學校畢業，或現役優秀士官、士兵考入軍事校院或軍官訓練班。(第2項)前項第一款至第四款人員，在國防軍事上有必要時，得依法徵集、召集入營，施以預備軍官教育，服預備軍官現役；第五款人員，應服一定期間之現役。」、第11條規定：「常備軍官、常備士官服現役最少年限，除本條例另有規定外，常備軍官不得少於六年，常備士官不得少於四年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。……前項服現役最少年限，自任官之日起算。軍官、士官再考選入軍事校院，接受軍官基礎教育畢業者，應自就任或再任職之日起算。」、第12條規定：「常備軍官、常備士官停役或退伍後，依下列規定服預備役：……」、第13條規定：「常備軍官、常備士官預備役人員，受臨時召集時或動員召集，按其專長、階級、年齡及體位，依第一預備役、第二預備役、第三預備役之順序行之。其受臨時召集服現役時間，在戰時或非常事變時，與動員召集同，在平時，應補足現役最少年限；其應受教育、勤務、點閱召集，依兵役法及兵役法施行法之規定。常備軍官、常備士官預備役人員，得視軍事需要，依志願再服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為三年，期滿得依軍事需要及其志願繼續服現役。前項人員志願入營甄選服役規則，由國防部定之。」、第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第十四條第一項、第十五條第一項各款情形之一者，予以解除召集。」、第19條規定：「預備軍官、預備士官，自起役之日，服預備役或依法召服現役，其規定如下：一、服預備役期間，依兵役法及其施行法之規定，召服現役。二、服預備役或現役或合計未滿十年者，服第一預備役；十年以上未滿二十年者，服第二預備役；二十年以上者，服第三預備役。預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為一年至五年，預備士官為一年至三年。期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為三年。前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」、第22條規定：「預備軍官服現役滿六年、預備士官服現役滿四年，在現役期間，績效優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官、常備士官現役。現役常備士官轉服預備軍官者，志願轉服常備軍官時，其曾任常備士官之年資得與預備軍官之年資併計。」、第55條第2款規定：「女子志願服軍官役、士官役者，除下列事項外，適用本條例之規定：二、預備役依志願服之。」、第60條規定：「本條例施行細則，由國防部定之。」、服役條例施行細則第8條規定：「常備軍官、常備士官依本條例第十一條規定服滿現役最少年限而未申請退伍者，除本條例另有規定外，得繼續服現役至最大年限或年齡。」、第19條規定：「本條例第十九條第二項所定預備軍官、預備士官志願服現役者，其役期規定如下：一、受預備軍官、預備士官教育期滿合格者，依其參加考、甄選或軍事校院、班之相關招生簡章規定。二、預備役再服現役者，以年為單位，最長三年。」。
⒋陸海空軍軍官士官考績條例第6條規定：「考績績等，區分為
特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」、留營規則第1條規定：「本規則依陸海空軍軍官士官服役條例第十三條第三項及第十九條第三項規定訂定之。」、第2條第1項第1款規定：「志願留營、入營之甄選對象如下：一、志願留營：(一)在營服現役期滿之預備軍官、預備士官。(二)後備役再入營服現役期滿之軍官、士官。」、第3條規定：「軍官、士官志願留營甄選條件如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業要點之體格編號一或二。
