臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第七庭111年度訴字第1207號112年8月24日辯論終結原 告 鄭○○即新竹市私立○○○幼兒園訴訟代理人 蘇毓霖 律師被 告 新竹市政府代 表 人 高虹安（市長）訴訟代理人 林宜潔
蔡伊雅 律師上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，原告不服教育部中華民國111年8月4日臺教法㈢字第1110053156號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為陳章賢，嗣於訴訟進行中變更為高虹安，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠原告於民國109年11月24日有不當對待幼兒事件，經被告以11
0年10月1日府特教字第1100147147號處理違反幼兒教育及照顧法（下稱幼教法）處分書（下稱前廢止許可處分），自同年月8日起廢止新竹市私立○○○幼兒園（下稱○○○幼兒園）設立許可。其間原告以110年9月27日迪文字第1100927001號函（下稱申請書1) 檢具申請書、負責人身分證明文件及土地及建築物使用權利證明文件等，向被告申請變更幼兒園名稱及負責人為新竹市私立○○幼兒園及鄭○○，經被告以原告未依幼兒園與其分班設立變更及管理辦法（下稱管理辦法）規定，檢具經公證且有效期限自申請日起達5年以上之租賃契約或使用同意書，及新負責人最近3個月内核發之警察刑事紀錄證明為由，以110年10月13日特教字第1100153127號函（下稱原處分1) 予原告，否准其申請並檢還該園申請資料。
㈡原告復以110年10月27日迪文字第1101027001號函、110年11
月17日迪文字第1101117001號函及110年11月26日迪文字第1101126001號函 （下分別稱申請書2、3、4 ) 檢附相關文件申請變更幼兒園名稱及負責人，經被告分別以110年10月28日府特教字第1100161965號函、110年11月18日府特教字第110173378號函及110年12月27日府特教字第1100193172號函(下分別稱原處分2、3、4，與原處分1下或合稱原處分）以○○○幼兒園業經被告於110年10月1日作成之前廢止許可處分自同年月8日起廢止設立許可，否准其申請並檢還該園申請資料。原告不服原處分，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
㈢另原告就前廢止許可處分不服提起訴願，經教育部作成111年
2月25日臺教法㈢字第1114600013號訴願決定（下稱前廢止許可訴願決定）撤銷，並命被告於2個月内另為適法之處分。嗣被告另以111年3月31日府特教字第1110053531號處理違反幼教法處分書（下稱廢止許可處分），廢止○○○幼兒園設立許可，並追溯自110年10月8日生效。就被告廢止許可處分部分，原告循序另向本院提起行政訴訟，嗣於112年7月26日經本院111年度訴字第1206號（下稱廢止許可訴訟）判決駁回在案。
三、本件原告主張：㈠關於原處分1部分：
原處分1說明中提及原告所送表件有闕漏，並因此檢還相關申請資料，可認為被告拒絕原告之申請，自屬行政處分。依新竹市學前教育網公告新竹市私立幼兒園設立許可申請作業流程（下稱作業流程），應屬法規命令之一種，被告自應遵守以保障人民權利。依行為時幼教法第24條規定，鄭○○並不具備消極資格，足可擔任幼兒園負責人。今被告既然以原告申請文件不齊，應注意上開申請流程有利人民補正機會，以保護人民信賴，自應先行命補正，被告作成原處分1時，未給予補正機會即駁回，就此自有裁量濫用之情形，違反行政程序法第8條、第9條及第10條規定。
㈡關於原處分2至4部分：
⒈被告作成原處分2至4係依據110年10月1日前廢止許可處分，
然上開處分已遭教育部於111年2月25日以前廢止許可訴願決定撤銷而自始失效，故原處分2至4之作成已無所依附，顯不合法。
⒉至被告嗣於111年3月31日作成廢止許可處分，並追溯至110年
