臺北高等行政法院判決111年度訴字第1294號112年6月15日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 羅仁志 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 鍾樹明（司令）訴訟代理人 謝承哲複 代理 人 陳建鈞訴訟代理人 謝文健（兼送達代收人）
黃智郁上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國111年8月15日111年決字第246號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告國防部陸軍司令部代表人原為徐衍璞，於訴訟進行中變更為鍾樹明，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第277、278頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告甲○○原係國防部全民防衛動員署後備指揮部中部地區後備指揮部（下稱中區後備部）少校會計審計官，於民國109年11月29日22時許，與A女、鄭姓及其他3名友人，相約前往○○市○○區○○○路00號○○○KTV唱歌聚會。詎原告於同年月30日凌晨3時許，利用聚會結束散場之際而與A女在包廂內獨處之機會，強行自A女背後以雙手環抱A女及抓住其胸部，不顧A女拒絕抵抗仍未停手，以此方式對A女強制猥褻得逞，經臺灣高雄地方法院於110年12月23日以110年度侵訴字第30號刑事判決（下稱系爭刑事一審判決）原告犯強制猥褻罪，處有期徒刑8月（嗣原告上訴後，經臺灣高等法院高雄分院於111年5月18日以111年度軍侵上訴字第2號刑事判決【下稱系爭刑事二審判決】駁回上訴，緩刑2年，並應於判決確定後6個月內，向A女支付新臺幣【下同】20萬元及參加法治教育3場次，緩刑期間付保護管束）。中區後備部據於111年1月7日召開懲罰評議會（下稱系爭懲評會），決議核予大過2次懲罰，旋以111年1月10日後中人軍字第1110000524號令（下稱系爭懲罰令）核定原告大過2次懲罰；嗣於111年1月11日召開不適服現役人事評議會(下稱人評會，該次人評會，下稱系爭人評會)，評鑑原告不適服現役後，以111年1月12日後中人軍字第1110000651號令（下稱中區後備部111年1月12日令）通知原告，並層報被告以111年3月11日國陸人勤字第1110041324號函(下稱原處分)核定其不適服現役退伍，自111年4月1日零時生效。原告不服，提起訴願，經國防部以111年8月15日111年決字第246號訴願決定書駁回其訴願，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠中區後備部張○○中校（下稱張中校）不應出席系爭懲評會及
系爭人評會並參與表決：中區後備部法務科軍法行政官吳○○少校（下稱吳少校）以其參與法紀調查，恐有先入為主、執行職務有偏頗之虞為由，未出席系爭懲評會，可知吳少校因負責調查原告所涉全案，擔心會有先入為主之觀念，恐有偏頗之虞，予以申請迴避，其請假事由應屬正當。惟身為吳少校之直屬長官即法務科科長張中校，就原告涉案之調查報告等資料，理應於系爭懲評會召開前，已知悉並全盤掌握，衡諸常情，張中校同樣會產生先入為主之疑慮，而有偏頗之虞，且張中校對於相關懲處規定，應甚為熟稔，其於系爭懲評會、系爭人評會之提問、發言乃至於投票表決，均有舉足輕重之地位，影響力甚鉅，故張中校理應申請迴避，不應參加上開會議並參與投票表決，是上開會議之組織難謂適法，明顯違反正當法律程序。
㈡中區後備部以陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）修正問答彙編(
下稱系爭問答彙編)第35點規定作為處罰依據，增加法律所無之限制，應屬無效：系爭懲評會會議資料載稱依系爭問答彙編第35點規定，否認犯行者，可報請上一級長官同意停止懲罰程序，並參酌公務員懲戒法（下稱懲戒法）第39條第1項規定，以第一審刑事判決內容為憑，審酌辦理懲處，無須考量後續是否上訴等語。然觀諸懲戒法第39條第l項規定，並未明文限制「以第一審刑事判決內容為憑，審酌辦理懲處，無須考量後續是否上訴」，且系爭問答彙編僅係行政機關內部「上級對下級」、「無法律授權」之書面文件，為行政機關內部指揮權之行使，自不得作為限制人民權利之依據。準此，系爭問答彙編第35點規定，應認非屬執行法律有關之細節性、技術性事項，且早已超過懲戒法第39條第l項規定之範圍，其內容非但牴觸母法，更對人民之自由權利增加法律所無之限制，不符合授權明確原則，違反法律保留原則，並侵害原告受憲法保障之工作權及財產權，應屬無效。
