臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭111年度訴字第1257號112年10月19日辯論終結原 告 李俊龍訴訟代理人 莊賀元 律師被 告 陸軍特種作戰指揮部代 表 人 邱之峯（指揮官）訴訟代理人 黃椿婷
鄭嵂元張尊皓上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國111年8月14日111年決字第250號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係○○○○第○○○旅○○科○○科長，前任職被告○○○○○○○○部所屬○○○○○○營○○營長期間，因具已婚身分，於民國110年6月至9月間，與同單位女性士兵訴外人魏○○多次私下營外出遊且有不當肢體互動，經訴外人即原告配偶賴○○向被告反映，並經被告查證屬實後，據於110年9月9日召開評議會，決議核予撤職並停止任用3年之懲罰，惟被告之指揮官於該次評議會紀錄簽呈批示「審閱原告近3年工作表現及就此次過犯無實際佐證之資料，故『記大過2次』懲罰，俾符比例原則」，並以110年9月9日陸航鴻人字第1100030140號令（下稱前處分）核定原告大過2次懲罰。原告不服，訴經國防部以被告之指揮官對評議會決議有意見時，未依陸海空軍懲罰法第30條第5項規定，交回復議，逕行變更評議會決議事項，認有程序瑕疵，爰以111年3月1日111年決字第037號訴願決定（下稱前訴願決定）撤銷前處分，由被告於收受決定書之次日起2個月內，另為適法之處分。嗣被告於111年4月15日重行召開評議會（下稱系爭評議會），就原告上開違反不當情感關係之違失行為，決議核予大過2次懲罰，並以111年5月5日陸航鴻人字第1110015475號令（下稱原處分）核定原告大過2次懲罰。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、原告雖然在111年4月13日下午2時55分收到系爭評議會的開會通知，但原告於111年4月11日至同年月15日間都在與訴外人張家穩中校進行交接，原告雖在111年4月13日下午14時55分收到系爭評議會開會通知，惟至系爭評議會111年4月15日上午10時30分召開前時，原告無暇對系爭評議會作準備，對原告程序保障顯不足，違反陸海空軍懲罰法施行細則第6條第3項規定。對於系爭評議會之組成人員，原告無意見。對於被告提出系爭評議會會議紀錄，原告否認其真正，系爭評議會會議紀錄內容多有疏漏，並未記載政戰主任發言，且魏○○係自行詢問原告傳令，並經其同意後，原告傳令方接送其至火車站，此與原告並無關係，故系爭評議會委員稱原告濫用職權云云，與事實不符。原告對於系爭評議會表決單並無意見。
㈡、原告與魏○○僅單純長官、部屬關係，而雙方並無逾越一般男女正常社交之舉止，原處分及訴願決定認原告違反不當情感關係云云，與事實不符。單純情誼之肢體輕微碰觸且衡其時間短暫，應不認為已逾越一般男女社交範疇之行為，更難據而推論有交往之事實。原告雖有邀約魏○○出遊，然印象中當時亦有同時邀約其他人，而此本屬一般社交範疇。原告與魏○○雖有幾次短暫肢體輕微碰觸，惟未有任何愛戀情愫。原告並無隱瞞已婚情事。原告和魏○○及其他人出遊，皆有告知賴○○。賴○○前僅係因與原告溝通不良，造成對原告與魏○○之關係產生誤會，並於不明就理、未經查證下便率向被告投訴反映；惟後經原告向其解釋澄清後，夫妻間誤會已冰釋。原告並無要求下屬欺瞞配偶。況魏○○和訴外人張○○當時已是男女朋友關係，原告又豈有可能與魏○○有不當男女關係。
㈢、魏○○於110年9月7日陸軍案件查證報告雖稱其與原告間有曖昧云云，惟此僅係其自身主觀感覺。況魏○○於訴願程序另偽稱原告憑藉其位階身分之要求始互動云云，此除與事實不符外，益證魏○○說詞反覆不可採信。原告於印象中並未向魏○○提到自身婚姻狀況，查由原告臉書帳號之圖像即為全家福，且其配偶發文亦會標註原告及二人之子女，亦證魏○○稱原告表示已與妻子離婚云云，顯不可信。前述查證報告提及該「單張」照片內原告之動作係因魏○○當時希望拍攝輕鬆有趣之照片，方配合其指示。賴○○雖與軍方人員於110年9月6日進行洽談，惟姑不論該洽談紀要並非當場作成且未經賴○○確認或簽名，經原告與賴○○確認後，發現洽談紀要內容與賴○○當時陳述多有出入，原告否認其真正。
㈣、退步言，縱認原告行為失當（假設語，原告仍否認），然其既無與魏○○有如情人般親密舉動，更無發生性行為，是亦不符合國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表所示「不當男女關係」之行為態樣。且原處分及訴願決定率認原告屬「重度」違失云云，亦屬過苛，顯然牴觸比例原則而不適法。
㈤、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠、本案行政查證派令於110年9月6日簽奉指揮官邱之峯少將核定後實施，並於110年9月8日由時任監察官張皓程少校完成查證報告。被告於111年4月12日簽奉指揮官邱之峯少將核准委員編組名冊及開會事宜，翌（13）日14時55分將開會通知送達原告，符合陸海空軍懲罰法施行細則第6條第3項規範，均予原告充分陳述及答辯機會，並於15日10時30分召開系爭評議會，經委員充分討論並投票後決議核予記大過2次處分，並呈請權責長官指揮官邱之峯少將核定。又查並無規定就系爭評議會過程應全程錄音或作成逐字稿，況系爭評議會會議紀錄，係由人事部門承辦人員依當日出席委員發言逐字繕打，並無原告所述有所疏漏。
