臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭111年度訴字第392號113年4月18日辯論終結原 告 廖照金訴訟代理人 丁聖哲 律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師輔助參加人 新北市政府城鄉發展局代 表 人 黃國峰（局長）訴訟代理人 楊恩捷
張元瑋上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為新北市鶯歌區鳳福段如附表所示計14筆土地（下合稱系爭土地，各該土地重測前地號亦詳見附表，目前使用分區均為住宅區）之所有權人，因：
⒈其中附表編號1至5所示土地位於新北市鶯歌區鳳吉三街26
巷道（下稱鳳吉三街26巷，非都市計畫道路），鄰接門牌號碼為同巷31至37號之建物（下稱31-37號建物）可經前開土地通往鳳吉三街26巷道。
⒉編號6所示土地位於鳳吉三街26巷與鶯桃路二段28巷（下稱
鶯桃28巷，非都市計畫道路）巷之銜接處空地，其上經鋪設柏油路面（側邊有經擺放花盆），另一端可通往鳳吉三街。
⒊編號7至14所示土地位於鶯桃28巷（非都市計畫道路），此
巷右端與鳳吉三街26巷連接而彼此貫通，目前經設置道路之排水側溝，與其旁鄰接柏油路面均由被告鋪設及養護。原告主張系爭土地上之公用地役關係不成立，基於與被告間有爭執，乃提起本件確認訴訟。
二、本件原告主張：㈠編號1至5所示土地為第三人佔用並搭有圍籬、花圃、洗手台
及停車使用，其旁31-37號建物另有同段769、769-2地號緊鄰909地號土地而有面寬約3米左右之道路，或自社區中庭兩側，或經由824地號土地，或經由769、769-2、768-1地號土地通行至鳳吉三街，可見附表編號1至5所示土地並無供不特定之公眾通行所必要，並無長期作為道路使用之情形，亦不符合未曾中斷之要件；另編號1至5所示土地使用分區為住宅區，編定類別都市用地，被告所提出80年8月10日切結書非原告所寫，土地登記謄本亦非原告所提供，且各該土地未曾取得地價稅稅單，原告亦未曾申請免徵地價稅，無從得知有遭被告或其他機關認為道路之情形，迄108年12月間始知該處土地為原告所有，造成通行之初未為阻止行為，但知悉時即有積極主張請求返還，嗣後收受地價稅改課通知亦有繳納，從未曾同意附表編號1至5所示土地作為道路使用。
㈡編號6所示土地僅有部分經指定建築線而為現有巷道，並非全
部，且紅線以外部分亦係遭擺設私人物品，不符合公眾通行之要件；此土地使用分區為住宅區，編定類別為都市用地，編號7至14所示土地旁之建物居住人等，可另經由同段824地號土地通往鳳吉三街，或由同段792地號土地通行，有其他出入口存在，附表編號6所示土地非必經之地，此部分應無公用地役關係。
㈢編號7至14號所示土地，部分作為側溝使用，非供不特定公眾
通行，且側溝之設置不必然須使用原告土地，如緊鄰同段909地號土地亦能設置，當選擇不侵害人民權利之方式為之，部分且因遭其旁建築物外推，實際亦未作為排水溝渠之用途；又可能使用此部分土地之其旁建物使用者，因鄰旁909地號土地有面寬約3米左右道路，足供不特定公眾通行，且各該建物原設有其他出入口，係因建物所有人自身違建造成該出入口變窄而無法通行，不可歸責原告，被告所提空拍圖等證據均無法證明此部分土地有何持續供公眾通行之事實，該處並非既成道路而不成立公用地役關係。另附表編號7至14所示土地使用分區為住宅區、編定類別為都市用地，之前曾編定地目為「道」者，亦僅屬當時利用、管制依據，目前且經註銷，應僅能以現況判斷，被告所稱原告自願退縮一事亦顯有疑義。系爭土地均未有司法院釋字第400號解釋所指因既成道路成立之公用地役關係，被告卻如此主張，為此提起本件確認訴訟等語。
㈣並聲明：確認原告所有如附表所示土地之公用地役關係不成立。
三、本件被告則以：㈠編號1至5所示土地，在80年鶯建字第1342號建照執照（下稱