㈢原處分之作成具有裁量瑕疵，且違反比例原則：
⒈原告所涉強制猥褻罪嫌，雖經系爭刑事一審判決判處有期
徒刑8月，然原告上訴二審期間，以20萬元與A女達成和解，獲得A女原諒，嗣經系爭刑事二審判決改判「緩刑二年」確定，則本件受懲罰之基礎事實已有變更。原處分未等待刑事案件確定判決結果，亦未考量刑事處罰之輕重，率予核定原告不適服現役退伍，形成無論刑事判決之刑度輕重，懲罰結果均為命原告不適服現役退伍之不合理現象，且無視原告已誠心悔過並獲得A女及法院寬恕之恩典，顯有裁量上未合於比例原則之情形。此外，原告之違失行為究係構成「輕度」、「中度」或「重度」態樣？均未見與會委員於會中討論，復未區分「違犯態樣」、「違犯程度及役別」，則原處分逕認其違失行為屬最重度之懲罰態樣，顯屬輕重失衡，而有裁量濫用之違法。
⒉原告於服役期間之平日生活考核、任務賦予及工作態度等
均認真負責，表現優異。縱原告因一時思慮未周而涉犯刑案，然倘對原告為「調職」之處分，顯已可達其懲處目的，原告亦可為國軍繼續貢獻所學專長，實無須以最嚴厲之方法，命原告不適服現役退伍，故原處分顯已違反比例原則中之「必要性」原則。又考量原告於涉犯該刑案前並無任何前科，素行良好，因酒聚氣氛催化下，不慎踰越男女正常往來分際，僅一時失慮而偶然犯下過錯，原處分未考量上情即勒令原告退伍，剝奪原告受憲法保障之工作權及財產權，所採取之手段顯然過重，且對原告所造成之損害與其欲達成懲處目的之利益間，顯失均衡，違反比例原則之「衡平性」原則。
㈣依中區後備部副指揮官李○○上校（下稱李上校）於系爭懲評
會之說明，原告不應喪失軍職身分：系爭懲評會主席李上校於會議中曾對原告表示：「你剛剛所講的內容及過程，都與判決書內不同，當下因為你的身分也沒有女朋友，或許你的想法，也是想要多認識朋友，這裡要先讓你知道，如果最後定讞有期徒刑沒有緩刑，是撤職處分，沒有退伍金，這點你知道嗎？」，原告答：「知道。」；李上校再表示：「法務科長，剛剛我所講的定讞之後的懲罰是對的嗎？」，經法務科長張中校回復以：「剛剛主席所提的都是正確的。」等語。是李上校、張中校明確提到「最後定讞(即須經三級三審)」及「沒有緩刑就是撤職處分」等語，此應為軍中既定之內規，則原告已與A女達成和解，獲得原諒，並經改判緩刑2年確定，中區後備部未待刑事判決定讞結果，核予原告大過二次懲罰及評鑑原告不適服現役，並報經被告核定退伍，顯已違反軍中既定之內規，致使原告無所適從，並遭受形同撤職處分之不適服現役退伍結果，剝奪原告工作權及財產權。
㈤聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠張中校並無依法應迴避之情：本件訟爭標的係原處分而非系爭懲罰令，而原告法紀調查案件，於110年4月6日即由時任軍法官潘建民中校調查完成，張中校於110年9月1日始調任中區後備部擔任法務科長，自案件調查之始，迄調查終結，均未參與，何來先入為主之情，自無迴避之事由。另系爭人評會本質上與系爭懲評會顯著不同，系爭懲評會係為就過去之違失行為進行適當懲處而召開，本質上係裁罰處分之先前程序，有迴避法理之適用；然系爭人評會係就受考人將來是否適合繼續於軍中服役為考評，著眼於未來之適合性，性質上並非裁罰，原則上並無迴避法理之適用，主要考評內容亦係綜合考量考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等，以預測未來該員與單位之相容性，具有高度之屬人性及預測性，因此考評委員主要為對受考人深切了解之主管、同事，並未要求具中立性，是遍查相關程序規範，均未要求迴避，是原告所稱張中校應予迴避等語，應有誤會。
㈡中區後備部認定原告不適服現役，並無違誤：
⒈依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考
評具體作法）第6點第1項所訂於評核受考人是否適服現役，應綜合考量「1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。」就此以觀，決議適服現役與否，尚非僅就工作表現為考評。又系爭人評會委員已就上開4點面向充分討論，並指出原告有「未考量自身職務加入複雜交友圈(平日生活考核)」、「對於自身工作均能依時完成(任務賦予及工作態度)」、「案件已損傷軍譽(懲罰事實所生影響)」、「案發時身為主管未能以身作則」、「加入複雜交友圈於防疫期間涉足密閉場所(平日生活考核)」、「未積極處置案件，致事態擴大(懲罰事實所生影響)」、「該員觸犯法律，是中華民國全體都要遵守」、「未能妥善處理顯未見悔意(平日生活考核)」、「營內女性同仁恐產生不信賴感(懲罰事實所生影響)」及「案發時身為主管未能以身作則」等事實，足見與會委員非僅就原告私生活、交友圈及刑事案件著眼，而係綜合考評原告有未能守法重紀、未能遵守單位三令五申要求之組織規範、不能尊重性別分際、未能適切處置糾紛及影響單位內異性同仁間相處等人格特質後，認定其不適服現役。
