臺北高等行政法院判決111年度訴字第1206號112年6月21日辯論終結原 告 鄭忠一即新竹市私立阿迪克幼兒園訴訟代理人 蘇毓霖律師被 告 新竹市政府代 表 人 高虹安(市長)訴訟代理人 蔡伊雅律師上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，原告不服教育部中華民國111年8月4日臺教法(三)字第1110049388號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由陳章賢變更為高虹安，並具狀聲明承受訴訟(見本院卷第189頁)，應予准許。
二、事實概要原告為○○市私立阿迪克幼兒園(下稱系爭幼兒園)負責人、園長並兼任教保服務人員，其於民國109年11月24日代理2歲專班之教保服務，清理幼生嘔吐物時，因兒童周○○(下稱周童)持續丟擲衛生紙、濕紙巾等至地面嘔吐物處，經多次制止並帶離現場，周生仍持續同樣行為，原告遂於周生大腿兩側以手部施力捏2次，致其兩側大腿挫傷(原告所犯成年人故意對兒童傷害罪，業經刑事法院判處有期徒刑6月確定)。嗣因○○縣家暴中心接獲通報，由○○縣政府函轉被告處理，經被告查證屬實，遂以110年10月1日府特教字第11000147147號處理違反幼兒教育及照顧法處分書(下稱前處分)廢止系爭幼兒園設立許可並命繳回立案證書，原告不服，提起訴願，經教育部決定撤銷前處分，並責由被告於2個月內另為適法之處分。其後，被告提請○○市教保服務機構不適任人員認定委員會(下稱不適任認定委員會)審議，經該委員會111年度第1次會議決議原告所為符合處分時即107年6月27日公布施行之幼兒教育及照顧法（下稱幼照法）第23條第1項第3款規定，應依處分時幼照法第24條第2項規定廢止教保服務機構之設立許可，且因原告同時兼具教保服務人員身分，應予解僱，並4年不得僱用。被告乃依不適任認定委員會上開會議決議，以111年3月31日府特教字第1110053609號處理違反幼兒教育及照顧法處分書(下稱不得進用處分)認定原告違反處分時幼照法第23條第1項第3款規定，4年不得進用或僱用。另以111年3月31日府教特字第1110053531號處理違反幼兒教育及照顧法處分書(下稱廢止設立許可處分，與不得進用處分合稱原處分)廢止系爭幼兒園設立許可及收回立案證書，並溯及自110年10月8日起生效。原告不服，對原處分提起訴願，經教育部決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：
(一)不得進用處分違法應予撤銷原告固然是系爭幼兒園園長兼負責人，但依處分時幼照法第3條第5款規定，「教保服務人員」是指提供教保服務之園長、教師、教保員及助理教保員。而處分時幼照法第23條係以「教保服務人員以外之人員」為規範對象，亦即僅園長、教師、教保員及助理教保員以外之人，方有該條規定之適用，且從邏輯上來看，負責人職務何能禁止進用或僱用？又依現行幼照法第3條第4款、第6款規定，負責人係指教保服務機構依幼照法及相關法規登記之名義人；教保服務機構之其他服務人員，則係指財團法人幼兒園之董事、監察人及前2款以外，於教保服務機構服務之人員。綜上，被告依處分時幼照法第23條第1項第3款規定認定原告不得進用或僱用4年，適用法律顯有錯誤。
(二)廢止設立許可處分違法應予撤銷
1.依處分時幼照法第25條第1項規定，教保服務機構之負責人，不得對幼兒有兒童及少年福利與權益保障法第49條規定、體罰、不當管教或性騷擾之行為，故若未明確涉及侵害兒童權益行為，應屬處分時幼照法第25條第1項規定範疇，而非適用處分時幼照法第23條規定。又參照處分時幼照法第23條之立法意旨亦可知處分時，幼照法第23條第1項第1款至第3款規定係針對「教保服務人員以外之其他服務人員」有涉及「性」犯罪行為損害兒童及少年權益時，教保服務機構對上開人員方應免職、解聘或解僱。本件原告係為制止周童錯誤行為，方以手輕捏周童大腿驅離，目的是在教導周童尊重他人財產及傳遞正確衛生教育觀念，原告所為並未逾越輔導管教性質，能否認定是對周童施以體罰，已非無疑，且原告所為亦非性犯罪，是縱使原告有輕捏周童致傷之行為，亦不符合處分時幼照法第23條第1項第3款規定，被告不得依處分時幼照法第24條第2項規定廢止系爭幼兒園設立許可，而應依處分時幼照法第25條第1項、第46條規定對原告裁罰。另被告以其他曾經裁罰原告理由，認定原告對周童之管教行為損害兒童權益，卻無法提出兒童權益遭受侵害之事證，顯屬擅斷，自屬違法。