二、考績考核：最近一年至三年考績均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第一年度考績得為乙上。三、學歷：應符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。四、智力測驗：應達一百分以上。但中華民國九十五年十一月十三日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達九十分者，不在此限。五、懲罰：最近一年至三年未受品德類記過以上之處分。同官階軍官、士官申請志願留營，逾越需求員額時，以最近三年之考績考核等第較優者，優先錄取。考績考核等第相同時，以發布之獎勵較優者為先。」、第4條規定：「軍官、士官志願留營服役期間，除依其他法令規定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為三年。」、第5條規定：「軍官、士官志願留營，應於服現役期滿三個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願留營人員核定權責如下：一、軍官及士官長，由編階少將以上單位主官核定。……」、國軍官兵志願留入營服役甄選作業規定第1點規定：「國防部(以下簡稱本部)為使工作表現優秀之國軍官兵續(再)服現役，以降低軍事訓練投資成本，並提升人力素質及國軍整體戰力，特訂定本規定。」、第6點規定：「甄選作業應注意事項：(一)國軍單位應全盤考量人事需求及新進人員補充狀況，視編現與官科(專長)配比及補充目標，預判、律定當年度官兵留入營員額，但不得超溢編制員額，並依審定之員額辦理官兵留入營作業，以保持人事運用彈性。(二)國軍單位辦理官兵留入營作業，應落實留優汰弱及以質勝量之要求，並基於個人志願前提下，嚴格實施甄選，尤以學經歷完整而具發展潛力者，優先甄選之。……(四)辦理官兵志願留營作業須知：1.軍官及士官長以主官編階中校之國軍單位為初審及呈報單位，其負責複審或審定之國軍單位依第三點規定辦理。……4.國軍單位辦理審定作業應視任務需要、缺員及兵員獲得狀況、申請人平時考核紀錄(以思想、品德、工作績效及發展潛力相關事項為考核重點)及其最近一年至三年考績綜合詳核，並依本部審定之留營員額擇優留用後，發布留營命令(副知經管、兵籍資料管理單位與縣市政府兵役單位及縣、市後備指揮部登記)，未獲留用者，亦應予審退。……」。
⒌陸海空軍軍官士官任官條例(下稱任官條例)第1條規定：「陸
海空軍軍官、士官之任官，依本條例之規定。」、第2條第1項第2款、第3款規定：「軍官、士官之官等、官階如左：二、校官：(一)上校。(二)中校。(三)少校。三、尉官：(一)上尉。(二)中尉。(三)少尉。」、第3條第1款、第2款規定：「軍官、士官任官之區分如左：一、初任：指初次任官確定軍官、士官之身分而言。二、晉任：指晉任上階官階而言。」、第4條規定：「軍官之初任，自少尉始，以具有左列資格之一者任之：一、陸海空軍軍官學校基礎教育畢業者。
二、經國防部核准在國外受軍官基礎教育畢業回國服役者。
三、曾受預備軍官教育期滿合格者。」、第15條規定：「軍官、士官有左列情形之一者免官：一、因罪處刑並受有褫奪公權之宣告者。二、喪失中華民國國籍者。前項免官原因消滅後，得核予復官。」、第17條規定：「本條例施行細則，由國防部定之。」、任官條例施行細則第3條規定：「本條例第四條所定軍官初任之資格，規定如左：一、陸海空軍軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言。二、國外軍官基礎教育，係指在國外接受與前款所列相等校院相等班次之教育而言。三、預備軍官教育，係指陸海空軍各校院所實施之專修班、預備軍官班或經核准視同上述班次之教育而言。」、第9條規定：「具有本條例第四條各款資格之一者，於畢業或回國服役，或教育期滿合格之當日，即予初任軍官。」、陸海空軍軍官士官任職條例第1條規定：「陸海空軍軍官、士官之任職，依本條例之規定。」、第2條第1項規定：「軍官、士官之任職，應依其官階任以相當之軍職。」、第8條規定：「軍官、士官有左列情形之一者停職：……」、第9條規定：「軍官、士官有左列情形之一者免職：一、奉准調職、退伍、除役或解除召集者。二、作戰、因公或因病死亡者。三、被俘者。四、經核准參加公職競選者。五、經核准任軍職以外之職務者。六、停職屆滿三個月者。