臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第四庭111年度訴字第1263號112年12月6日辯論終結原 告 陳智勇訴訟代理人 康皓智 律師
凌正峰 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 鍾樹明訴訟代理人 謝承哲
謝文健黃智郁上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國111年8月15日111年決字第245號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告代表人原為徐衍璞，訴訟中變更為鍾樹明，業據被告新任代表人鍾樹明聲明承受訴訟(本院卷第115至116頁)，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告原係陸軍第三地區支援指揮部(下稱三支部)所屬○○甲型聯合保修廠檢驗組一等士官長，因前任職三支部所屬○○乙型聯合保修廠期間，於民國108年8月間對於三支部所屬○○乙型聯合保修廠前黃姓士官長(下稱黃士)拒絕酒測乙事，向其誆稱可透過立法委員以新臺幣(下同)20萬元或45萬元處理費協助抽單，不讓軍方查知；復於109年9月間，以黃士拒絕酒測遭軍方查核獲悉為由，再次誆稱該立法委員索價100萬元處理費，要求黃士簽立本票及借據等言行不檢之違失行為(下稱違失行為)，三支部據於111年1月3日召開評議會，決議核予大過2次懲罰，並以111年1月6日陸三支綜字第1110004621號令核予原告大過2次懲罰(下稱懲罰令)。繼於111年1月10日及同年2月16日分別召開不適服現役人事評審會(下稱人評會)及再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，呈經被告以111年3月21日國陸人勤字第11100471171號令核定其不適服現役退伍(下稱原處分)，自同年4月1日零時生效。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)懲罰令有違法瑕疵，認事用法有違誤：
1.被告係以原告受記大過並經人評會、再審議人評會而作成原處分，惟原告所受2次大過，經110年審訴字第145號撤銷而已不存在，依違法性承繼法理，原處分承繼該違法效力。
2.本件並非人評會程序有違法瑕疵，而係原告係告知黃士可協助聯絡立法委員抽單並須給付立法委員處理費若干等，並無被告所指詐欺取財行為，本件先決問題為1次記大過2次處分是否裁量怠惰、違反比例原則、有利不利一律注意原則等情事，先行處分違法，原處分亦違法。
(二)原處分逕以原告工作能力為判斷，未就原告於軍旅生涯中之奉獻及原告之人格特質做全面審酌，即予不適服現役處分，顯有漏未斟酌陸海空軍懲罰法第8條及比例原則、裁量之瑕疵及行政程序法第9條有利不利一律注意原則之違誤：
1.原告僅係告知黃士可協助聯絡立法委員抽單並告知黃士須給付立法委員處理費若干等等，黃士並無給付金錢或利益予該名立法委員或原告，原告未因此等方式受有任何利益、亦未使黃士脫逸法律上之追溯等不法情事，被告據此認定原告破壞國軍形象或軍隊秩序之維持且情節重大，給予原告1次記大過2次之不利處分，未依陸海空軍懲罰法第8條審酌，有違比例原則、裁量怠惰之瑕疵及違反有利不利一律注意原則之情事。
2.人評會、再審議人評會作成原告不適服現役之理由包括參酌原告不諳電腦之操作等情事。惟原告為中年男性，較不熟悉電腦操作，此為大眾所知，且軍中較封閉且要求機械性及紀律性，難期原告與時倶進並熟悉電腦操作，不應將此不利益歸由原告承擔。
(三)並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯略以：
(一)三支部因原告言行不檢之違失行為經查證屬實，以懲罰令核定大過2次之懲罰，嗣召開人評會決議原告不適服現役，再召開再審議人評會，維持不適服現役之決議，經該部報請被告審查，被告據以原處分核定原告不適服現役退伍，前述程序並無違法。
(二)人評會、再審議人評會之編組、性別比例，由原告出席陳述意見，經與會委員討論及投票表決，簽請權責長官核定等程序，依法並無違誤。
(三)110年8月25日令，雖經被告權保會撤銷，然被告已重新召開懲罰人事評議會，續以原處分核定原告大過2次之懲罰，原告提起訴願，經訴願駁回在案，並無怠為裁量違法，違反比例原則情事。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)應適用之法令：
1.陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、……因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有……第15條第1項各款情形之一者，予以解除召集。」
2.國防部為辦理不適服志願軍官、士官及士兵之評審，訂有強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法(下稱考評具體作法)，第1點規定：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官(管)對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑(以下簡稱考評)，經不適服現役人事評審會(以下簡稱人評會)議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第3點第1款規定：「辦理時機：(一)個人違失行為時：就違失行為事實受1次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：……(三)軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，……因個人因素1次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第6點第1款至第3款規定：「考評程序：(一)各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官(管)、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官(管)為人評會之主席。