臺北高等行政法院判決111年度訴字第238號原 告 陳煒仁被 告 臺北市建成地政事務所代 表 人 沈瑞芬（主任）訴訟代理人 凃鳳瑜
林慧娟上列當事人間陳情事件，原告不服臺北市政府中華民國111年1月24日府訴二字第1106108190號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」前者為撤銷訴訟，以撤銷損害人民權利或法律上利益之行政處分為目的；後者為課予義務訴訟，以請求法院判命行政機關作成行政處分為目的，依訴訟目的之不同，為有效提供人民權利保護的管道，應依適當的訴訟類型進行訴訟，於當事人訴訟類型選擇錯誤時，係欠缺權利保護必要的起訴要件，行政法院應行使闡明權，協助當事人選擇適宜其權利保護的訴訟種類。僅於當事人經法院闡明後，仍堅持其主張的訴訟種類時，基於處分權主義，行政法院受當事人訴之聲明的拘束，不得依職權變更，始得以其欠缺權利保護必要，駁回其訴訟。行政訴訟法第107條第3項即規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」
二、事實概要：㈠原告所有臺北市萬華區萬華段2小段79地號土地（現併入萬華
段2小段65地號，下稱系爭土地）及其上門牌號碼○○市○○區○○路000巷0號建物，前因臺北市政府辦理萬華區老松國民小學擴建工程，經行政院民國77年5月2日台（77）內地字第595001號函核准徵收（下稱系爭徵收案），並由改制前臺北市政府地政處（100年12月20日起更名為臺北市政府地政局，下稱地政局）以77年12月20日北市地四字第58092號及80年1月7日北市地四字第00327號公告徵收土地及建築改良物，並發放徵收補償費，原告已於78年3月13日具領土地徵收補償費完竣，建物徵收補償費則因原告逾期未領，於80年12月10日以80年度存字第4833號提存書提存於臺灣臺北地方法院提存所，並經原告於83年6月3日聲請領取在案，完成徵收補償程序。
㈡原告與系爭徵收案的其他土地所有權人曾於93年間，以未依
徵收計畫使用及未依核准徵收原定興辦事業使用為由，依土地法第219條規定向地政局申請收回土地遭否准，經訴願決定駁回後，以行政院為被告提起行政訴訟，為本院95年度訴字第1512號判決駁回，並經最高行政法院97年度裁字第932號裁定駁回上訴確定。原告復於103年2、3月間，依土地徵收條例第9條、第49條規定分別向臺北市政府及內政部申請收回系爭土地及撤銷系爭徵收案，均遭否准。其中申請收回系爭土地部分，經訴願決定駁回後，原告以行政院為被告提起行政訴訟，為本院103年度訴字第2003號判決駁回，並經最高行政法院105年度裁字第538號裁定駁回上訴確定。原告於106年3月2日再向內政部請求撤銷系爭徵收案，內政部以106年5月31日台內地字第1060040823號函請臺北市政府依土地徵收條例第50條規定查明妥處。臺北市政府以106年8月4日府授教工字第10637396100號函知原告：「……臺端原被徵收土地及其地上建物，確實座落本案老松國小擴建工程用地範圍，雖未拆除，惟依本府88年6月30日函同意變更徵收土地使用計畫配置圖之內容作為老松國小教學之活教材並兼具保存文化資產之用，並無土地徵收條例第49條第1項第1款『因作業錯誤，致原徵收之土地不在工程用地範圍內』應辦理撤銷徵收情事，亦無該條第2項第1款『因工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內』及第2款『依徵收計畫開始使用前，興辦之事業改變、興辦事業計畫經註銷』應辦理廢止徵收情事。」內政部經106年12月6日土地徵收審議小組第147次會議決議，認無土地徵收條例第49條所定應撤銷或廢止徵收的事由，以106年12月26日台內第字第1060088113號函不准予撤銷、廢止系爭徵收案。原告不服該內政部函文，經訴願決定駁回後，以行政院及內政部為被告提起行政訴訟，為本院106年度訴字第1141號判決駁回確定。
㈢原告於110年7月2日、7月5日、7月10日、7月23日及8月5日以
書函向被告請求撤銷徵收，將系爭土地變更登記為原告所有。被告以涉及撤銷徵收事宜，屬地政局權管，於是分別以110年7月5日北市建地登字第1107008475號移文單（下稱110年7月5日移文單）、110年7月8日北市建地登字第1107009157號移文單移請地政局處理並副知原告。原告不服被告110年7月5日移文單，提起訴願，經臺北市政府以110年11月8日府訴二字第1106106387號訴願決定不受理（系爭訴願決定）。