10月8日起生效，此不利益之行政處分追溯，企圖以此維護原處分2至4之依據，顯違反不溯及既往原則，被告迄未提出溯及既往之正當性理由，係屬違法，原告就廢止許可處分另已提起廢止許可訴訟在案，併予敘明。
⒊至被告辯稱原遭撤銷之前廢止許可處分業經補正，自應回溯
，然前廢止許可處分既於111年2月25日為前廢止許可訴願決定撤銷，自始無效，無從補正。
㈢被告針對原告有偏執成見存在，於作成原處分1時，違背對外
公告之作業流程，忽視為一足生法律效力之得補正之法規命令而直接駁回原告申請；又於原告得補正資料期間，即以前廢止許可處分廢止○○○幼兒園設立許可，造成原告事後也無法將○○○幼兒園轉由他人經營，侵害原告賴以維生之就業權利，可認被告顯意圖讓○○○幼兒園無法經營，斷其謀生之機會及權利，具有強烈針對原告之情形，行政難認中立。至被告所稱原告其它違規行為，屬行政管理之疏失，皆與本件無關。
㈣○○○幼兒園立案許可之合法行政處分，縱事後遭被告於111年3
月31日以廢止許可處分廢止，依行政程序法第125條前段規定，亦應自廢止時生效，被告主張已給予原告7日期間安排園內學童至其他幼兒園就讀，並非事實，蓋當時園内已無幼兒在學，此更非可執以作為將被告將廢止許可處分溯及自110年10月8日（前廢止許可處分廢止生效日）生效之正當理由。
㈤是原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告於110年9月27日之聲請，作成將○○○幼兒園之名稱及負責人變更為新竹市私立○○幼兒園及鄭○○之行政處分。
四、被告則以：㈠關於原處分1部分：
⒈原告以申請書1向被告申請變更時，並未檢具新任負責人告鄭
○○最近3個月内核發之警察刑事紀錄證明及經公證自申請日起有效期限5年以上之土地或建物租賃契約或使用同意書，經被告審核其未符管理辦法、直轄市縣（市）政府辦理幼兒園與其分班設立變更及管理注意事項（下稱注意事項）及新竹市幼兒園及其分班變更負責人、設立性質及名稱應備文件（下稱應備文件）之規定，檢具相關資料，故以原處分1否准申請並檢還資料，並無違誤。
⒉作業流程係被告所屬教育處針對新竹市私立幼兒園設立許可
申請所列行政作業流程期間，非補正期限；且其與管理辦法第11條規定所稱幼兒園取得設立許可後，需為變更負責人及名稱之申請尚屬有別，原告仍應依注意事項第4點第1款規定檢具相關資料，向被告申請變更幼兒園名稱及負責人。又被告依管理辦法第17條第2項規定據以檢還申請資料，並於原處分1中敘明規定應檢附而原告缺漏之文件，已提供如原告日後重行提出申請時補正資料之機會，是原告主張其依作業流程得於60日內補正，被告未予補正機會，有行政裁量濫用之情一節，尚不足採。
㈡關於原處分2至4部分 ：
⒈原告於110年9月27日以申請書1向被告為本件申請，經被告以
原處分1否准；原告復於110年10月27日、110年11月17日及110年11月26日分別以申請書2至4再為申請，則因被告於110年10月1日作成前廢止許可處分，並自同年月8日起廢止生效在案，則○○○幼兒園已未具被告所核准之設立許可，自無從申請變更幼兒園名稱及負責人，被告無法受理申請書2至4。
至於被告前廢止許可處分雖經111年2月25日前廢止許可訴願決定撤銷，惟被告重新查處後，再於111年3月31日作成廢止許可處分，仍廢止○○○幼兒園設立許可，並追溯自110年10月8日生效。○○○幼兒園仍非屬核准設立之幼兒園，自無法辦理幼兒園名稱及負責人變更，即原處分2至4並無違誤。
⒉被告就原告對幼兒之體罰行為，違反幼兒教保及照顧服務實
施準則第3條第5款之規定，依幼照法第51條第2款規定，於111年3月31日作成廢止許可處分，並非本件審理之處分，且此處分係基於前廢止許可處分原已存在之事實所重作之行政處分，僅為程序上決議組織瑕疵之部分補正之，而原告對其有預見可能性，未損及第三人利益，依最高行政法院100年度判字第854號判決意旨，若前廢止許可處分曾發生法律效果或已執行，則具有溯及可能性，重新作成廢止許可處分之存續力自得溯及至前廢止許可行政處分生效時，故廢止許可處分無違不溯及既往原則。