⒉基於原告是否「適服現役」具高度屬人性，倘人評會業已
參酌具體個案情節，就前開4點「近期表現」為主要考量，而詳實綜合評斷，人評會就此享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重（最高行政法院110年度上字第515號判決意旨參照）。準此，中區後備部既依法就原告前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度等事項實施綜合考評，並非僅就其刑事違失行為逕行核定其不適服現役退伍，尚難稱有何違誤之處，遑論違反比例原則。又國軍為武裝團隊，不僅須有較高之忠誠義務，其品德、操守更須有較高之要求，若容任輕涉刑事法規人民服務軍中，實非國家軍隊之福，是考評具體作法未明定以服役期間平時表現，作為判斷原告是否適服現役依據，原告所訴容有誤解。
㈢原告認中區後備部未充分考量原告仍有受輕判可能，顯有誤
會：本件訟爭標的係原處分而非系爭懲罰令，是原告所稱該違失行為究為輕度、中度、重度等情或違犯態樣、違犯程度均僅涉及大過處分，而非考評原告是否符合現役應予以審究。又原告所涉刑事案件於原處分當時雖未判決確定，然就考核原告是否適服現役此節以觀，原告確有相關違失行止，且案發之初未積極處理等情，均未因二審上訴結果而有所更易，且系爭刑事二審判決亦認上訴應予駁回，顯見系爭刑事一審判決之認事用法均無違誤，僅在刑度上有所調整，是中區後備部審酌系爭刑事一審判決認定之事實，核予大過2次之處分，亦無違誤。
㈣原告認系爭問答彙編違反法律保留原則，顯有誤會：系爭問答彙編第35點僅係程序規定，原告並未敘明該點規範如何對人民權利增加法律所無之限制，且該點所稱「以第一審刑事判決為憑」，並未限制懲處內容應受第一審刑事判決之拘束，未必會受較不利之處分；又上開規定內容與懲戒法第39條第1項所定原則不停止審理程序相較，並無較不利可言，亦無具體加諸人民權利其他限制，原告空言違反法律保留原則而侵害工作權、財產權等語，實難讓人信服。
㈤原告稱其已受緩刑判決，不應喪失軍職身分等語，係對相關
法規有所誤解：原告所引系爭懲評會李上校與法務科長張中校之對話，係涉及陸海空軍軍官士官任職條例（下稱軍士官任職條例）第10條第1款規定，尚非軍中之內規，原告經系爭刑事一審判決判處有期徒刑8月，且未宣告緩刑，若二審維持原判，則依上開規定，即應撤職。然縱未符合上揭應予撤職之情形，就未達此程度而有探究是否適宜繼續服役必要之人員，仍有相關考評程序，以維持國防人力之適合性，原處分係依上開考評程序作成，自與軍士官任職條例規定無涉。
㈥聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項
第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：…。五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：…。四、依第四款至第六款、第九款或第十款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」又國防部因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（下稱考評），經不適服現役人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，乃訂定發布考評具體作法（第1點規定參照），其第3點第1款規定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：…。㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第5點第1款第3目規定：「考評權責：㈠國防部及所屬機關（構）、部隊、學校：…。⒊中、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官（管）。」第6點第1款至第3款規定：「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管一人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前一年內個人平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋其他佐證事項。