2.比較處分時幼照法第23條第1項第3款及現行幼照法第24條第4款規定，現行幼照法第24條第4款增加「造成身心侵害之情形」的要件，由此可見是否侵害孩童權益應以「有無造成身心侵害之情形」以為認定。又如前所述，原告對周童所為，本意為警告，其或有控制力量失當之情形，但並非惡意體罰。況且，捏觸大腿行為雖造成紅腫，但於孩童行為失控當下，可預期能督促制止孩童行為，何能認為兒童身心遭受侵害？被告應不得認定原告有侵害孩童權益之行為。是被告以原告對周童管教行為屬體罰，及先前曾經裁罰原告之理由，直接認定原告有侵害兒童權益之行為，進而廢止系爭幼兒園設立許可，收回證書，適用法律顯有錯誤，且違反比例原則。
3.系爭幼兒園早已申請變更負責人將由他人接續服務，廢止設立許可處分溯及至000年00月0日生效，將影響他人權益，損及第三人利益。況且，原告早已申請變更負責人，並無可預見廢止系爭幼兒園設立許可之情形。又被告在無任何查獲廢止後原告有私自招生等情形下，認定若不溯及既往，將衍生法律關係複雜，均屬臆測，實則溯及既往方可能造成法的不安定性。被告雖稱若不溯及既往，將造成師生權益受損，然被告早已廢止系爭幼兒園設立許可，原告無從招生招聘，自無衍生上開問題之可能，何來權益受損？廢止設立許可處分溯及既往生效不僅不具正當性，且與行政程序法第110條第1項、第125條規定有違，更損及第三人利益，益見廢止設立許可處分違法。
(三)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告抗辯則以：
(一)不得進用處分並無違誤依照處分時幼照法第3條用詞定義，園長屬於「教保服務人員」，須具有教保服務人員條例所規定之資格，而負責人則非「教保服務人員」，只要無處分時幼照法第24條消極條件即得任之，故幼兒園之「負責人」確為「教保服務人員以外之其他服務人員」。本件原告同時具有幼兒園負責人及園長之身分，原告既為幼兒園「負責人」，即為「教保服務人員以外之其他服務人員」，而有處分時幼照法第23條規定之適用。又不適任認定委員會之組成、會議決議及原處分之送達，均依處分時幼照法第23條第1項第3款、同條第7項、第25條第1項、「教保服務機構不適任人員認定通報資訊蒐集及查詢處理利用辦法」（現已更名為「教保服務機構不適任人員認定通報資訊蒐集查詢處理利用及違法事件通報辦法」，下稱「通報辦法」）第1條及第10條第2項規定辦理，而原告對周童之傷害行為，亦經刑事法院判決有罪，被告審酌原告身為教保服務人員，並有園長及負責人身分，卻對幼兒照顧缺乏耐心、愛心及從事教育工作之專業，原告對周童之傷害行為顯有對幼兒照顧之專業疑慮，且系爭幼兒園於事發時及被告稽查時，師生比均未符合規定，顯示原告對幼兒安全之漠視，故認定原告所為確屬幼照法第23條第1項第3款規定所稱非屬情節重大之損害兒童及少年權益行為，並據此作成不得進用處分，於法有據。
(二)廢止設立許可處分亦無違誤
1.原告係系爭幼兒園負責人，竟對周童為前揭傷害行為，致周童兩側性大腿挫傷，自屬處分時幼照法第23條第1項第3款規定所稱「有非屬情節重大之損害兒童及少年權益行為」。依處分時幼照法第24條第2項規定，教保服務機構負責人具損害兒童及少年權益行為非屬情節重大者，縣(市)主管機關即應廢止其設立許可。又就原已存在之事實所重作之行政處分，受處分人對其有預見可能性，未損及第三人利益，若原行政處分曾發生法律效果或已執行，則具有溯及可能性，重新作成行政處分之存續力自得溯及至原行政處分生效時；另為維護法之安定性及避免後處分變更前處分所規制之法律效果而導致不可預測性，行政處分之發生溯及效力係以前後處分所依據之基礎事實同一為前提，故被告自得以廢止設立許可處分廢止系爭幼兒園之設立許可，並溯及自000年00月0日生效。