七、因喪失國籍原因免官者。」、第10條規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：一、受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金。二、受保安處分、觀察、勒戒或強制戒治裁判確定。但付保護管束者，不在此限。三、因案通緝。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。五、其他重大原因必須撤職。」、第11條規定：「軍官、士官免職後，合於回役規定，並具有左列情形之一者復職：一、失蹤歸來後，經考核合格者。二、參加公職競選，落選後未逾三個月者。三、所任軍職以外之職務免除後，經其服務之外職機關證明，無不良紀錄者。四、因案羈押，經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者。五、判決有罪經宣告免刑、緩刑或判處拘役、罰金或易科罰金確定者。六、其他免職原因消滅，合於任職條件者。停職未滿三個月原因消滅，應予回復原職或調任他職。」、第12條第1項規定：「軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或停止任用期間屆滿，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及下列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件。」。
⒍綜上可知，人民履行兵役義務，乃國家為建軍備戰及戰備整
備，以建立適足之防衛嚇阻武力，保護人民生命和財產等基本權利，而徵集適服現役之役齡男子或召集預備役人員，入營服軍(士)官役或常備士兵役，平時從事軍事技能訓練，在非常事變或戰時則擔任防衛作戰任務。徵兵及齡男子，除有不堪或不適服役之免役(免服兵役)事由(兵役法第4條參照)、曾犯重刑罪而不宜進入軍中之禁役(禁服兵役)情形(兵役法第5條參照)外，原則上均應於受徵兵處理(如役男人數調查、體檢、抽籤，兵役法第32條、第33條參照)，完成入營前各項作業後，於除役前受國家徵集按時入營服役(兵役法第34條參照)，除志願入營受軍(士)官基礎教育之軍事校院畢業生，自任官日起服常備軍(士)官役，並任以相當官階之軍職外，一般人民則服常備士兵役，或自任官日起服預備軍(士)官役且任以軍職，並均得轉服志願役，嗣於離職、退伍、停役(停服現役)時，一律轉服預備役，納為後備軍人管理，接受國家日後各種召集(兵役法第27條、第28條、第37條、第38條、兵役法施行法第19條及後備軍人管理規則第6條以下規定參照)，以廣儲後備部隊官士兵員，俾利戰時擔任防衛作戰任務，增進國土防衛效能，迄至除役年齡屆滿或有其他法定除役事由(服役條例第16條、第21條參照)，始註銷個人兵籍，服兵役之義務方為終止而消滅。亦即，兵役法第3條第1項所稱之起役，乃各項兵役義務(如接受體檢)之開啟，迄至免役、禁役或除役，服兵役義務始為之解消，而受徵集、召集入營服役或任官起役、志願士兵起役，乃使軍人因在營服役而與國家成立公法上之職務關係，退伍、停役、解召等離營事由，則構成此項公法上職務關係之終止，是法定服役義務與入營任官服職二者之關係，應先予辨明。
⒎又常備軍官主要來源係志願考取軍事校院，完成常備軍官教
育期滿合格之適齡國民，其在營服現役期間有最低年限規定，除有不能或不宜再繼續服現役而予停役(服役條例第14條參照)或有應予退伍(服役條例第15條參照)之情形外，法律保障其得繼續服現役至最大年限或年齡止，為國家建軍常態設置備戰之軍官役，然因限於軍事校院招生不易，常備軍官每年養成人數有限，乃廣拓志願役人力來源，使符合一定資格者，於完成軍官教育合格後服預備軍官役，自軍官役起役之日起，服預備役或依法召服現役，而考量預備軍官所受基礎教育不若常備軍官嚴格，致任官後之發展有限，大多數僅能晉任至上尉或少校，即須辦理退伍，形成國家沉重之負擔(見第1屆立法院議案關係文書院總第529號政府提案第452號行政院以48年6月20日函送立法院審議之「修訂陸海空軍軍官服役條例草案說明書」第3頁之說明)，故服役條例明定預備軍官有志願服現役及續服現役之最長