㈡、原告與魏○○相處行為已超出長官部屬關係，並非一般男女社交舉止，且並非單純與其妻溝通不良而憑空所生之誤會。依被告行政查證報告所示，原告為已婚身分，於110年5月時見魏○○後即加其臉書好友，且當時魏○○亦非原告營上成員，原告特地以私人帳號於臉書搜尋魏○○並與其聊天，其出發點尚難與正常關心部屬畫上連結。而後陸續於6月至9月間多次單獨相約聚餐及出遊，由賴○○提供之行車紀錄器影片截圖可知有摸頭、搭肩之行為；另7月16日亦有於某休息站拍攝親密照片，原告與魏○○面對面（以看照片的方向，原告在左邊面朝原告右方，魏○○在右邊，面朝魏○○的左方），原告的手在魏○○右方大腿外側的位置，魏○○的大腿在原告大腿的部位，魏○○的右手在原告脖子上，是利用拍立得拍攝之親密合照，原告承認於9月5日予以燒毀，但有看過該該照片之見證人案件報告書可稽，應屬事實無誤。由此可知原告與魏○○之行為顯為違反性別分際之事實，業已超出一般常理認知之正常男女社交之常態。據魏○○表述與原告在聊天過程中曾聽聞原告表示已與賴○○離婚，原告則表述魏○○是否詢問過離婚情事已不復記憶，惟原告向魏○○提起「與賴○○提過離婚及不想聯繫」等語，顯見原告於7月18日前意圖隱瞞已婚情事，應屬事實。7月18日時原告因肝指數過高於國軍高雄總醫院住院時，遭賴○○發現兩人親密合照，賴○○要求原告以line撥打電話告知魏○○，「我很愛我老婆，我妻回歸家庭，我沒有要離婚」等語，魏○○始知原告尚未離婚。事發後，原告明知賴○○對此事心有芥蒂，亦為此向賴○○承諾要回歸家庭等語，但仍接續於8月25日至8月27日、9月2日至9月3日仍與魏○○有出遊、聚餐及看夜景至凌晨之活動，顯無悔悟之意。又原告利用所屬幹部欺瞞賴○○關於原告與魏○○出遊及送手機殼的事情，顯見其知自身行為不得為人所知，方利用營長身分要求下屬協助隱瞞，此舉不僅逾越其長官權責，亦間接證明儘管該段關係見不得人，仍執意為之之苟且心態。全案始於賴○○於9月6日至被告陳情，願意提供摸頭的截圖，是以賴○○早已清楚原告確實有違反性別分際之行為，並非原告所稱夫妻間之誤會。
㈢、系爭評議會經審酌調査報告内容、原告違失後態度，認原告行為屬國軍人員違反「性別分際」懲罰參考基準表之「重度」違失，投票後予以記大過2次處分，符合規範及比例原則。依陸海空軍懲罰法15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」、國軍軍風紀維護實施規定第30點第2項「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者」等規定，並應依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定審酌懲罰輕重。被告為貫徹陸軍司令部針對品德性違失行為及「嚴考核、嚴淘汰」之政策方針，且參考國軍近期「違反不當情感關係，未遵守性別互動分際」等相關案例均遭多家網路媒體爭相報導，可知涉及此類違失行為，斲傷國軍形象及團體榮譽，另被告曾肇生特40連上士阮俊龍（男，已婚）、中士余曉昀（女，未婚）不當情感關係（通姦）懲罰案，當事人均核予「大過2次」處分，檢討不適服汰除，特21連中士陳孟瑋（男，未婚）未遵守性別分際（相姦）懲罰案，核予「大過乙次」之處分，及108年6月12日遭中時新聞網多家媒體報導、「特戰少校連長猥褻女排長，判刑7年，緩刑2年」少校連長莊帆華（男，已婚）性騷擾懲罰案，核予「大過2次」之處分等諸多案例，以上均為本案審議原告懲處種類及懲度之參考，另依陸海空軍懲罰法第8條審酌本案情節之輕重，予以適懲。故系爭評議會依全般狀況審酌後，決議核予大過2次懲罰，應屬適懲。系爭評議會出席委員邱上校等6人，委員時任階級範圍係自上校至上尉，軍旅資歷堪稱豐富，均非新進資淺人員，對於國軍部隊風氣及軍事倫理之概念已具有相當之認識及體悟，對於特戰部隊任務特性亦知之甚深。依陸海空軍懲罰法施行細則規定，人事部門係以書面通知原告，原告於會議當（15）日亦到場陳述答辯，均有出席簽到表及會議紀錄可稽，會議過程中，就原告所涉違失行為，審認係屬國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項前段：「違反不當情感關係」，該規定雖無明列違失行為詳細態樣及手段，然已婚身分與單位異性下屬出遊並有親密舉止，確具有肇生現役軍人「違反性別分際」此類負面評價舆論之可能，亦屬一般社會大眾生活經驗之所及，該行為影響軍譽非屬難以想像，次審原告軍旅生涯之資歷，位階中校，案發當時年資已10年有餘，屬部隊資深中堅幹部人員，然未有遵法守紀之觀念，依陸海空軍懲罰法第8條第1項、被告任務軍風特性、肇生傷軍譽之社會輿論觀感及相關類案等各項因素審查後，認原告行為屬國軍人員違反「性別分際」懲罰參考基準表之「重度」違失進行投票，最後決議經系爭評議會多數決議，核以大過2次之處分，係屬適宜中允。