2.幼兒園設立許可證書會登載幼兒園之重要訊息，如同個人之身分證，設立許可證書如有相關修正，則須主管機關重新審查後才會核發設立許可證書，並在證書背後註記，隨後上傳資料至教育部國民及學前教育署管理系統進行列管。因幼兒園教育業務之特殊性，一旦立案完成後各項攸關幼兒之福利照顧及補助、教保服務人員之福利補助，及對園所之管制通知，都將依立案完成啟動，故如廢止立案經登載上傳，上述所有資訊將隨之關閉，不再傳送至園所，園所亦無法透過相關系統登載事項，市政府例行性檢查、稽查、評鑑均不會將廢止立案之幼兒園排入，對幼兒園親師生權益有極為重大之影響。本件被告曾以前處分自000年00月0日廢止系爭幼兒園設立許可，但經訴願機關撤銷前處分，並責由被告於2個月內另為適法之處分，被告因此重為審查後作成廢止設立許可處分。被告將廢止設立許可處分溯及自000年00月0日生效，實係因系爭幼兒園設立許可之存廢影響系爭幼兒園親師生權益深遠且複雜，且系爭幼兒園曾有遭被告處分停止招生1年，卻在停止招生期間及辦理復招前違法招生之紀錄，如不往前追溯，期間如發生親師生權益受損之情事，將無法釐清責任歸屬，是被告所為廢止設立許可處分，並無違誤。
(三)聲明：原告之訴駁回。
五、本件前提事實及爭點如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有系爭幼兒園設立許可證書影本1紙（見本院卷第277頁）、系爭幼兒園109學年度第1學期教職員工清冊影本1紙（見原處分卷第41頁）、○○縣家暴中心調查報告影本(見原處分卷第161至183頁)、○○縣政府109年12月21日府社工字第1093831419號函、臺灣新竹地方法院110年度訴字第374號刑事確定判決及臺灣高等法院110年度上字第3543號刑事確定判決影本各1份（見本院卷第145至157頁）、前處分影本1份(見本院卷第105至108頁)、教育部111年2月25日臺教法(三)字第1114600013號訴願決定書影本1份(見本院卷第109至116頁)、111-112年度不適任認定委員會委員名單、不適任認定委員會111年3月16日111年度第1次開會通知單、會議記錄及簽到單影本1份(見原處分卷第75頁、第81頁，本院卷第141至144頁)、原處分、被告111年6月2日府教特字第1110084133號函及訴願決定書影本各1份(見本院卷第117至118頁、第121頁、第123至125頁)在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：原處分認事用法是否有誤？
六、本院之判斷
(一)本件相關法令及法理說明
1.處分時幼照法之規定如下：⑴第1條第1項規定：「為保障幼兒接受適當教育及照顧之權
利，確立幼兒教育及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系，以促進其身心健全發展，特制定本法。」第2條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為教育部；在○○市直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」⑵第3條第1款、第2款第2目、第3款至第5款規定：「本法用
詞，定義如下：一、幼兒：指二歲以上至入國民小學前之人。二、幼兒教育及照顧：指以下列方式對幼兒提供之服務：……（二）幼兒園。……三、教保服務機構：指以前款第二目至第五目方式，提供幼兒教育及照顧服務（以下簡稱教保服務）者。四、負責人：指教保服務機構依本法及其相關法規登記之名義人；其為法人者，指其董事長。五、教保服務人員：指提供教保服務之園長、教師、教保員及助理教保員。」⑶第23條第1項第3款、第7項規定：「（第1項）教保服務人