但副主官(管)出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官(管)發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。(二)召開人評會時，應於1日前(不含例假日)以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官(管)依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。(三)經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」第7點第1款、第2款及第4款規定：「一般規定：(一)受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。(二)為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官(管)指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……(四)受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。」第8點第1款規定：「其他事項：(一)各人評會委員應就受考人全案資料，依第6點第1款各目事項翔實綜合考評，以留優汱劣。」上述規定係國防部為協助下級機關、各部隊辦理有關不適服志願軍官、士官及士兵的評審，能有一致性之辦理時機、評量基準及考評程序，並揭示機關內部自省程序、受考人享有陳述意見、受公正考評及得循訴願程序救濟等程序保障事項，所為之行政規則，尚無違反服役條例第15條第1項第5款及行政程序法有關規範，亦未對人民權利增加法律所無之限制，被告據以援用，應無違誤。又依上述規定可知，士官依服役條例第15條第1項第5款規定，因個人因素1次受記大過2次以上，所屬單位即應於受懲罰命令發布30日內召開人評會，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為翔實綜合考評；經考評不適服現役者，應報請上級核定退伍，並解除召集，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力之目的。
3.服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法規定所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，須考量受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等因素後，為綜合的評價，事關國軍人力素質是否適於繼續在軍中盡保家衛國、服從軍紀、指令之責的合理性考量，具高度屬人性判斷，基於尊重此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，應承認軍事行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法審查應採較低的審查密度，僅於行政機關的判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始予以撤銷或變更，其可資審查的情形包括：⑴判斷是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。⑷判斷是否有違一般公認的價值標準。⑸判斷是否出於與事物無關的考量，而違反不當連結禁止原則。⑹判斷是否違反法定的正當程序。⑺作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判斷權限。⑻判斷是否違反法治國家應遵守的原理原則，如平等原則、公益原則等(司法院釋字第553號解釋理由書參照，另參酌最高行政法院108年度判字第78號判決、100年度判字第1504號判決意旨)。
4.按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在(行政程序法第110條第3項規定參照)。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理之範圍。固然有存續力之前行政處分，其構成要件效力並非絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者依當時環境，無法期待處分相對人為行政救濟(例如依處分作成當下時空觀察，前行政處分對當事人有利)等情況下，行政機關或法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性時，並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過當前處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為主張，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用(最高行政法院110年度上字第511號判決可資參照)，綜上，行政法院例外審查非原告起訴客體之前行政處分之合法性乃以前行政處分「缺乏有效行政救濟途徑」或「無法期待處分相對人為行政救濟(如前行政處分有利受處分人者)」為前提，則原告就前處分業已合法提起救濟程序，其訴訟權業經保障，行政法院不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。
(二)如事實概要欄所載事實，有三支部111年1月3日評議會簽到表(原處分卷第20頁)、會議紀錄(原處分卷第21至44頁)、投票單(原處分卷第45至58頁)、懲罰令(原處分卷第59至61頁)、三支部111年1月10日不適服現役人評會簽到表(原處分卷第71頁)、會議紀錄(原處分卷第72至89頁)、投票單(原處分卷第90至96頁)、三支部111年2月16日再審議人評會簽到表(原處分卷第109頁)、會議紀錄(原處分卷第110至124頁)、投票單(原處分卷第125至131頁)、原處分(本院卷第21至23頁)、訴願決定(本院卷第25至31頁)在卷可稽，堪以認定。