㈣、聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，有110年9月7日陸軍案件查證報告（原處分卷一第37-75頁）、前處分（訴願可閱卷第15-17頁）、前訴願決定（訴願可閱卷第22-30頁）、被告111年4月15日懲處人事評議會會議紀錄（原處分卷一第11-31頁）、原處分（本院卷第21-25頁）、訴願決定（本院卷第29-41頁）等在卷可證，足以認定為真實。本件主要爭點為：㈠、原告是否已獲得合理準備時間、系爭評議會會議紀錄是否因無錄音而違法？㈡、原告是否有原處分所載於110年6月至9月間與同單位女性士兵多次私下於營外出遊且有不當肢體互動之事實？㈢、原處分對原告記大過2次處分，有無裁量怠惰或違反比例原則之違法？㈣、原處分未適用國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項後段「未尊重性別互動分際情事者」，是否違法？
五、本院的判斷：
㈠、相關法令
１、陸海空軍懲罰法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉嫌犯罪者，應即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關偵辦。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰： ……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第30條規定：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。(第7項)於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」
２、依陸海空軍懲罰法第36條規定訂定之陸海空軍懲罰法施行細則第6條規定：「（第1項）懲罰案件依本法第三十條第四項規定應召開評議會者，其決議事項經權責長官依同條第五項規定交回復議時，應再召開評議會。（第2項）懲罰案件經實施調查結果，認有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過以外之懲罰，於有必要時，得經權責長官核定，由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會。會議決議事項應呈權責長官核定，權責長官對決議事項有意見時，得交回復議，或加註具體理由後變更之。對於復議結果仍不同意時，應加註具體理由後變更之。（第3項）依前二項規定召開評議會時，應給予行為人合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於二十四小時，並應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。」第7條規定：「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。(第2項)副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。(第3項)評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」國防部為落實懲罰法第30條第4項及其施行細則第11條第2項規定，以利辦理軍人懲罰案件，特訂定國防部辦理懲罰案件作業要點（下稱作業要點），作業要點第2點規定：「二、調查結果認為行為人有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或懲罰之必要時，應召集評議會，其程序如下：……㈡評議會召開：1.應給予行為人有合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於24小時，並應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。……」可知，陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。又按軍人之懲處處分係限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障（司法院釋字第491號解釋意旨參照）。無論調查結果認為行為人有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或懲罰之必要或前述處罰種類以外之懲罰必要時，均應召集評議會，應給予行為人有合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於24小時。
３、關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第15條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。另國軍軍風紀維護實施規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，被上訴人得予適用。在軍紀維護編關於違紀事件違紀態樣，該規定第31點第2項規定：「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者」。