員以外之其他服務人員，有下列第一款至第三款情事之一者，教保服務機構應予免職、解聘或解僱；……：……三、有非屬情節重大之性騷擾、性霸凌或損害兒童及少年權益之行為，經○○市、縣（市）主管機關認定有必要予以免職、解聘或解僱，並審酌案件情節，認定一年至四年不得進用或僱用。……（第7項）第一項、第三項至前項之認定、通報、資訊蒐集、任職前及任職期間之查詢、處理、利用及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」⑷第24條第1項第1款、第2項、第3項規定：「（第1項）有下
列情事之一者，不得擔任教保服務機構之負責人，或財團法人幼兒園之董事或監察人：……一、有前條第一項第一款至第三款所列事項。……（第2項）負責人有前項第一款情形者，○○市、縣（市）主管機關應廢止其設立許可；……（第3項）負責人、董事或監察人有第一項第一款情事者，其認定、通報、資訊蒐集、任職前及任職期間之查詢、處理、利用及其他相關事項，於前條第七項所定辦法定之。
」⑸第25條第1項規定：「教保服務機構之負責人及其他服務人
員，不得對幼兒有兒童及少年福利與權益保障法第四十九條規定、體罰、不當管教或性騷擾之行為。」第46條第1款規定：「教保服務機構之負責人或其他服務人員，違反第二十五條第一項規定者，除有兒童及少年福利與權益保障法第四十九條規定之行為依該法第九十七條規定處罰外，應依下列規定處罰負責人或其他服務人員，並公布行為人之姓名及機構名稱：一、體罰：處新臺幣六萬元以上五十萬元以下罰鍰。……」
2.教育部基於處分時幼照法第8條第6項之授權及第23條第7項、第24條第3項之授權，於原處分作成時分別訂有「幼兒園與其分班設立變更及管理辦法」（下稱幼兒園設立辦法）及通報辦法，其相關規定如下：
⑴處分時幼兒園設立辦法第3條第1項第2款規定：「本辦法所
定幼兒園之範圍如下：……二、私立之類型如下：（一）非屬財團法人之私立幼兒園：私人設立未辦理財團法人登記之幼兒園。（二）財團法人私立幼兒園：私人設立並辦理財團法人登記之幼兒園。（三）法人附設私立幼兒園：財團法人或社團法人設立之附設幼兒園。（四）團體附設私立幼兒園：人民團體或依法設置之事業單位職工福利委員會設立之附設幼兒園。（五）私立學校附屬私立幼兒園：
私立學校依私立學校法設立之幼兒園。（六）非營利幼兒園：非營利幼兒園實施辦法第二條所定之幼兒園。」⑵處分時通報辦法第2條第2款至第5款規定：「本辦法用詞，
定義如下：……二、教保服務人員：指提供教保服務之園長、教師、教保員及助理教保員。三、其他服務人員：指教保服務機構中教保服務人員以外之其他服務人員。四、負責人：指教保服務機構依本法及其相關法規登記之名義人；其為法人者，指其董事長。五、教保服務機構人員：指教保服務機構之其他服務人員、負責人及財團法人幼兒園之董事或監察人。六、教保服務機構不適任人員，指下列各款人員（以下簡稱不適任人員）：(一)有本法第二十三條第一項情事之其他服務人員。（二）有本法第二十四條第一項第一款情事之負責人、財團法人幼兒園之董事或監察人。」⑶處分時通報辦法第10條第2項規定：「調查屬實之案件經有
管轄權機關通知○○市、縣（市）主管機關後，○○市、縣（市）主管機關應送○○市、縣（市）主管機關之性別平等教育委員會或由○○市、縣（市）主管機關組成之委員會（以下簡稱認定委員會），依本法第二十三條第一項第二款、第三款或第二十四條第一項第一款規定認定是否構成應予免職、解聘、解僱、廢止教保服務機構設立許可或令其更換人員之情事，並審酌案件情節，認定一年至四年不得進用或僱用之期間；必要時，性別平等教育委員會或認定委員會得組成調查小組調查認定。」