(三)原處分認事用法，尚無違誤：
1.原告因言行不檢之個人因素1次受記大過2次之懲罰，三支部依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第3點第1款規定，於111年1月10日召開人評會。由三支部代表人指定由上校副指揮官擔任主席，另指定委員7人(不含主席)組成人評會，其中女性委員3人，男性委員5人(含主席)，任一性別比例未少於3分之1，合於考評具體作法第6點第1款有關人評會的組成規定。經委員8人(含主席)出席聽取原告及原告單位主管的說明後，逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等進行討論，最後以記名投票表決(主席不參與投票)，7人認為原告已不適服現役，認為不適服現役者已達出席成員過半數同意，此有評鑑委員編組名冊、上開簽到表、會議記錄、投票單附卷可證(原處分卷第65至66、71至96頁)，均符合考評具體作法第6點第1款及第2款有關人評會出席、決議比例、審議事項及受評人陳述意見之規定。
2.原告對於考評結果不服，依考評具體作法第7點第1款規定申請再審議。三支部於111年2月16日召開再審議人評會，由三支部代表人指定由副指揮官擔任主席，另指定委員7人(不含主席)組成再審議人評會，其中女性委員3人，男性委員5人(含主席)，除主席外，餘7名委員均與原人評會不同，符合考評具體作法第7點第2款有關再審議人評會之組成規定。經委員8人(含主席)出席聽取原告及原告單位主管之說明後，逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等進行討論，最後以記名投票表決(主席不參與投票)，7人認為原告已不適服現役，認為不適服現役者已達出席成員過半數同意，有評鑑委員編組名冊、上開再審議人評會簽到表、會議記錄及投票單附卷可證(原處分卷第103至104、109至131頁)。
3.綜上，人評會及再審議人評會委員係聽取原告及原告單位主管之陳述，綜合考評原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項後，人評會及再審議人評會均以7比0之比例，過半數評鑑原告不適服現役，被告始據以作成原處分，尚無違誤。
4.至原告主張原處分基於錯誤之事實認定云云。惟本件原告以後處分即原處分為訴訟客體，而非以先前處分即懲罰令為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該懲罰令之實質合法性，非本院審理之範圍。況本件原告已就懲罰令循序提起行政救濟，經國防部111年4月15日111年決字第128號訴願決定駁回、本院111年度訴字第694號判決駁回原告之訴，則懲罰令所認定原告言行不檢記大過2次之於不適服現役退伍之原處分具有構成要件效力，應予尊重。況參酌上述人評會會議紀錄及再審議人評會會議紀錄，委員是依考評具體作法第6點第1款規定，綜合考評原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項後，作成原告不適服現役之決議，並非僅因原告有言行不檢即為上開決議。是原告此部分所指，尚屬無稽。
(四)原告主張原處分違反比例原則云云。惟人評會及再審議人評會係就原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為綜合考評，觀察原告是否不適服現役，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力的目的。此一審查程序性質係自軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來之角度探究士官兵是否適宜留在軍中，與陸海空軍懲罰法係對現役軍人過往之違失行為，施以規訓懲戒之懲罰措施，以導正回歸軍事紀律所期待人格圖像目的不同。因此，被告於原告遭陸海空軍懲罰法施以懲罰令之懲罰後，再以軍隊行政管理角度，綜合考評原告人力素質不符合國軍備戰服役的要求，而評價為不適服現役，應解除召集，作成原處分，性質與懲罰令不同，無一事二罰而違反比例原則之問題。是原告此部分主張，尚非可採。
(五)至110年8月27日人評會是否因誤載為通過不適服現役之結論，始有111年1月10日人評會及111年2月16日再審議人評會等節。按個人違失行為事實受1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理，經人評會考核不適服現役者，予以退伍(考評具體作法第3點第1款、第4點第3款規定參照)。查就本件違失行為，三支部據以審認原告該行為構成言行不檢，以108年8月25日陸三支綜字第1100134002號令(下稱110年8月25日令)核定大過2次懲罰，有110年8月25日令存卷可參(原處分卷第1至3頁)，是三支部因原告受1次記大過2次以上懲罰命令發布，於110年8月27日召開人評會，尚無違前揭考評具體作法之規定。嗣原告不服110年8月25日令，向被告所屬國軍官兵權益保障會申請權益保障，經被告以110年12月7日110年審字第145號決議書(下稱110年第145號權保決議)，決議原處置撤銷，由原處置機關於2個月內另為適法之處理，有110年第145號權保決議(原處分卷第5至8頁)在卷可佐，三支部乃於111年1月3日召開評議會，決議核予大過2次懲罰，並以懲罰令核予原告大過2次懲罰，三支部因原告受1次記大過2次以上懲罰命令發布，乃於111年1月10日及同年2月16日分別召開人評會及再審議人評會，亦無違前揭考評具體作法之規定。是原告此部分主張，尚非可採。
五、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告對原告所為不適服現役退伍處分，認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 王月伶