系爭建照）申辦中，即曾經原告提出切結書、土地同意書，據以指定建築線，屬臺灣省建築管理規則第4條第1項第2款所稱之現有巷道，由71年、74年、79年空照圖中亦可見在此之前，即有存在道路使用之事實，且原告具名之同意書亦均有檢附土地登記謄本等資料，當係原告同意並提出，該處建物基地興建前為單一地號，基地範圍包含編號1至5所示土地，興建完成後始區分建物、道路範圍而分割地號，亦可證斯時必然有經原告同意才能如此辦理及出售，原告就此應能清楚知悉，而切結書、同意書簽立至今也逾30年，原告斯時應有同意維持其前原有道路而持續供公眾通行，且迄今逾30年之事實。又對照系爭建照後續核發之82年7月22日使用執照或空照圖，顯然各該建築基地均經由附表編號1至5所示土地而與道路相連，業有供不特定公眾通行之公用地役關係之存在，於82年7月30日地目雖變更為建，仍持續供附近民眾使用；另31-37號建物原有出入口即係通往附表編號1至5所在之道路，各該建物所有人事後雖將內部通道封閉興建大門而改變為類似社區形式，並無礙此部部分土地有供通行多年之事實，其上設置排水溝等公共排水設施，迄今亦均由被告養護，之前復有依土地稅減免規則第9條本文規定免徵地價稅多年，各該情況實符合公用地役關係之要件，原告對此實自始同意並知悉。
㈡附表編號6所示土地亦在前述80年鶯建字第1342號建照執照及
建築線指示案中，有部分基於既成巷道而經原告提出切結書，部分則提出同意書而同意作為公眾通行範圍，71年、74年、79年空照圖中同樣可見已存在道路，原告應有清楚知道，且自82年7月22日前開建物領得使用執照後迄今，前述建築基地均使用此土地以連接道路，持續供公眾通行至今，有逾30年之通行事實，足見其上確實存在公用地役關係。
㈢附表編號7至14所示土地原先編定為鄉村區道路用地，於68年
間因興建建案而自行留設公眾通行，69年11月8日自行分割並變更地目由「建」變更為「道」，迄76年8月17日始因併入都市計畫，迄106年1月1日廢除地目等則登記後，被告所屬城鄉局雖於都市計畫中編定住宅區，但仍無礙其為既成巷道之性質，且由69年11月至106年1月1日均編定為「道」，亦可見此地目應與當時現況相符。又附表編號7至14號所示土地鄰接之鶯桃路28巷23號建物，早於68年8月27日編定迄今，可見當時均有供通行而為道路之使用，已屬既成巷道；且此部分為沿線住戶門口鄰接道路之進出必要通路，前於68年間即為興建之建案而自行留設供公眾通行，至遲於69年11月8日起亦可認有作為道路供公眾通行持續至今；另該處土地旁建物於69年即已存在，建物後方與另棟建物之距離甚為狹窄，亦可見確無其他出入口，只能透過附表編號7至14所示土地通往鶯桃路28巷，至於建物後門則為排水溝及逃生通路，並非住戶之正常通行方式，依現有資料看不出住戶有違建而導致防火巷過於狹窄，空拍圖前於81年時之空拍圖，已清楚可見土地之街廓，依市區道路條例第3條第1項第2款規定，亦可知此道路排水溝渠等設施屬於道路附屬設施，方會由被告修繕、養護，上情均可證編號7至14所示土地亦存在公用地役關係等語，資為抗辯。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、本件輔助參加人陳述意見略以：編號7至14所示土地若道路寬度不足4公尺，則不列入計畫道路，而前都市計畫相關審議資料中，雖未見有針對編號7至14所示土地是否仍有供公眾通行之必要部分加以評估或記載，亦未列入都市計畫用地，但實際仍應以現況是否作為道路使用為主等語。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭土地使用分區查詢結果影本（本院卷1第343至369頁）、系爭土地登記謄本（本院卷1第223至249頁）、系爭土地現況照片（本院卷1第59至67頁、卷2第63至75頁）、原告繪製地籍圖（本院卷2第209頁）、編號7至14所示土地地籍圖、門牌編定歷史資料影本及照片（本院卷1第151至165頁、第341頁、本院卷2第73至75頁）、被告110年4月15日新北工新字第1105144166號函（本院卷1第55至57頁）、附表編號6所示土地地籍圖（本院卷1第149頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：如附表編號1至5所示土地，曾經在鳳吉三街26巷之系爭建照所示建物興建時，經提出原告名義之切結書(本院卷1第137頁)，依當時情形及迄今之使用狀況，是否可認確實存在公用地役關係？編號6所示土地，曾經在前述系爭建照案中提出如本院卷1第269至271頁所示土地使用權同意書，依當時情形迄目前使用狀況，是否可認有公用地役關係存在？編號7至14所示土地，迄今之使用情形是否有公用地役關係存在？原告訴請確認系爭土地上之公用地役關係不成立，是否有理？