3.被告為執行通報辦法第10條第2項規定，設有不適任認定委員會，並訂有「○○市教保服務機構不適任認定委員會設置要點」（下稱不適任認定委員會設置要點），該要點規定如下：
⑴第3點規定：「（第1項）本委員會置委員七至九人，其中
一人為主任委員，由教育處（以下簡稱本處）處長兼任，其餘委員由本府就下列具有兒童及少年保護專業素養之人員聘（派）兼之：（一）本處代表。（二）教保與兒童福利團體代表。（三）教保服務人員團體代表。（四）教保服務機構行政人員代表。（五）家長團體代表。（六）法律、教育、兒童福利、心理、醫療或輔導學者專家。（第2項）本委員會委員專家學者及民間團體代表之人數不得少於委員總額二分之一；任一性別委員應占委員總數三分之一以上。」⑵第5點第1項、第4項規定：「（第1項）本委員會會議視實
際需要不定期召開，由主任委員擔任召集人。主任委員因故未能出席時，由指定本處人員代表擔任之，未指定者，由出席委員互推一人擔任之。……（第4項）本委員會會議應有委員過半數之出席，認定不適任人員及處分建議時應經出席委員三分之二以上同意行之；其他事項之決議以出席委員過半數之同意行之，可否同數時，取決於主席。」
4.綜合上開法令規定可知，處分時幼照法所稱教保服務人員乃指「提供教保服務之園長、教師、教保員及助理教保員」，而處分時幼照法第23條第1項所稱「教保服務人員以外之其他服務人員」，依其文義，則是指「園長、教師、教保員及助理教保員以外其他提供教保服務之人員」。至於教保服務機構之負責人，因依處分時幼照法第3條第4款規定，僅係教保服務機構之登記名義人或董事長，並不以提供教保服務為必要，且參酌處分時幼照法第23條及第24條已對於「教保服務人員以外之其他服務人員」及「負責人」分別予以規範，處分時幼照法第25條第1項及通報辦法第2條第3款至第5款更顯然將負責人與其他服務人員予以區分並列，是不論由文義解釋及體系解釋，均可認處分時幼照法第23條第1項所稱「教保服務人員以外之其他服務人員」並不包含教保服務機構之負責人，則被告抗辯稱教保服務機構之負責人亦為處分時幼照法第23條第1項所稱「教保服務人員以外之其他服務人員」，顯然有所誤會，尚難憑採。又鑑於2歲以上至入國民小學前之幼兒，尚處於最初發育狀態，具有高度依賴及脆弱之身心特殊性，故立法者為健全幼兒教育及照顧體系，保障幼兒接受適當教育及照顧，以促進其身心健全發展（幼照法第1條規定意旨參照），乃對於教保服務機構之負責人資格、禁止行為及廢止教保服務機構設立許可等事項嚴格規範。申言之，立法者不僅於處分時幼照法第25條第1項、第46條明定禁止教保服務機構之負責人對幼兒有體罰、不當管教或性騷擾之行為，如有違反，不論行為情節輕重與否，主管機關即得對該負責人裁處行政罰。同時，立法者亦於處分時幼照法第24條第1項明定教保服務機構負責人之消極資格，及於第2項賦予直轄市、縣（市）主管機廢止教保服務機構設立許可之權責。
5.承上，依處分時幼照法第24條第1項第1款規定，任何人只要有處分時幼照法第23條第1項第1款至第3款所定情形，即不得擔任教保服務機構負責人。而如果是教保服務機構負責人有處分時幼照法第23條第1項第1款至第3款所定情形時，依處分時幼照法第24條第2項規定，○○市、縣（市）主管機更「應」廢止教保服務機構之設立許可，並無裁量空間。又處分時幼照法第23條第1項第3款係規定：「有非屬情節重大之性騷擾、性霸凌或損害兒童及少年權益之行為，經○○市、縣（市）主管機關認定有必要予以免職、解聘或解僱，並審酌案件情節，認定一年至四年不得進用或僱用。」可知，在適用處分時幼照法第24條第2項規定時，立法者除賦予○○市、縣（市）主管機關可認定負責人「免職、解聘或解僱必要性」及「1年至4年不得進用或僱用」之權限，並以○○市、縣（市）主管機關之上開認定作為廢止教保服務機構設立許可之要件。