㈡、原告已獲得合理準備時間、系爭評議會會議紀錄不因無錄音而違法
１、查，賴○○於110年9月4日發現原告與魏○○之間有親密舉動後，於110年9月5日向被告陳情，被告即於110年9月6日啟動調查，有陸軍案件查證報告、110年9月6日陸航鴻政字第1100029497號令、調查報告等資料可參（原處分卷一第37-75頁）。
因被告作成的前處分因有程序違法原因，遭前訴願決定予以撤銷。被告於是在111年4月12日由指揮官邱之峯少將指定上校副指揮官為系爭評議會主席，相關單位主管及具法律或與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員5人，共同組成系爭評議會，且有女性委員2人，故系爭評議會性別比例不少於成員總數1/3等情，有被告111年4月12日簽、系爭評議會主席、委員勾選表可參（本院卷第81-83頁）。又原告於111年4月13日下午2時55分收到系爭評議會的開會通知，有送達證書可參（本院卷第85頁），系爭評議會召開時間為111年4月15日上午10時30分，有系爭評議會會議紀錄可參（原處分卷一第11頁），可知自原告收受系爭評議會開會通知至系爭評議會之召開，前後間隔時間為1日又19小時35分。系爭評議會之投票結果為同意記大過2次4票、撤職1票，有系爭評議會會議記錄、表決單可參（原處分卷一第22-31頁），核與陸海空軍懲罰法第30條、第31條、陸海空軍懲罰法施行細則第7條、作業要點第2點之規定相符。原告對於系爭評議會之組成人員、表決單並無意見（本院卷第149、153頁），均堪信屬實。
２、原告雖主張其於111年4月11日至同年月15日間都在與訴外人張家穩中校進行交接，有原告依記憶自行製作之交接行程可參（本院卷第207頁），原告收到系爭評議會開會通知至召開時，無暇對系爭評議會作準備，對原告程序保障顯不足云云，惟查，原告於系爭評議會自陳「職從去年9月16日離開部隊後就一直不斷在反省自己，職真的是做錯了，在這半年期間，與老婆在外面也一直在互相的溝通，也有獲得太太的諒解，這段時間也思考自己犯錯的問題，知道自己對不起家人，也辜負長官對自己的期許，職也深刻的知道自己在任職主官的期間犯錯這件事情，是非常不應該…」之發言，可知原告於系爭評議會召開之前或當時均未曾主張其準備時間不足而爭執未受到程序保障，反而是強調原告有確實反省自己的行為，並自認錯誤、辜負長官期許而請求獲得原諒。何況原告之前曾經經歷過前次評議會程序，原告於本件系爭評議會已是就相同違失事實提出第2次答辯，實難認有何程序保障不足之情形，是原告於形式上與實質上都已獲得合理準備時間，故原告上開主張並無可採。
３、至於原告主張依新聞報導可知軍方對於評議會有錄音資料，被告卻拒絕提出，且系爭評議會會議紀錄未記載政戰主任黃錢龍上校所稱無論原告如何抗辯都會以原告與魏○○發生性關係之相關方向懲處之發言，而否認系爭評議會會議紀錄之形式真正云云。查，被告已明確表示系爭評議會並無錄音可以提出，有112年9月26日準備程序筆錄可參（本院卷第239頁），次查，黃錢龍上校是本件違規發生時的政戰主任，因此以列席備詢之身分出席系爭評議會，有勾選表可參（本院卷第83頁），並且是在原告發言完畢離席之後才發言，在系爭評議會委員討論表決之前離開等情，亦經被告訴訟代理人陳明在卷，有112年9月26日準備程序筆錄可參（本院卷第239-240頁），核與系爭評議會會議紀錄相符（原處分卷一第11-22頁）。再者，系爭評議會會議紀錄從形式上觀察，並無任何未詳實記載或違法情形，卷內也沒有另一份內容不同的系爭評議會會議紀錄，此與原告所提出本院高等行政訴訟庭110年度訴字第548號判決、最高行政法院112年度上字第202號裁定所涉案例事實有兩份不同會議記錄並不相同，實難僅以原告單方面無客觀實據之主張，逕認系爭評議會會議紀錄不具形式真正。故系爭評議會會議紀錄不因無錄音而屬於不實記載，原告之主張並無可採。
㈢、原告有原處分所載於110年6月至9月間與同單位女性士兵多次私下於營外出遊且有不當肢體互動之事實
１、查，賴○○因原告自110年5月起對家庭有不照顧情事，110年7月19日原告住院時，賴○○發現原告與魏○○的關係，賴○○查看原告的汽車行車紀錄器畫面，發現原告與魏○○走在路上擁抱、搭肩及摸頭舉動，與性行為影片，110年9月4日又看到魏○○傳臉書訊息給原告。賴○○於向原告之同事查證後，仍於110年9月5次向被告提出陳情，只願意提出摸頭的影片，性行為影片則不願提出，因為想保護原告等情，有陸軍案件查證報告（原處分卷一第37頁）、賴○○110年9月6日○○○○部案件調查洽談紀要與照片（原處分卷一第69-70頁）可參。