六、本院之判斷如下：㈠建築法第11條第1、2項規定：「（第1項）本法所稱建築基地
，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。……。(第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」㈡次依建築法第101條規定授權訂定之新北市建築管理規則（下
稱新北市建管規則）第3條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、具公用地役關係之巷道。二、經土地所有權人出具供公眾通行同意書之私設通路。三、經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續之私設通路。四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」㈢又司法院釋字第400號解釋理由以：「憲法第15條關於人民財
產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。
……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」㈣本件如附表編號1至5所示土地，現況可認成立公用地役關係，原告此部分主張，並無理由：
⒈本件兩造均不爭執如附表編號1至5所示土地為原告所有，
位於都市計畫劃設之住宅區範圍，現況則係位於經編為鳳吉三街26巷之道路範圍（非都市計畫道路），且其旁所鄰接31-37號建物（本院卷2第55頁、第63頁），在通往鳳吉三街26巷道路該側設置門扇，由門扇且須通過附表編號1至5所示土地才連接至入該巷，及此部分土地有經被告設置道路側溝與柏油路面連接使用，其上時亦有經人停放車輛等情，並有被告110年4月15日新北工新字第1105144166號函、各該土地登記謄本、查詢資料（本院卷1第55至57頁、第127至135頁、第223至231頁、第265頁）、原告所提出重測前地號對照表、現場圖及現場照片等件在卷可資比對（本院卷1第295、275頁、卷2第209至225頁、卷1第59頁紅框標示處），被告並陳稱係本於此部分原告所有土地有存在公用地役關係之故，方據以為相關道路暨附屬設施之管理維護等語（本院卷2第274頁之筆錄），可認就原告主張如附表編號1至5所示土地上不成立公用地役關係乙事，其等間確有爭執。
⒉其次，被告業已陳明在系爭建照（即80鶯建字第1342號建
照，斯時列載起造人:柏迪建設股份有限公司等）中，原告基於附表編號1至5所示土地（斯時為分割前之260-12地號，參見附表前地號欄之說明）所有人之地位，於80年4月28日先出具同意書，表明提在其上興建建物事宜，同時且檢附當時申領取得之土地登記謄本、地籍圖謄本等件影本為憑（本院卷1第303至307、493至499、513至516頁）；其後再出具之80年8月10日切結書，其內載明針對該土地內之既成道路，願退縮至6公尺以供公眾通行等旨（本院卷1第137頁）；嗣後為明確同意範圍包含自前260-12地號依序分割出260-216地號，再由260-216地號分割出之260-226地號土地，原告在申辦建築線指示等程序中，復再次以後續分割出之260-226地號土地出具81年5月28日同意書，表明同意之旨（本院卷1第269至275、455頁，本院卷2第297頁）。原告雖片面否認各該切結書或同意書等文件，為其本人所簽名出具，惟亦自陳並未對所稱涉及冒用其名義申辦者提出諸如刑事告訴等追究措施，再參酌前開切結書、同意書出具時必須表明原告身分證字號等個人資訊，及提出土地所有權人方可申領之土地登記謄本等資料，各該土地後續亦果在建物興建基地範圍內，未見原告有何對其所有權遭無端占用爭執應排除等舉措，關於各該切結書、同意書之表明暨提出，應係出於原告本意而來，實堪認定；原告仍空言謂遭冒用云云，當與事實不符，不足採信。