而處分時幼照法第23條第1項第3款雖規定：「經○○市、縣（市）主管機關認定有必要予以免職、解聘或解僱，並審酌案件情節，認定一年至四年不得進用或僱用」，惟細繹前揭關於負責人及私立幼兒園之定義，在教保服務機構為私立幼兒園，且其組織型態為財團法人私立幼兒園、法人附設私立幼兒園、團體附設私立幼兒園、私立學校附屬私立幼兒園、非營利幼兒園等情形，因負責人（登記名義人或董事長）與幼兒園間或為不同人格，或兩者可加以區隔，○○市、縣（市）主管機關固有認定幼兒園免職、解聘、解僱負責人之必要，但在教保服務機構為非屬財團法人之私立幼兒園（即私人設立未辦理財團法人登記之幼兒園）之情形，因登記名義人與幼兒園人格同一，登記名義人即為幼兒園，兩者無從區分，並無免職、解聘、解僱之問題，故解釋上於此種情形，○○市、縣（市）主管機關自無須再對負責人免職、解聘、解僱之必要性予以認定，僅須就該負責人是否「1年至4年不得進用或僱用」予以認定即可。綜上各節勾稽可知，○○市、縣（市）主管機關廢止非屬財團法人私立幼兒園設立許可之要件應為：⑴行為人須為負責人（即幼兒園之登記名義人）。⑵須負責人有非屬情節重大之性騷擾、性霸凌或損害兒童及少年權益之行為。⑶須負責人經○○市、縣（市）主管機關認定1年至4年不得進用或僱用。
6.依通報辦法第10條第2項規定，關於非屬財團法人之私立幼兒園負責人是否「1年至4年不得進用或僱用」之認定，○○市、縣（市）主管機關應送其性別平等教育委員會或由其組成之委員會認定。而被告為執行通報辦法第10條第2項規定，訂有不適任認定委員會設置要點，並設有不適任認定委員會。本院審酌不適任認定委員會設置要點乃被告為落實通報辦法第10條第2項所定程序，基於職權所為具有細節性及技術性之行政規則，並未對人民權利增加法律所無之限制，亦未牴觸母法，故被告辦理非屬財團法人之私立幼兒園負責人是否「1年至4年不得進用或僱用」之認定事宜，自得予以援用。
7.行政程序法第110條第1項固規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」然行政處分之效力有外部效力與內部效力之分，上揭規定所稱發生效力，基本上是指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生；故而，行政處分之外部效力與內部效力發生之時間並非必然同一。而行政處分於法律有明文規定或基於法律之精神於有合理之法律理由時，行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往。在行政機關所為行政處分因程序上之瑕疵而非實體之理由於行政救濟程序中遭撤銷之情形，若行政機關仍基於原行政處分之同一實體事實再重為相同內容之行政處分，因原行政處分之實體事實既未變更，亦未被排除；且踐行正當法律程序之目的，亦含有藉以檢視實體公平正義之意旨；故一實體事實若經正當法律程序再為檢驗，其認定仍為同一，處分亦為相同時，則受處分人對該處分因已具有可預測性，故行政機關因此再為之行政處分，於內容中為處分溯及第1次處分生效時發生效力之規定，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有合理之理由，應予容許（最高行政法院95年度判字第1020號判決、99年度判字第44號判決、100年度判字第854號判決、103年度判字第57號判決、 105年度判字第605號判決意旨參照）。
(二)原處分認事用法並無違誤
1.查系爭幼兒園係原告所設立未辦理財團法人登記之幼兒園，為非屬財團法人之私立幼兒園，且原告為系爭幼兒園負責人、園長並兼任教保服務人員，其於109年11月24日有對周童為傷害行為，而犯成年人故意對兒童傷害罪，經刑事法院判處有期徒刑6月確定等情，有系爭幼兒園設立許可證書影本及系爭幼兒園109學年度第1學期教職員工清冊影本各1紙、臺灣新竹地方法院110年度訴字第374號刑事確定判決及臺灣高等法院110年度上字第3543號刑事確定判決影本各1份在卷可憑（見本院卷第277頁、第145至157頁，原處分卷第41頁），則原告既為系爭幼兒園負責人，且其於109年11月24日對於周童所為，已造成周童兩側大腿挫傷，並經刑事法院判處罪刑確定，自足認原告有「非屬情節重大之損害兒童及少年權益之行為」甚明，是依前述說明，被告為決定是否應廢止系爭幼兒園設立許可，自應對原告所為於踐行通報辦法第10條第2項所定程序後，就原告是否「1年至4年不得進用或僱用」乙事予以認定。