２、次查，關於原告與魏○○之相識過程，魏○○於110年5月17日至10月8日之間在特訓中心受基礎訓，原告在餐廳見到魏○○，即主動搜尋到魏○○臉書帳號而加為好友，原告於110年5月20日又邀請魏○○加為LINE好友，之後兩人有密集聊天，其間原告向魏○○表示已經離婚，原告並於110年7月初主動向時任特5營營長徐宏文協調將魏○○從特5營調至原告擔任營長的特1營等情，有原告110年9月7日○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第48頁）、原告110年9月8日○○○○○○部案件報告書（原處分卷一第52頁）、魏○○110年9月6日○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第53頁）、魏○○110年9月8日○○○○○○部案件報告書（原處分卷一第57頁）、徐宏文110年9月8日○○○○○○部案件報告書（原處分卷一第58頁）可參，互核大致相符，堪以採信。原告雖辯稱沒有隱瞞已婚身分云云，但原告仍自承有向魏○○說賴○○有提過離婚的事情、原告不想跟賴○○聯繫等語（原處分卷一第48頁）。且原告於110年7月18日因病住進國軍高雄總醫院，賴○○發現原告與魏○○之合照，於是要求原告說明，要求原告撥打電話給當時收假返回特訓中心之魏○○，向魏○○表示「我很愛我老婆，我要回歸家庭，我沒有要離婚」，魏○○詢問原告不是已經離婚了嗎，原告仍不斷重複相同內容（原處分卷一第38、39、53頁），況魏○○於自己的110年9月9日懲處人事評議會答辯時自承兩人有聊到雙方小孩都是唇裂，魏○○提到與當時男友之爭執，原告就說自己已經離婚，但魏○○當時不相信，因為賴○○還會在臉書標註原告，但原告則答稱是因為原告與賴○○互相不想聯繫彼此，但要告知對方小孩近況，且賴○○在6月份的臉書照片已無原告身影，原告將臉書大頭照改成個人照，魏○○才相信，以及魏○○因為原告在110年7月18日電話才知道原告根本沒有離婚而痛苦至情緒失控，流淚持續三周，心輔官與同學都來關心，有110年9月9日魏○○人事評議會會議記錄可參（原處分卷二第14頁）。由魏○○發現原告所述婚姻狀況與臉書所見情形不符即向原告提出質問，以及賴○○發現行車紀錄器有原告與魏○○搭肩之照片，就立刻要求原告以電話向魏○○表示「我很愛我老婆，我要回歸家庭，我沒有要離婚」等情，堪認魏○○所稱原告有向其表示已離婚等語較為可採，至於原告所辯未隱瞞已婚身分云云，尚難採信。
３、原告基於前述隱瞞已婚身分欲與魏○○發展不正當男女關係，有下列原處分所載原告與魏○○多次私下於營外出遊且有不當肢體互動之事實：
⑴、第一次是在110年6月11日端午連續假期，原告前往特訓中心
致贈禮盒予特1營同仁，同日原告以自己車輛搭載魏女返回高雄住處等情，有原告110年9月7日○○○○○○部查證報告（原處分卷一第48頁）、魏○○110年9月6日○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第53頁）可參，互核大致相符，應堪採信。
⑵、第二次是在110年7月16日，原告自豐原車站載魏女返回高雄
，雙方於某休息站有拍攝親密照片，原告手放在魏○○右大腿外側，魏○○大腿在原告大腿部位，魏○○右手在原告脖子上，之後在金獅湖吃滷味，並被原告車輛的行車紀錄器攝得兩人摸頭、搭肩及摟腰之親密舉動，但該照片經原告承認在9月5日燒燬等情，有原告110年9月7日○○○○○○部查證報告（原處分卷一第48-49頁）、魏○○110年9月6日○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第53-54頁）、林嘉峰○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第65頁）、黃炤翔110年9月7日○○○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第66頁）、張怡雯○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第67頁）、賴○○110年9月6日○○○○部調查洽談紀要與行車紀錄器翻拍照片（原處分卷一第69、70頁）可參，互核相符，應堪採信。
⑶、第三次是在110年8月25日晚間，原告騎機車去中壢火車站接
魏○○，兩人在附近夜市逛街吃飯，之後由原告協助魏女訂某旅館住宿，原告另至平鎮朋友家過夜。翌日（26日）上午6點至7點原告騎車載魏○○於中壢一同吃早餐，當日9點至2點之間，兩人前往楊梅區埔心農場及大溪區二畝田餐廳用餐，下午3點魏○○陪同原告前往國軍桃園總醫院看診，之後兩人騎車前往龍潭區，同日晚間6點至7點之間返回武漢營區，原告、魏女及訴外人張家瑋上尉晚間一同於原告辦公室用餐聊天，原告再請傳令於110年8月27日上午開車載魏○○前往中壢火車站搭車返回豐原等情，有原告110年9月7日○○○○○○部查證報告（原處分卷一第49頁）、魏○○110年9月6日○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第55頁）、張家瑋○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第59頁）可參，互核大致相符，應堪採信。
⑷、第四次是原告與魏女相約110年9月2日晚間6點在豐原火車站