㈡召開人評會時，應於一日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。㈢經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」是各司令部所屬中、少校級軍官有年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上之情事者，即應由少將以上編階主官（管）之相關單位啟動考評程序（召開人評會），分就考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等，考評受考人是否適服現役；如經考評不適服現役者，應由受考人所隸屬單位層報國防部或各司令部核定退伍。該考評具體作法乃主管機關為落實服役條例所定年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上者，經人評會考核不適服現役應予退伍之規定，基於職權，就人評會應行不適服現役考核之程序，所訂定的細節性及技術性規定，性質上係屬機關內部業務處理方式之行政規則，經核並無對人民自由或權利增加法律所無之限制，亦未有違背服役條例或服役條例施行細則規定之情，被告自得引為執法之依據。
㈡如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有簽組系爭
懲評會之相關資料、開會通知單及其送達證書、會議資料（含系爭刑事一審判決）、會議紀錄、簽到簿、投票單（本院卷第91頁至第146頁）、系爭懲罰令及送達證書（本院卷第147頁至第150頁）、簽組系爭人評會之相關資料、開會通知單及其送達證書、會議資料、會議紀錄、簽到簿、投票單（本院卷第151頁至第205頁）、中區後備部111年1月12日令及送達證書（本院卷第206頁至第209頁）、原處分（可閱覽訴願卷第51頁至第55頁）及訴願決定書(本院卷第43頁至第49頁)在卷可稽，此部分之事實，可以認定。
㈢按國家文武職公務員與國家間具有極為緊密的「勤務與忠誠關聯」，國家對於相關人員的選拔，享有高度的「評價特權」，這種高度的人事裁量權，行政法學上常常將之列為「行政保留」範疇（參見司法院釋字第715 號解釋陳新民大法官所提協同意見書）。因此，憲法第18條規定人民有服公職之權利，其旨固在保障人民有依法令從事於公務之權利，而軍人依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第18條所稱之公職，然軍人可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，於憲法第23條比例原則範圍內，自應尊重主管機關之人事裁量權（釋字第715 號解釋理由書參照）。是軍事主管機關本於軍、士官違失行為所為不適服現役之考評判斷，基於其不可替代性及法律授權的專屬性，應認其就此等事項的決定有判斷餘地，行政法院對其判斷原則上採取較低密度的審查，僅於其判斷有恣意濫用及其他違法情事，如作成判斷的行政機關，其組織非合法且有判斷的權限；行政機關的判斷，出於錯誤的事實認定或不完全的資訊；法律概念涉及事實關係時，其涵攝明顯錯誤；對法律概念的解釋明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範；行政機關的判斷，有違一般公認的價值判斷標準或出於與事物無關的考量；違反法定的正當程序，以及違反相關法治國家應遵守的原理原則等情形，才予以撤銷或變更。
㈣本件原告因前述強制猥褻之違失行為，經核定一次記大過2次
之懲罰，嗣中區後備部於111年1月11日召開系爭人評會，評鑑原告不適服現役，並層報被告核定原告不適服現役退伍等情，稽諸前引系爭人評會相關卷證資料，可證其辦理考評時機(即系爭懲罰令發布後)、委員編成（含會議主席即中區後備部上校政戰主任【按：原應由單位副主官即副指揮官擔任會議主席，然副指揮官因另有公務行程不克出席，爰由指揮官於委員中指定政戰主任擔任該次會議主席，本院卷第155頁】在內，共計9名委員，6男3女）、通知原告到會陳述意見(開會通知於111年1月10日上午11時30分許送達原告，系爭人評會召開時間為1月11日下午2時30分)、出席人員（委員【含主席】應出席9員，實到8員；另原告於違失行為時之主管及考評時之主管，亦以書面或列席表示意見，本院卷第184頁、第201頁）、考評事項（分就考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等予以討論）、可決人數比例（應投票數7票【可否同數時，方由主席裁決】，同意不適服現役者7票）等程序，均合於前揭服役條例第15條第1項第5款、考評具體作法第3點第1款、第4點第3款、第5點第1款第3目及第6點第1款至第3款等規定，被告據以核定「不適服現役」退伍，自屬有據。