年限，除服現役期間績效優良者，且於常備軍官缺乏時，可依志願轉服常備軍官現役，而不受服現役一定期間之限制外，預備軍官自起役之日起，志願服現役期間為1年至5年，期間除有停役或應予退伍之情事(服役條例第20條、第21條參照)外，期滿得依軍事需要及其志願，核定繼續服現役，並以年為單位，每期最長為3年，是留營核定係屬一附期限之行政處分；亦即，服役條例並未保障志願役預備軍官之久任，服役期滿除須部隊有員額需求外，尚須考評其續服役期間之整體績效與各項表現，以擇優留營為目標，彈性補充軍隊人力調節，滿足部隊實際需求，於保持基層軍官人力充沛來源之同時，減輕國家建軍備戰之負擔，並保持國軍之精良與戰力。準此，國防部基於服役條例第19條第3項授權訂定發布之上開留營規則第3條第1項規定，核無逾越授權範圍，亦未牴觸母法授權之目的與意旨，被告於辦理預備軍官申請志願留營甄選時，自得援為審核之依據，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關志願留營甄選作為亦應受該項規定之拘束。
㈡、上開事實概要欄所述之事實，有原告個人電子兵籍資料(訴願可閱卷第21-24頁)、110年10月8日令(本院卷第55-57頁)、111年1月4日令及送達證書(本院卷第309-312頁)、訴願決定書(本院卷第98-106頁)、中高行111訴134判決(本院卷第107-128頁)、官兵志願留營申請書(訴願不可閱卷第10頁，已給閱，見本院卷第357頁，下同)、憲兵第二○三指揮部呈(訴願不可閱卷第11-12頁，已給閱)、被告承辦人簽稿(訴願不可閱卷第7-8頁，已給閱)、原處分及送達證書(本院卷第15、129頁、訴願可閱卷第29頁)、訴願決定書及送達證書(訴願可閱卷第59-64頁)等在卷可稽，原告並表示中高行111訴134判決因未提起上訴而告確定(見本院卷第189頁)，為可確認之事實。準此，原告之110年度考績績等既為乙上，被告以其不符合留營規則第3條第1項第2款所定之甄選條件，而作成不同意志願留營申請之決定，於法即屬有據。
㈢、行政程序法第110條規定：「(第3項)行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。(第4項)無效之行政處分自始不生效力。」行政處分係行政機關就個別事件所為之公權力規制，除非具有無效瑕疵而自始不生效力外，原則上在通知相對人而發生法律效力時，即對人民及行政機關皆具有拘束力。按一有效之行政處分，如未經相對人於法定期間內提起行政爭訟，或曾經行政爭訟程序確定後獲得維持，即因不得再行爭訟而發生形式確定力(不可爭力)，則原處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應承認及尊重該行政處分在法律上所直接形成之效果，並以之作為其本身行為及決定之基礎。是以，一有效行政處分(前處分)之存在及其內容，成為作成他行政處分(後處分)之前提事實時，後處分即應以前處分作為其決定之基礎，當事人如以後處分為訴訟客體，提起行政訴訟，因前處分並非訴訟標的，其合法性即非受訴行政法院審理之範圍，否則不啻就已具形式確定力之前處分重啟爭訟程序，而有害於法秩序之安定(參最高行政法院107年度判字第678號判決意旨)。固然有存續力之前處分，其拘束效力並非絕對，在前處分缺乏有效行政救濟途徑，或依當時環境，無法期待處分相對人為行政救濟等情況，行政機關或法院事後審查以前處分為基礎之後處分合法性時，並非不能例外審究前處分認事用法之合法性。不過，當前處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為主張，該前處分之拘束力，即應受到承認及尊重，不得任意排除其適用(最高行政法院110年度上字第511號判決意旨參照)。原告前因攜帶未奉核准之智慧型手機進入憲兵訓練中心受訓，經憲兵第二○三指揮部以110年10月8日令核予記過1次，繼以111年1月4日令核定其110年考績績等評列為乙上，原告不服110年10月8日令及111年1月4日令，循序訴請撤銷，經中高行111訴134判決駁回其訴而告確定，已如前述，而揆諸111年1月4日令核定原告110年考績績等乙上之處分，形式上並無令任何人一望即可知悉之重大明顯瑕疵，亦無其他法定無效之事由。