㈣原告於系爭訴願決定審議期間，以110年8月17日書函向被告
請求撤銷徵收，回復系爭土地所有權登記為原告所有。被告未予回復，原告不服提起訴願。被告於110年11月23日以北市建地登字第1107016164號函（下稱110年11月23日函）檢卷為訴願答辯。原告於110年12月1日補充訴願理由，追加不服110年11月23日函。臺北市政府認為原告沒有請求被告作成處分的公法上請求權，且100月年11月23日函亦非行政處分，原告訴願不合法，以111年1月24日府訴二字第1106108190號為訴願不受理的決定（下稱系爭訴願決定1）。㈤原告於系爭訴願決定審議期間，分別以110年10月4日、10月6
日、10月7日、10月10日、10月12日、10月14日、10月15日及10月18日書函向被告請求撤銷徵收，回復系爭土地所有權登記為原告所有。被告以110年10月13日北市建地登字第1107014061號單一陳情系統案件回復表（下稱系爭函1）及110年10月20日北市建地登字第1107014119號函（下稱系爭函2）回復原告將依訴願決定結果再行辦理等等。原告不服系爭函1及系爭函2，提起訴願。被告於110年11月23日以北市建地登字第1107016156號函檢卷為訴願答辯（下稱系爭函3）。原告於110年12月1日補充訴願理由，追加不服系爭函2。
臺北市政府認為系爭函1、系爭函2及系爭函3均非行政處分，原告訴願不合法，以111年1月24日府訴二字第1106108022號為訴願不受理的決定（下稱系爭訴願決定2）。
三、本院的判斷：⒈系爭土地已經行政院核准徵收，並由地政局發給原告徵收補
償費完竣，有行政院77年5月2日台（77）內地字第595001號函、臺北市龍山區老松國小擴建用地徵收土地計畫書、地政局77年12月20日北市地四字第58092號及80年1月7日北市地四字第00327號公告、龍山區老松國小擴建工程用地徵收補償地價清冊、收據、提存書等可以證明。據此，被告於77年間以徵收為登記原因，刪除原告就系爭土地的所有權登記，並新增系爭土地為臺北市所有的登記，有臺北市土地建物登記簿附卷可證。原告沒有針對行政院核准徵收的行政處分，或被告77年間所為系爭土地所有權異動登記的行政處分提起訴願及撤銷訴訟，而是分別依土地稅法第219條、土地徵收條例第49條及第50條等規定，申請收回系爭土地或申請撤銷、廢止徵收，有本院95年度訴字第1512號判決、103年度訴字第2003號判決、106年度訴字第1141號判決及最高行政法院97年度裁字第932號裁定、105年度裁字第538號裁定等在卷可參，足認行政院核准徵收的行政處分，以及被告77年間所為系爭土地所有權異動登記的行政處分均已具形式存續力，而無法再經由撤銷訴訟予以撤銷。此後，原告多次以書函向被告請求撤銷徵收，將系爭土地變更登記為原告所有，並就被告之不作為，或被告以系爭函1、系爭函2所為的答覆提起訴願，經系爭訴願決定1及系爭訴願決定2不受理後，提起本件請行政訴訟。
⒉原告起訴狀載引用系爭訴願決定1及系爭訴願決定2，提起撤
銷訴訟（本院卷第19-20頁），然未具體指出訴請撤銷的行政處分，且如上所述的事實，原告起訴目的似乎是請求被告作成撤銷系爭徵收案，將系爭土地所有權登記變更為原告所有的行政處分，似提起課予義務訴訟，而非撤銷訴訟。為釐清原告真意，本院於111年8月17日準備程序詢問原告提起的訴訟類型，原告明確答稱是提起撤銷訴訟，不是課予義務訴訟，並聲明：撤銷系爭訴願決定1（不含系爭訴願決定2）。
惟原告又稱：其請求被告作成撤銷系爭土地異動登記的行政處分，但被告不作為，所以本件沒有行政處分等等，則原告提起撤銷訴訟的程序標的即有不明，不符合提起撤銷訴訟的要件。又原告主張：其依民法第797條、土地法第68條、第69條、第79條之1及土地登記規則相關規定，請求被告撤銷系爭土地的異動登記，將土地返還原告等等，核其所述，原告提起行政訴訟的目的應是請求被告作成行政處分，適宜的訴訟類型應為課予義務訴訟，然經本院詢問原告後，原告仍堅持提起撤銷訴訟，因與其提起行政訴訟之目的不合，尚非適宜且能有效保障其權益的訴訟類型，欠缺權利保護必要，故依行政訴訟法第107條第3項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
四、結論：原告之訴，在法律上顯無理由，應予駁回。中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
書記官 高郁婷