㈤原告固主張中區後備部張中校不應出席系爭懲評會及系爭人評會並參與表決等語。然按：
⒈行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」第32條規定：
「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。
」第33條第1項、第2項及第5項規定：「（第1項）公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。…。（第5項）公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。
」核上開關於迴避規定之意旨，在使具有法定應迴避情形者，或有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，不參與行政決定之形成程序，以確保行政機關公正履行其義務，避免行政決定產生偏頗之嫌疑。故公務員如有行政程序法第32條規定之應迴避事由者，應自行迴避；如不自行迴避，且未經當事人申請迴避者，亦應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。另當事人雖得以有具體事實，足認公務員執行職務有偏頗之虞，而向其所屬機關申請迴避，惟應舉出其迴避的原因及事實，並應為適當之釋明。次按行政程序法第3條第3項第7款固規定對公務員所為之人事行政行為，不適用該法所定之程序規定。惟此款規定係指不構成得提起行政爭訟之人事行政行為，對公務員所為之人事行政行為，如得循行政爭訟程序予以救濟，則作成此類人事行政行為時，自應適用行政程序法之程序規定。經查，就志願役軍士官兵不適服現役之考評程序，並未見設有關於人評會委員迴避之規定，然軍人為廣義之公務員，且本件原處分係屬剝奪原告軍人身分而得循行政爭訟程序救濟之人事行政行為，自有前揭行政程序法關於迴避規定之適用。
⒉本件原告固以前開情詞，指摘系爭懲評會及系爭人評會組織不適法，原處分違反正當法律程序。然查，原告因所涉強制猥褻案件，經中區後備部指派軍法官潘建民進行法紀調查，並於110年4月6日完成法紀調查結案報告等情，有該調查報告在卷可憑（本院卷第305頁至第310頁）；嗣中區後備部法務科少校軍法行政官吳○○固以其曾參與前開法紀調查，而於系爭懲評會自行迴避（本院卷第127頁、第139頁），然吳○○僅於該調查程序中擔任製作紀錄之職務（本院卷第306頁、第321頁），是否構成行政程序法所訂迴避事由，已容有探究之餘地；且張中校係於110年9月1日方調任中區後備部（本院卷第312頁），並擔任法務科長，足見其並未參與前開法紀調查，原告不僅未能說明張中校應予迴避之法令依據（本院卷第322頁），且參與法紀調查亦不構成行政程序法第32條各款所定應自行迴避之事由，原告復未於系爭人評會中舉出張中校應予迴避的原因、事實及為適當之釋明，以申請張中校迴避，其事後方以法務科軍法行政官吳○○曾參與法紀調查，張中校為法務科長，亦應迴避參與系爭人評會，卻未迴避等語為由，主張原處分違法，自無可採。
⒊又按行政處分經通知生效後，發生存續力，在未遭撤銷、
廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，處分機關與相對人（或利害關係人）同受該行政處分規制內容之拘束；且有效之行政處分，應為處分機關以外之其他國家機關（包括法院）所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其本身決定之基礎，此即行政處分之構成要件效力。本件原處分係被告依中區後備部本於原告一次受兩大過之事實，於啟動考評程序（召開系爭人評會）後所為不適服現役之評鑑結果，而核定原告不適服現役退伍，然原告一次受兩大過之懲罰（即系爭懲罰令），並未經原告循行政救濟或行政爭訟程序救濟（系爭懲罰令已於文末教示被懲罰人如不服懲罰，得依法向國防部提起訴願，本院卷第147頁）而告確定一情，業據原告自承在卷（本院卷第295、2
96、第322頁），系爭懲罰令既非本件訟爭標的，其合法性（包括其所由之系爭懲評會組織、程序等適法性）自非本件所得審究，是原告主張張中校未於系爭懲評會迴避，系爭懲評會組織不適法等語，自無足採。
㈥又原告主張中區後備部以系爭問答彙編第35點規定作為處罰