㈢原告於109年11月24日對幼兒體罰，所為傷害幼兒犯行，經臺
灣新竹地方法院於110年9月9日以110年度訴字第374號刑事案件（下稱相關刑案一審）判處有期徒刑6月，上訴後先後經臺灣高等法院110年度上訴字第3543號刑事案件（下稱相關刑案二審）判決、最高法院111年度台上字第3232號刑事案件（下稱相關刑案三審）裁定上訴駁回，原告業已執行完畢，○○○幼兒園自108年8月起迄今有多此違規紀錄，實已非適宜幼兒照托之環境，併為陳明。
㈣是被告聲明：驳回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有訴願決定（本院卷第19至25頁）、前廢止許可訴願決定（本院卷第27至34頁）、前廢止許可處分（本院卷第105至108頁）、廢止許可處分（本院卷第117至119頁）、申請書1(本院卷第121頁）、申請書2(本院卷第125頁）、申請書3(本院卷第127至129頁）、申請書4(本院卷第131至132頁）、原處分1(本院卷第123至124頁）、原處分2(本院卷第133頁）、原處分3(本院卷第135頁）、原處分4(本院卷第137頁）等件附於本院卷、訴願卷及原處分卷可稽，堪認為真正。原告分別以申請書1至4為申請，分別經被告作成原處分（1至4）所否准，原處分認事用法是否有誤，為本件重要之爭執。
六、本院之判斷：㈠行為時幼教法第1條第1項規定：「為保障幼兒接受適當教育
及照顧之權利，確立幼兒教育及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系，以促進其身心健全發展，特制定本法。」第2條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為教育部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條第1款、第2款第2目、第4款、第5款規定：「本法用詞，定義如下：一、幼兒：指二歲以上至入國民小學前之人。二、幼兒教育及照顧：指以下列方式對幼兒提供之服務：……㈡幼兒園。……四、負責人：指教保服務機構依本法及其相關法規登記之名義人；其為法人者，指其董事長。五、教保服務人員：指提供教保服務之園長、教師、教保員及助理教保員。」第8條第6項規定：「幼兒園與其分班基本設施設備之標準，及其設立、改建、遷移、擴充、招收人數、更名與變更負責人程序及應檢具之文件、停辦、復辦、撤銷或廢止許可、督導管理、財團法人登記、董事會運作及其他相關事項之辦法，均由中央主管機關定之。」第23條第1項第3款規定：「（第1項）教保服務人員以外之其他服務人員，有下列第一款至第三款情事之一者，教保服務機構應予免職、解聘或解僱；……：……三、有非屬情節重大之性騷擾、性霸凌或損害兒童及少年權益之行為，經直轄市、縣（市）主管機關認定有必要予以免職、解聘或解僱，並審酌案件情節，認定一年至四年不得進用或僱用。」第24條第1項第1款、第2項前段規定：「（第1項）有下列情事之一者，不得擔任教保服務機構之負責人，或財團法人幼兒園之董事或監察人：……一、有前條第一項第一款至第三款所列事項。……（第2項）負責人有前項第一款情形者，直轄市、縣（市）主管機關應廢止其設立許可；……」第25條第1項規定：「教保服務機構之負責人及其他服務人員，不得對幼兒有兒童及少年福利與權益保障法第四十九條規定、體罰、不當管教或性騷擾之行為。」教育部基於行為時幼照法第8條第6項之授權及第23條第7項、第24條第3項之授權，訂有管理辦法，管理辦法第1條規定：「本辦法依幼兒教育及照顧法（以下簡稱本法）第八條第六項規定訂定之。」第2條規定：「幼兒園與其分班之設立、變更、停辦、復辦、撤銷或廢止設立及其他相關管理事項，依本辦法規定辦理；未依本辦法設立或未依本法由托兒所及幼稚園改制者，不得以幼兒園或類似幼兒園名義招收幼兒進行教育及照顧服務（以下簡稱教保服務）。」第11條規定：「幼兒園有變更負責人、設立性質、名稱之必要，應填具申請書，並檢具相關文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請，經核准後始得辦理；其分班應併同辦理。」