會合，前往廟東夜市逛街飲食，晚間8點至9點之間搭火車前往台中火車站，租機車至龍井區某處看夜景聊天一整夜，直至翌（3）日凌晨6點離開往台中市區吃早餐、逛街至下午1點再一起搭車南下，魏○○前往高雄，原告前往屏東等情，亦有原告110年9月7日○○○○○○部查證報告（原處分卷一第50頁）、魏○○110年9月7日○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第55頁）可參，互核大致相符，應堪採信。
４、從原告有下列隱匿其與魏○○不正當關係的行為，可知原告了解其行為並不符合軍風紀規定，而必須予以掩飾，而其掩飾之手段是要求其下屬幫忙欺騙賴○○。
⑴、原告為了向賴○○掩飾110年9月2日至3日與魏○○相約出遊一事
，先於9月2日12時30分，向訴外人谷瑞恆少校稱因身體疲累需在營1天，請谷瑞恆以手機傳遞訊息內容大致為「營長好，職因家裡小朋友發燒需要請一天假處理，有詢問過營輔導長但他有事無法協助留守，故須請營長協助留守一天，預計在星期五9月3日1600時前返回營區做交接。」原告回覆「好，沒問題」谷瑞恆回覆「謝謝營長」，原告就將上開對話截圖給賴○○，賴○○即以訊息向谷瑞恆查證確認有這件事。之後谷瑞恆聽從原告要求而將上述訊息刪除。但9月4日中午12時40分許，賴○○以電話詢問谷瑞恆為何要幫原告欺騙，並詢問谷瑞恆是否知道原告又去找那個女人，谷瑞恆之後亦將上情通報部隊長官等情，亦有原告110年9月7日○○○○○○部查證報告（原處分卷一第50頁）、谷瑞恆110年9月6日○○○○○○部查證報告書（原處分卷一第63頁）可參，互核大致相符，應堪採信。
⑵、原告於110年8月25日將其購買的恰吉手機殼送給魏○○，賴○○
在110年9月4日發現後，原告先於110年9月5日上午7時20分左右傳訊息給同營士兵陳冠翰，要求陳冠翰向賴○○說明是原告買給陳冠翰的。而賴○○在110年9月5日上午7時30分左右致電陳冠翰，陳冠翰就依原告指示向賴○○說是他的，但實際上並非如此。之後原告在110年9月6日晚間已自行向賴○○坦承是原告送給魏○○等情，有原告110年9月7日○○○○○○部查證報告（原處分卷一第50頁）、陳冠翰110年9月7日○○○○○○部案件報告書可參（原處分卷一第64頁），互核大致相符，堪信為真。
⑶、再查，原告同營士官張怡雯、吳姿蘋均稱原告常常騙賴○○留
守沒回家等語，有張怡雯○○○○○○部案件報告書（原處分卷一第67頁）、吳姿蘋○○○○○○部案件報告書可參（原處分卷一第68頁）。又110年7月中旬因賴○○在原告車輛找到牙線盒內有未使用過的保險套，原告就先連絡不知情的同營士兵賴俊振，於接獲賴○○來電詢問時，就說是賴俊振的。賴俊振想說夫妻吵架幫個忙，就向賴○○承認是他的，但事實上並非賴俊振所有等情，有賴俊振110年9月7日○○○○○○部案件報告書可參（原處分卷一第61頁）。原告雖否認上情，辯稱曾經借車給賴俊振云云（原處分卷一第50頁），惟原告並未能舉證有借車給賴俊振使用，且保險套是用牙線盒包裝，是在原告車輛上發現，原告與賴俊振又無冤仇，賴俊振實無須誣陷原告，則依合理推論，該保險套應以原告所有之可能性較高，是應以賴俊振所述較為可採。
㈣、系爭評議會之決議對原告記大過2次處分，並無裁量怠惰或違反比例原則之違法
１、查，依系爭評議會會議記錄，委員詢問原告的問題包括原告是否了解性別分際的軍法紀教育內容、原告是否對魏○○刻意隱瞞已婚身分、原告與魏○○拍攝親密照片並放置於軍中寢室之原因、原告為何要銷毀該親密照片、為何要在110年7月中旬打電話向魏○○說要回歸家庭、原告為何命令自己的傳令兵開車送魏○○去搭火車、為何賴○○事後不提供性行為影片給被告、賴○○態度如何、原告是否還有與魏○○聯絡、原告最初為何會想要去認識一個尚非自己單位的士兵即魏○○、原告既然已經承認違規行為為何還認為可以留在部隊、原告之前為何會有記過申誡的懲罰紀錄等。委員之間的評議討論事項意見則包括原告是單位主官、大學畢業、了解法治教育內容，卻仍發生濫用職權、利用職務之便與欺瞞行為，並考量原告的行為是摸頭、摟腰、搭肩、抱大腿等親密動作，原告已婚卻於假日與女兵單獨出遊，違規行為不只一次，會影響部隊的領導統御，打擊連隊的向心力等，有系爭評議會會議紀錄可參（原處分卷一第12-22頁），可知已詳為審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項所列與本件有所相關之事項，包括行為之動機、目的、行為之手段、行為人之生活狀況、行為人之品行及智識程度、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人與被害人之關係、行為人違反義務之程度、行為所生之危險或損害、行為後之態度等情節，並參照國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表，不當男女關係的重度程度，而以投票方式決議記大過2次，並無裁量怠惰或違反比例原則。是原告辯稱原告與魏○○之間並無如情人般的親密舉動，未發生性行為，只是一同出遊，不是不當男女關係，縱使行為失當，不致論以重度違失云云，並無可採。