依據，增加法律所無之限制，應屬無效等語。然如前所述，系爭懲罰令之合法性，尚非本件審究之標的，原告此部分主張，仍係就系爭懲罰令之合法性為指摘，自無從為其有利之認定；且按懲罰法第30條第3項規定：「同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。」可見該法已確立刑懲（罰）並行為原則，僅於例外情況下，即於懲罰應以犯罪是否成立為斷時，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序，蓋行政機關本應依職權調查證據並認定事實，縱可參酌司法機關調查事證結果，然究不受其拘束，自不因同一違失行為在刑事偵查或審判中，即當然停止懲罰程序。本件原告所指系爭問答彙編第35點，係就同一違失行為之懲罰案件調查，是否因案件進入刑事偵審而停止執行一節，說明「同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，呈報上一級長官同意後，得停止懲罰程序」、「鑒於犯罪事實仍有待確認，依懲罰法第30條第3項規定，報請上一級長官同意停止懲罰程序，並參酌甫修正通過之公務員懲戒法第39條第1項規定，以第一審（即地方法院）刑事判決內容為憑，審酌辦理懲處，無須考量後續是否上訴」等語（本院卷第117、118頁），核其所載內容，仍係重申懲罰法第30條第3項規範意旨，並就刑先懲後之例外情形，說明參酌懲戒法第39條第1項規定（按：該項規定本文同樣揭櫫刑懲【戒】並行原則，並考量避免懲戒案件因刑事案件久懸未結致生延宕，而無法對公務員之違失行為產生即時懲儆之實效，而於但書設有「懲戒處分牽涉犯罪是否成立者，懲戒法庭認有必要時，得裁定於第一審刑事判決前，停止審理程序。」之規定），於第一審刑事判決宣示後，即得審酌辦理懲處，無須考量後續是否上訴，此一因軍人之過犯行為可能須同時負擔行政責任及刑事責任，所設懲罰程序發動時機之規定，並無何原告所指對人民之自由權利增加法律所無之限制、違反法律保留原則等情，至是否因此使得懲罰處分未及審酌上訴後刑事判決結果，乃屬另事（詳後述），是原告上開主張，並無可採。
㈦原告另以其所涉強制猥褻案件，業與A女達成和解，並經系爭刑事二審判決改判「緩刑二年」確定，原處分未等待刑事案件確定判決結果，亦未考量刑事處罰之輕重，率予核定原告不適服現役退伍，顯有裁量上未合於比例原則之情形等語。然考諸軍人肩負作戰任務，其職責之遂行，輕則保一己之安，重則衛家國之全，為收如身使臂、如臂使指之效，嚴明軍紀、貫徹軍令，乃軍隊存立之基礎；尤以國軍幹部擔負軍事指揮、教育、訓練基層官兵等重責，若其身不正，將足以影響其領導威信及軍事任務之貫徹，是所謂「不適服現役」，除指本職學能或專業素養未能切合擔服現役之需求外，亦包括因違失行為而有礙軍紀維護、戰力鞏固之情，與違失行為所涉刑事案件量刑輕重，並無必然關係。本件系爭人評會委員基於原告所涉強制猥褻之違失行為，業經系爭懲罰令為大過2次懲罰之事實，分就考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等，考評原告不適服現役，包括原告身為主管，未能慎選交友軟體，加入複雜交友圈；原告未能謹守性別分際，對國軍軍譽及單位榮譽造成影響；從軍女性比例日增，與原告身處同一工作環境，恐造成壓力及擔憂；未能以身作則，顯見對自己職責之輕忽等（本院卷第202頁至第204頁），是原告嗣後縱經系爭刑事二審判決為附條件緩刑之宣告，也只是（刑事）法院考量原告「並非無賠償告訴人（按：即A女）之意，僅係因雙方和解金額差距甚遠而無法達成共識」（此非原告所稱以20萬元與A女達成和解，獲得A女原諒等情），認原告犯後尚有悔意（本院卷第39、40頁），而予以從輕處遇，此與前述原告是否適服現役之考量事項無必然關係，是原告上開主張，尚無從為其有利之認定。又適服現役與否之考核，是從組織運作及人力資源管理之適合性角度著眼，非出於整飭國軍紀律之目的而為之懲戒措施，是原告主張與會委員未就其違失行為究係構成「輕度」、「中度」或「重度」態樣加以討論，復未區分「違犯態樣」、「違犯程度及役別」，原處分逕認其違失行為屬最重度之懲罰態樣，顯屬輕重失衡，而有裁量濫用之違法等語，核係就懲罰輕重程度而發，與適服現役之評判標準有間，所陳自有誤會。