2.被告於前處分遭訴願決定機關即教育部撤銷後，已將本件送交不適任認定委員會審議，而不適任認定委員會係由時任被告教育處處長賴榮光等7人組成(男性3人、女性4人)，任一性別比例未少於三分之一。除被告教育處處長為當然主任委員外，其餘6位委員分別具有被告教育處代表、教保與兒童福利團體代表、教保服務人員團體代表、教保服務機構行政人員代表、家長團體代表及法律、教育、兒童福利、心理、醫療或輔導學者專家等資格，專家學者及民間團體代表之人數未少於委員總額二分之一。另不適任人員審議委員會係於111年3月16日開會，當日經5名委員出席（主席請假，依不適任認定委員會設置要點第5點第1項規定，由被告教育處代表代理主席）、討論後，出席委員全數同意認定原告所為符合處分時幼照法第23條第1項第3款規定，並應廢止教保服務機構之設立許可，及原告4年不得受教保服務機構僱用等情，亦有111-112年度不適任認定委員會委員名單、不適任認定委員會111年3月16日111年度第1次開會通知單、會議記錄及簽到單影本1份附卷可稽（見原處分卷第75至84頁），堪認不適任認定委員會之組成、認定程序，均符合前揭不適任認定委員會設置要點規定，則被告於踐行通報辦法第10條第2項所定程序後，依不適任認定委員會決議結果，作成不得進用處分認定原告4年不得進用或僱用，於法有據。
3.本件原告所為既已符合前述廢止非屬財團法人私立幼兒園設立許可之要件，依處分時幼照法第24條第2項規定，被告本即應廢止系爭幼兒園設立許可，且被告前已作成前處分廢止系爭幼兒園設立許可，惟前處分因未踐行通報辦法第10條第2項所定程序遭訴願決定機關撤銷，被告方就同一實體事實再重為相同內容之廢止設立許可處分（前處分與廢止設立許可處分均係自110年10月8日廢止系爭幼兒園設立許可，見本院卷第105頁），原告對被告應廢止系爭幼兒園設立許可乙事當然具有可預測性，故依前揭說明，自應容許被告於作成廢止設立許可處分時，將該處分之內部效力（即廢止系爭幼兒園設立許可）溯及自前處分生效時點即110年10月8日發生效力，且於此種情形，應視為被告係於110年10月8日即廢止系爭幼兒園設立許可，並向後發生效力，核與行政程序法第125條規定無違。從而，本件被告作成廢止設立許可處分，認事用法亦難認有何違誤。
4.原告雖稱其為系爭幼兒園園長兼負責人，而處分時幼照法第23條係以「教保服務人員以外之人員」為規範對象，僅園長、教師、教保員及助理教保員以外之人，方有該條規定之適用，且負責人職務無從禁止進用或僱用，故被告依處分時幼照法第23條第1項第3款規定認定原告不得進用或僱用4年，適用法律顯有錯誤云云。然處分時幼照法第23條及第24條雖然是立法者分別針對「教保服務人員以外之人員」及「負責人」所為之規範，但關於廢止教保服務機構設立許可，仍係以負責人有無處分時幼照法第23條第1項第1款至第3款所定情形為要件，故被告當然可就負責人是否「1年至4年不得進用或僱用」乙事予以認定。再者，細繹不得進用處分法規依據欄之記載（見本院卷第118頁），被告作成不得進用處分乃係援引處分時幼照法第24條第1項及處分時通報辦法第10條第2項規定，顯見被告係基於原告為系爭幼兒園負責人之身分，對其認定4年不得進用或僱用，此與原告是否屬於幼照法第23條規範對象（即教保服務人員以外之人員）無涉。
況且，所謂不得進用或僱用，當然是指原告於4年內不得再受其他教保服務機構進用或僱用，並無原告所稱負責人職務無從進用或僱用情事，是原告此部分主張顯然誤解處分時幼照法第23條、第24條及通報辦法第10條第2項等規定，並不可採。