２、又被告雖稱為貫徹國防部陸軍司令部嚴考核、嚴淘汰之政策方針，引用該部前案為依據，包括已婚男上士與未婚女中士不當情感關係通姦懲罰案核予記大過2次、未婚男中士未遵守性別分際相姦案核予記大過1次、已婚少校連長性騷擾女排長核予記大過2次之案例，作為本件審議之參考，有被告111年11月4日行政訴訟言詞辯論意旨狀可參（本院卷第62頁），惟查，上開嚴考核、嚴淘汰之方針與案例不僅未見於系爭評議會之討論內容，且系爭評議會是就原告所涉違規事實逐一詢問確認而進行評議，尚無涉及一般性的政策方針或不同個案之間的比較，實難認系爭評議會於裁量懲罰程度與種類時有以上開政策方針案例作為審議之參考依據，故被告上開書狀所載，與系爭評議會之會議紀錄並不相符。系爭評議會之作成決議既然不是被告上述書狀所說明的遵守嚴考核、嚴淘汰之政策方針或參考不相干案例，則原告主張被告是遵守嚴考核、嚴淘汰之政策方針、引用之案例與本件事實不同而有裁量怠惰之瑕疵與違法云云，核與事實不符，仍無可採。
㈤、惟查，原處分未適用國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項後段「未尊重性別互動分際情事者」而有違誤，應予撤銷
１、國防部為嚴守性別分際，明訂具隸屬關係之長官、部屬間，須嚴守公私分際，不得影響公務，亦不得於營內有牽手、摟抱、親吻、撫慰等親密行為，各級主官（管）應運用各項集會時機，依懲罰基準表相關態樣實施宣導與要求，於是以國防部109年9月10日國人整備字第1090195814號令發布國軍人事通報第10900014號，要求全軍連級以上單位應立即下載運用並宣導周知，其中包括國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表即該通報附件4，與性騷擾懲罰基準表即該通報附件5，有該函文、通報可參（訴願可閱卷第103-106頁）。可知關於嚴守性別分際的目的是避免具有隸屬關係之長官部屬之間因為不遵守性別分際而影響公務，且國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表則明訂所禁止的行為態樣包括「異性獨處一室」「任意進出異性寢室」「營內親密行為」「巧藉名義邀約」「強迫應酬」「不當男女關係」，違法程度分為輕度、中度、重度，懲罰種類與程度依義務役與志願役又有所區別（訴願可閱卷第106頁）。
２、依據系爭評議會之會議資料，召開系爭評議會之案情摘要記載略以：原告與魏○○多次私下於營外出遊且有不當肢體互動，經賴○○投訴，未遵守性別分際，經調查屬實，原告坦承不諱，故召開系爭評議會予以檢討適懲。相關法令依據包括國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項前段：「違反不當情感關係」及國防部「軍風紀律改革專案」實施計畫附件7國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表。被告先期審查原告涉及違反法條為陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」、國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項前段：「違反不當情感關係」。又查，國防部「軍風紀律改革專案」實施計畫附件7國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表與前述國防部109年9月10日國人整備字第1090195814號令發布國軍人事通報第10900014號之附件4國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表完全相同（原處分卷一第7頁、訴願可閱卷第106頁）。
３、依系爭評議會會議紀錄，承辦單位於報告時稱原告涉及違反法條包括陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」、國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項：「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者」。可知，系爭評議會之會議審查適用的法律範圍已不限於「違反不當情感關係」，而包括「未尊重性別互動分際情事」。其次，依與會委員之討論，其中鄭嵂元中尉認為原告是其所接觸過性別分際案職位最高者，原告與魏○○發生不當的互動行為，應屬國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表不當男女關係中的重度程度。劉育誠中校認為原告發展不當男女關係，違犯男女分際的規定，也認為是國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表不當男女關係中的重度程度。吳朝偉中校、黃美慧上校、鄭嘉鎵中校也都認為是國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表不當男女關係中的重度程度等情，有系爭評議會會議紀錄可參（原處分卷一第20-22頁）。此外，依系爭評議會表決單之記載，系爭評議會之表決事項是原告與魏○○多次私下於營外出遊且有不當肢體互動，經賴○○投訴，未遵守性別分際，經調查屬實，原告坦承不諱，有表決單可參（原處分卷一第23-31頁）。