第18條規定：「幼兒園或其分班經撤銷或廢止設立許可者，直轄市、縣（市）主管機關應註銷其設立許可證書，並予公告。」綜觀上開規定，如未依管理辦法設立者，不得以幼兒園或類似幼兒園名義招收幼兒進行教保服務（管理辦法第2條規定參照）；則前曾依管理辦法設立或依幼教法由托兒所及幼稚園改制者，如經主管機關廢止設立許可之幼兒園業者，則於該廢止設立許可處分尚未經撤銷或廢止而效力仍存續者，業者如未依前開規定再度申請幼兒園許可獲准，自不得以幼兒園或類似幼兒園名義招收幼兒進行教保服務。且依管理辦法第11條規定，幼兒園申請變更負責人、名稱之變更，須經主管機關核准始得辦理；業者於申請過程中如設立許可已不存在，因此類申請已無有效之設立許可得以依附，主管機關自無從核准。
㈡行政法院之裁判必然涉及對案件事實及法律狀態之判斷，而
事實及法律均非一成不變，對不同之事實或法律狀態，法院之裁判亦隨之而異。為維持法律秩序之安定及保障當事人權益，行政法院之裁判應以客觀的時點作為判斷之基準。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，依法作成判斷。其判斷基準時點，與行政法院對行政機關所作行政處分違法性審查之撤銷訴訟不同，除法律另有規定外，不得僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結時之事實狀態的變更，以及法律審法院裁判時之法律狀態的變更，均應綜合加以考量，以為判斷。裁判基準時決定後，將在此基準時點以前所發生之事實及法律狀態的變化納入考慮範圍，解釋個案應適用之實體法規定及法律適用原則以為法律適用作成裁判（最高行政法院109年度大字第3號裁定意旨參照）。
㈢注意事項第1點規定：「教育部為協助各直轄市、縣（市）政
府辦理幼兒園與其分班設立變更及管理辦法（以下簡稱設立辦法）、幼兒教保及照顧服務實施準則（以下簡稱本準則）、幼兒園兼辦國民小學兒童課後照顧服務辦法（以下簡稱兼辦辦法）及非營利幼兒園實施辦法所定事項，特訂定本注意事項。」第4點第1款規定：「幼兒園或其分班申請許可事項之變更，應檢具之文件及流程如下：㈠依設立辦法第11條規定，申請變更負責人、設立性質及名稱者，應填具申請書並檢具下列文件一式5份提出申請：1、負責人國民身分證影本。2、土地及建築物使用權利證明文件：包括土地、建物登記（簿）謄本及其他使用權利證明文件。但可由政府機關之資訊系統查證者，得免予檢具。3、履行營運擔保證明影本（公立幼兒園免檢具）。」應備文件規定：「依幼兒園及其分班設立變更及管理辦法第11條規定，應函送並檢具下列文件1式3份提出申請，應備資料如下：……3、新任負責人最近3個月內核發之警察刑事紀錄證明。4、土地及建築使用權利證明文件：土地及建物登記（簿）謄本。如土地或建築物所有權非新任負責人所有者，另應檢具經公證自申請日起有效期限5年以上之土地或建物租賃契約或使用同意書。……」㈣本件原告於109年11月24日因涉故意對兒童犯傷害罪嫌，於11
0年9月9日經相關刑案一審判處有期徒刑6月。原告旋於110年9月27日以申請書1向被告申請變更○○○幼兒園名稱及負責人，惟未依管理辦法第11條、注意事項第4款第1目及應備文件之規定，檢具相關資料（新任負責人最近3個月內核發之警察刑事紀錄證明，及經公證自申請日起有效期限5年以上之土地或建物租賃契約或使用同意書）等事實，為兩造所不爭執，並有相關刑案二審判決（本院卷第147至151頁，其中案由及理由貳、三所載）、申請書1（本院卷第121頁）在卷可稽。上述原告於申請書1欠缺之相關資料，固屬可以補正；惟其間被告以原告所犯故意對兒童犯傷害罪之行為，經相關刑案一審判處本件原告有期徒刑6月在案，認原告違反行為時幼兒教保及照顧服務實施準則第3條規定，於110年10月1日作成前廢止許可處分，並自同年月8日起廢止○○○幼兒園設立許可並命繳回立案證書（見本院卷第105至108頁），且已依管理辦法第18條規定於同日公告在案（見本院卷第155至156頁）。