值此，原告110年考績績等乙上處分之規制效力繼續存在，且因中高行111訴134判決駁回其訴而告確定，已無從再以一般法律救濟程序請求撤銷，其拘束力因不可爭訟性而強化，在該處分未經依法撤銷前，既有拘束力，不能逕行否定其所生之法律效果，且原告110年考績績等乙上處分非本件訴訟之程序標的，本院無從加以審究。原告主張110年10月8日令、111年1月4日令等處分之作成，已嚴重影響其身分，致生無法留營之結果，且為原處分作成之基礎事實，本件自應審究該等處分之合法性云云，以其一己主觀見解而再事爭議，所訴委無可取。
㈣、國防部為鼓勵基層優秀人力續簽留營，及時給予獎勵，以提升募兵制之推動成效，乃令頒留營獎勵要點，其中第2點第1款規定：「執行方式：(一)個人獎勵基準：1.對象：經核定留營一年至三年之志願役軍官、士官、士兵。2.辦理時機：
年度每季月底前報部審查。3.獎勵計算方式：(1)經核定留營一年生效者，記功乙次。(2)經核定留營二年生效者，記功兩次。(3)經核定初次留營三年生效者，核予軍種獎狀乙幀，各司令部依專案獎勵軍種獎章(狀)下授各司令部核發原則辦理，國防部直屬單位由本部核發，以核發乙次為限，不得重複議獎。」(見本院卷第319頁)。原告因獲核定留營1年，經被告以110年11月4日國憲人定字第11000822231號令記功1次，此有卷附之原告個人電子兵籍資料足參(見訴願可閱卷第21頁)，是可知此功蹟係原告前次申請志願留營，獲經核定自110年4月12日在營服役期滿續服現役之獎勵，並非被告已同意原告自111年4月12日在營服役期滿得續服現役。原告執此主張其有信賴保護原則之適用，請求被告作成准予其志願留營之決定，容屬誤會，並不可採。再者，繼續服現役與否，所應強調者非限於個人是否適合在營繼續擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於國軍達成保家衛國任務之必要性與影響性。是否繼續服現役甄選程序之性質，純粹係從軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來之角度探究該預備軍官是否繼續在營服役。留營規則第3條之甄選比序條件，其性質僅係出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求之人事組織行政上措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就預備軍官主觀可責之違失行為給予規訓懲戒之軍事或廣義公務員懲戒措施。又比例原則為憲法層次之原則，自憲法第23條導出，於行政程序法第7條亦明文規定，該條文可謂已落實「比例原則」之三子原則內容，行政機關關於選擇達成行政目的之手段時，應注意不得損益失衡、手段過當，以符合比例原則之要求(司法院釋字第603號解釋參照)。而前揭留營規則將「最近1至3年均在甲等以上」列為留營甄選條件之一，其規範目的乃為留優汰劣，強化國軍素質，進而提升戰力，其所欲維護者，確屬重要之公共利益，目的洵屬正當，所採手段(考績考核最近1至3年均在甲等以上，方得參加留營甄選)與目的(提升國軍整體人力素質，以堅實戰力)之達成間具合理關聯，亦有助前揭目的之達成，且以個人考績考核作為志願留營之甄選條件，對預備軍官所為是否准予繼續服現役之差別待遇，非無正當理由，被告援以適用而作成原處分，乃屬依法行政，核與比例原則、平等原則無違，亦無違反信賴保護原則、行政裁量原則之問題。至原告所舉李上尉案例，乃屬另案，且案情有間，尚難執為應准予其志願留營申請之論據。原告主張其因一時失慮而承受否准留營之單一不利結果，原處分之作成違反信賴保護原則、平等原則及比例原則云云，洵不足採。
㈤、綜上，原告110年之考績績等為乙上，不符合留營規則第3條第1項第2款所定最近3年考績均為甲等以上之留營甄選條件，被告所為否准其志願留營申請之決定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 林季緯法 官 劉正偉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
書記官 黃品蓉