綜上，系爭評議會之討論與表決事項既然是國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項：「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者」，委員們確實就兩個部分予以討論評價，運用國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表作為勾選懲處程度之依據，並依票數同意記兩大過4票高於撤職1票，決議記大過2次，上呈指揮官核定（原處分卷一第22頁），本件被告指揮官又未依陸海空軍懲罰法第15條第4項後段交回復議，或對復議結果仍不同意時，加註理由後變更之等情事，則被告於作成原處分時，自應完全依照系爭評議會之決議內容，不得有所變更或遺漏。
４、惟查，原處分於事由欄記載：「李員（已婚）於110年6月至9月間，與同單位女性士兵多次私下於營外出遊且有不當肢體互動，後經李員配偶向本部投訴反映，確未遵守性別分際，經本部行政調查屬實，個人坦承不諱。」於備考欄記載：「…2.依陸海空軍懲罰法第15條第14款規定及國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項前段辦理。」亦即原處分僅適用「違反不當情感關係」，卻漏未適用「未尊重性別互動分際情事」，何況，系爭評議會委員都認為原告屬於國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表不當男女關係中的重度程度，可知「未尊重性別互動分際情事」更是系爭評議會委員用來評價原告違失行為的法令依據。被告於作成原處分時，卻未依照系爭評議會之決議內容，僅適用「違反不當情感關係」，漏未適用「未尊重性別互動分際情事」，訴願程序中亦未就此懲處事由為追補，自屬違法，應予撤銷。
５、被告雖辯稱國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表是適用於被害人提出性騷擾之案件，本案並非性騷擾案件，故無參酌此參考表之基礎云云（本院卷第285頁）。惟查，國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表是國防部109年9月10日國人整備字第1090195814號令所發布國軍人事通報第10900014號之附件4，另有附件5是性騷擾懲罰基準表，有該函文、通報可參（訴願可閱卷第103-106頁），可知國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表與性騷擾懲罰基準表兩者在規範意義上並不相同，不能混為一談。關於嚴守性別分際的目的是避免具有隸屬關係之長官部屬之間因為不遵守性別分際而影響公務，而原告與魏○○確實是有隸屬關係的長官與部屬關係，原告為了與魏○○營外出遊，竟要求谷瑞恆、賴俊振、陳冠翰等下屬協助欺瞞，又要求傳令兵駕駛公務車載送魏○○去搭火車，可知原告身為特1營主官，並沒有以身作則，反而使得下屬必須額外付出精力與時間應付賴○○之詢問，又濫用職權使用傳令兵與車輛，顯然會影響公務。則系爭評議會適用國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表，即符合國防部109年9月10日國人整備字第1090195814號令所發布國軍人事通報第10900014號之意旨，並無違誤。反之，若被告所辯屬實，則被告既然已經知悉系爭評議會係處理非性騷擾案件，卻仍提供適用性騷擾之懲罰基準表給系爭評議會作為會議資料使用，已是幕僚作業疏失，系爭評議會委員竟因此認定原告與魏○○的行為屬於違反性別分際，而全數認為原告屬於重度違規，則系爭評議會之決議應屬適用法規錯誤，被告又何須在本件訴訟始終辯稱原處分合法？可知被告上開辯詞顯然自相矛盾，而無可採。
６、關於被告辯稱本件為先有不當情感關係在前，致有後續違反性別分際的互動等違失行為，故引用國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項前段云云（本院卷第284頁）。惟查，被告上述辯解等於認同本件確實有不當情感關係與違反性別互動分際的違失行為，則系爭評議會將兩者皆納入評議並無違誤，反而是被告作成原處分未將「未尊重性別互動分際情事」列為懲罰的法令依據，自屬違法。
六、綜上所述，本件原告雖已獲得合理準備時間、系爭評議會會議紀錄不因無錄音而違法，原告有原處分所載於110年6月至9月間與魏○○多次私下於營外出遊且有不當肢體互動之事實，系爭評議會決議對原告記大過2次處分，並無裁量怠惰或違反比例原則之違法，但原處分未適用國軍軍風紀維護實施規定第31點第2項後段「未尊重性別互動分際情事者」，與系爭評議會之審議結果不符，即屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予說明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 林淑婷法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
書記官 林淑盈