5.原告又以前詞主張：若未明確涉及侵害兒童權益行為，應屬處分時幼照法第25條第1項規定範疇，而非適用處分時幼照法第23條規定。又處分時幼照法第23條第1項第1款至第3款規定係針對教保服務人員以外之其他服務人員有涉及「性」犯罪行為損害兒童及少年權益時，教保服務機構對上開人員方應免職、解聘或解僱，但其並非教保服務人員以外之其他服務人員，且其所為並非性犯罪，縱有輕捏周童致傷之行為，亦不符合處分時幼照法第23條第1項第3款規定，故被告不得依處分時幼照法第24條第2項規定廢止設立許可，而應依幼照法第25條第1項、第46條規定對原告裁罰云云。惟處分時幼照法第25條、第46條規定乃係對於行為人特定行為之制裁，處分時幼照法第24條第2項（要件為處分時幼照法第23條第1項第1款至第3款），則係基於管制及預防之目的，廢止教保服務機構之設立許可，故兩者規範目的並不相同，被告本來即可分別適用不同規定對原告予以處分。遑論處分時幼照法第25條第1項所稱「體罰」，依其文義本來即可包括「非屬情節重大之損害兒童及少年權益之行為」；處分時幼照法第23條第1項第3款所規範之行為態樣不僅包括性騷擾行為、性霸凌行為，亦包括損害兒童及少年權益之行為，非如原告所稱未明確涉及侵害兒童權益之行為，僅得適用處分時幼照法第25條第1項規定，抑或是處分時幼照法第23條第1項第3款所規範之行為態樣僅限於性犯罪損害兒童及少年權益之行為，是原告此部分主張，顯屬臨訟卸責之詞，毫不可採。
6.原告固再主張：被告係以其他曾經裁罰原告理由，認定原告對周童之管教行為損害兒童權益，卻無法提出兒童權益遭受侵害之事證，且原告並非惡意體罰。不能認為兒童身心遭受侵害，故被告不得認定原告有侵害孩童權益之行為，被告廢止系爭幼兒園設立許可，收回證書，適用法律顯有錯誤，且違反比例原則。又系爭幼兒園早已申請變更負責人將由他人接續服務，廢止設立許可處分000年00月0日生效，將影響他人權益，損及第三人利益，廢止設立許可處分溯及既往生效不僅不具正當性，且與行政程序法第110條第1項、第125條規定有違云云。然而，本件原告對周童有成年人故意對兒童傷害之行為至為明確，且其所為更已經刑事法院判處有期徒刑6月確定，並經被告提出上揭刑事確定判決以佐其說，被告依此事實認定原告有侵害兒童權益之行為，並依處分時幼照法第24條第2項廢止系爭幼兒園設立許可，認事用法難認有何錯誤，亦與比例原則無違，是原告指稱廢止設立許可處分適用法律顯有錯誤，且違反比例原則乙節，顯然昧於事實，僅係其推諉之詞，毫無可信。又廢止設立許可處分溯及自000年00月0日生效並未違反行政程序法第110條第1項、第125條規定等情，已經本院詳述如前，而依幼兒園設立辦法第11條規定，幼兒園有變更負責人之必要，應填具申請書，並檢具相關文件，向○○市、縣（市）主管機關申請，須經核准後始得辦理，非謂一經申請○○市、縣（市）主管機關即須准許變更負責人。遑論本件既已該當廢止系爭幼兒園設立許可之要件，依處分時幼照法第24條第2項規定，被告已無核准系爭幼兒園變更負責人之裁量空間，僅能廢止系爭幼兒園之設立許可，否則無異以此方式規避處分時幼照法第24條第2項規定，是本件不論被告究係於何時廢止系爭幼兒園設立許可，均與原告所稱欲接手接續服務之他人權益無涉，原告主張廢止設立許可處分溯及自000年00月0日發生效力將損及第三人利益乙節，實有誤會，亦無可採。
(三)結論綜上所述，本件不適任認定委員會之組成、認定程序於法相符，被告依據不適任認定委員會決議作成不得進用處分，並憑此作成廢止設立許可處分，認事用法並無錯誤，亦與比例原則、行政程序法第110條第1項、第125條規定無違，訴願決定遞予維持，核無不合。原告持前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李明益
法 官 周泰德法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 陳可欣