是被告於110年10月13日作成原處分1否准原告如申請書1所為幼兒園名稱及負責人變更申請前之同年月8日，即已生○○○幼兒園設立許可遭廢止之事實，且此係基於被告於同年月1日即作成前廢止許可處分之故，參照前揭說明，在前廢止處分尚未經撤銷或廢止而失效之情況下，申請書1所為之申請即已無有效之設立許可得以依附，自不符合核准變更之要件；另酌以被告既於先作成前廢止許可處分，於無有效之許可處分情況下，自無從要求其自相矛盾，進而於嗣後另行作成准予變更幼兒園名稱及負責人之行政處分之可能。被告固以原告於申請書1缺漏新任負責人最近3個月內核發之警察刑事紀錄證明，及經公證自申請日起有效期限5年以上之土地或建物租賃契約或使用同意書等文件為由，於未函請原告依限補正之情況，即作成原處分1否准原告如申請書1所為申請，其否准理由容有未洽，惟結論尚無違誤，是原告此部分之主張，即難可採。
㈤原告於收受原處分1後，嗣先後於110年10月27日、110年10月
27日及110年11月17日，補正原處分1所載缺漏文件，分別出具申請書2至4，向被告聲請申請變更○○○幼兒園名稱及負責人（見本院卷第125至132頁）。被告認○○○幼兒園因該園負責人即原告具消極資格，經被告於110年10月1日作成前廢止許可處分自同年月8日起廢止設立許可，該園已未具被告先前核准之設立許可，且斯時前廢止許可處分未經撤銷 或廢止而失效，均如前所述，已非屬原告申請變更幼兒園名稱及負責人者，被告無從受理其申請。則被告分別於110年10月28日、110年11月18日及110年11月27日作成原處分2至4，否准原告申請書2至4之申請，經核與前揭規定及說明無違，是原告此部分之聲請，亦屬無據。
㈥再者，前廢止許可處分固於111年2月25日經前廢止許可訴願
決定撤銷，並命被告於2個月内另為適法之處分，然被告嗣於111年3月31日作成廢止許可處分，並溯及自110年10月8日起生效等事實，為兩造所不爭執，且有前廢止許可處分、前廢止許可訴願決定及廢止許可在卷足憑（本院卷第105至119頁）。原告雖再以：前廢止許可處分既經撤銷，自始無效；至於被告嗣於111年3月31日作成廢止許可處分，竟以原遭撤銷之前廢止許可處分之程序瑕疵業經補正，而回溯至110年10月8日起生效，顯然違反不溯及既往原則，被告迄未提出溯及既往之正當性理由，是無論前廢止許可處分、廢止許可處分均屬違法，○○○幼兒園之設立許可效力尚存，則原處分否准原告變更名稱及負責人之申請亦屬違法等情為主張。惟查，前廢止許可處分雖經撤銷，惟被告復於111年3月31日作成廢止許可處分，且追溯自110年10月8日起生效，已如前述。
原告對廢止許可處分不服，循序提起行政訴訟，業經本院於112年7月26日以廢止許可處分訴訟判決駁回在案（見本院卷第261至279頁該案判決）。又本件訴訟類型既為課予義務訴訟，本院為事實審，除法律另有規定外，關於事實狀態之判斷基準時點，自應以言詞辯論程序終結時為準而為綜合考量。於本件言詞辯論終結前，廢止許可處分既未經撤銷或廢止，其效力尚在存續中，是本件原告所為幼兒園名稱及負責人變更之申請，既無有效存在之許可處分可供依憑，被告以原處分否准其申請，亦難認有何違誤。
㈦綜上所述，原告所為本件幼兒園名稱及負責人變更之申請，
請，因幼兒園設立許可業於110年10月8日廢止，而廢止許可處分迄均未經撤銷或廢止，於本件言詞辯論終結前其效力仍存續，則原告本件所為○○○幼兒園名稱及負責人變更之申請，即難謂有據。故被告作成原處分予以否准，訴願決定遞予維持，除關於原處分1之理由容有未洽，然結論並無不合外，其餘部分則無違誤。是原告請求撤銷，並命被告應作成准許其申請之行政處分，為無理由，應予駁回。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，
經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對裁定結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 吳坤芳法 官 蔡如惠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 黃倩鈺