㈧原告復主張其僅一時失慮而偶然犯下過錯，倘對原告為「調職」之處分，顯已可達其懲處目的，原處分顯已違反比例原則等語。然依前述服役條例第15條第1項第5款、考評具體作法第3點第1款等規定，可知因個人因素一次受記大過二次以上者，即應啟動適服現役與否之考核程序，一旦經考核不適服現役，即應予以退伍，並無得不經考核程序，即逕予調職，或經考核不適服現役後，仍得予以調職之可言。又 如前所述，系爭人評會委員業已分就原告考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等予以考評，且依系爭人評會所附會議資料，已包含原告106年至110年近5年之考績紀錄（均為甲等或甲上。本院卷第162頁）、近1年獎懲紀錄（除本件違失行為外，有3次獲得嘉獎、1次獲得獎金之紀錄。本院卷第163頁），且原告於違失行為時之主管及考評時之主管，亦以書面或列席方式分就上開4項考核面向，對原告為「未曾聽聞及發現甲員（按：即原告，下同）有出入不正當場所及酗酒情事」、「對各項經費均能嚴謹並依法審查執行；另輪值（擔任）總值星官時，能堅守崗位，無發生私自離營情事，對單位賦予要協助的各項任務都能配合並圓滿達成」、「等待開庭審判期間，甲員工作態度與行為均正常無異狀，更無因本案而影響工作表現」（以上見本院卷第184頁）、「假日與甲員通聯，該員均與家人或女友相處，未曾聽聞背景喧囂情形，出入不正常情事」、「皆能兢兢業業完成所賦予工作，無脫漏管情事，另110年更獲頒指揮部地區級評比第一名」、「並無因自身官司在身而意志消極或懈怠，影響單位任務執行及工作表現，反而更認真工作，與同仁相處和諧」（以上見本院卷第201頁）等有利之陳述，足見系爭人評會委員已將對原告有利、不利事項納入考量，而得以完整評價原告是否適服現役，並一致決議原告不適服現役，衡諸前述各委員表述內容（即原告身為主管，未能慎選交友軟體，加入複雜交友圈；原告未能謹守性別分際，對國軍軍譽及單位榮譽造成影響；從軍女性比例日增，與原告身處同一工作環境，恐造成壓力及擔憂；未能以身作則，顯見對自己職責之輕忽等。見本院卷第202頁至第204頁），乃係著眼於國軍組織運作及人力資源管理之適合性，而評定原告不適服現役，其考量重點契合考核適服現役與否之制度目的，是系爭人評會就原告不適服現役之判斷，尚難認有何判斷恣意及其他違法情事，基於其不可替代性及法律授權的專屬性，應認其就該事項之決定有判斷餘地，本院爰予尊重，則本件被告本於系爭人評會之考評決議，以原處分核定原告不適服現役退伍，於法自無違誤。原告前開主張，均無可採。
㈨末按服役條例第3條第4款第1目規定：「本條例用詞，定義
如下：…。四、退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：㈠退伍金。」第12條第1款：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。」第24條第1項第2款、第2項規定：「（第1項）軍官、士官在現役期間有下列情形之一者，除其他法律有特別規定外，不發退除給與：…。二、依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分。但因過失或連帶處分而撤職者，不在此限。（第2項）軍官、士官依第十五條第一項第五款規定退伍者，僅得支領退伍金。」又陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：一、受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金。」是軍官於現役期間經依懲罰法規定受撤職處分者，不發包括退伍金在內之退除給與（因過失或連帶處分而撤職者除外）；如因個人因素一次受記大過二次以上，經人評會考核不適服現役而予以退伍者，仍得支領退伍金。本件原告固主張依李上校於系爭懲評會之說明，原告既經改判緩刑2年確定，原告不應喪失軍職身分，然中區後備部未待刑事判決定讞結果，核予原告大過二次懲罰及評鑑原告不適服現役，並報經被告核定退伍，令原告無所適從等語。然查，李上校與法務科張中校於系爭懲評會之詢答內容略以：（李）這裡要先讓你知道，如果最後定讞有期徒刑沒有緩刑，是撤職處分，沒有退伍金，這點你知道嗎？（原告）知道。（李）法務科長，剛剛我所講的定讞之後的懲罰是對的嗎？（張）剛剛主席（按：即李上校）所提的都是正確的等語（本院卷第132、133頁），經核與上開規定內容無違；且原告雖經系爭刑事二審判決為附條件緩刑之宣告，然其既因強制猥褻之違失行為，而受一次記二次大過之懲罰，則中區後備部依法應開啟適服現役與否之考核程序，程序上並無違誤，被告所為不適服現役退伍之核定，亦與撤職之法律性質有所不同，是原告上開主張，容有誤會。
㈩綜上所述，原告主張均無足採，從而被告以原告因個人因素
一次受記大過2次，經系爭人評會考核不適服現役而予以核定退伍，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。原告訴請本院判命如其聲明所示事項，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李明益
法 官 彭康凡法 官 高維駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
書記官 陳德銘