⒊進而，由原告前開出具之切結書內容，既說明同意退縮供
公眾通行之緣由，係出於該土地內本即存在既成道路之故，另被告所提出系爭建照之圖說（建變圖，本院卷1第279頁），亦列載該基地鄰接之巷道有供公眾通行已達20年而領有80年2月11日北縣鶯私服字第030號證明書等文字，雖然被告陳稱此段文字所指之證明書確切資料，目前由相關檔案均未能查得具體內容（本院卷1第379至380頁之筆錄），尚難僅憑此段文字即認原告出具前開切結書之時，附表編號1至5所示土地即有經認定既成巷道之情，惟仍可看出早於系爭建照提出申請前，含附表編號1至5所示土地鄰接系爭建照基地之路段，至少應有存在供公眾通行道路之情事；而由被告提出該處之71年、74年及79年航照圖3份，復可見約為目前鳳吉三段26巷位置，前後均處於筆直貫通，可供通行之空地狀態（本院卷2第311至315頁），各該情形足認該處斯時應有作為通行道路之事實，只是確切開始通行時間、緣由或具體範圍能否特定等，現今已無法查考，此由後續81年7月間為系爭建照之興建而申請建築線指示圖中，亦係將31-37號建物鄰接鳳吉三街26巷該側全數以咖啡色「既成巷道」之圖例予以標示（本院卷1第455頁、卷2第297頁，該側未有黃色「退縮建築」之標示），亦堪佐證。
⒋綜上以觀，於系爭建照興建之建物完成並供居住使用後，
基於前述原告有出具前開切結書、同意書及現場與鄰接空地連貫形成通行道路等事實，其間又未見有何曾排除、阻礙途經該處者（不限於31-37號建物使用人）得以往來通行之狀態，迄今已逾30年以上，如此情狀實已符合年代久遠且難認有中斷之要件；加之由系爭建照及後續經核准使用之82年7月22日82使字第853號使用執照所附圖說中（本院卷1第273、455頁，卷2第53頁至55頁），復可見包含31-37號等建物之周遭通行道路規畫內容，其中位於附表編號1至5所示土地該側，確有以編為鳳吉三街26巷道路連接至其他市區道路，並經長期形成貫通之路網連結狀態；亦即就附近居住及往來通行之不特定民眾而言，堪認已有將附表編號1至5所示土地納入鳳吉三街26巷範圍以為通行之必要（對照系爭建照及申辦之指定建築線資料，建築範圍退縮即係為納入該部分以達6公尺寬之市區道路標準，本院卷1第279、455頁），應非僅出於便利之需求。則被告指稱附表編號1至5所示土地上確有公用地役權存在，應與事實相符，原告仍否認有成立公用地役關係，應不足採。⒌至於原告尚指稱緊鄰此部分土地之31-37號建物，另側有通
路（現狀為中庭）可通往兩側無名巷道，接續分別通往鳳吉三街或鳳吉三街26巷者（本院卷2第209頁，現場照片如本院卷1第59頁紅框標示處），由前述系爭建照之圖說，已可見斯時規劃之對外通行道路，係以鳳吉三街26巷為準，並非以原告所指另側通路（中庭）作為對外通行道路，且以另側通路(中庭)現狀之寬度，及鳳吉三街26巷（指附表編號1至5所示土地以外者）並未經廢止改道等，附表編號1至5所示土地實有連接鳳吉三街26巷，而一併提供不特定公眾通行之必要。另就原告主張此部分土地上並非鋪設柏油，而係在下方設置排水側溝，上方則為水泥鋪面及排水孔蓋之設置，部分現場照片並可見有經占用停車等情（本院卷1第59頁），亦據被告辯稱所設置溝渠乃市區道路條例第3條第2款所規定道路之附屬工程(排水溝渠)，仍為道路之一部分，而有無遭停車占用等情，亦屬可循市區道路相關管制規定辦理之問題，仍難執前開各節，即謂該部分土地現況欠缺供公眾通行使用之必要。是原告此部分主張，仍無法為對其有利之認定，亦予指明。
㈤本件如附表編號6所示土地，可認成立公用地役關係，原告訴
請確認不成立，亦無理由：⒈本件如附表編號6所示土地為原告所有，係位於通往鳳吉三
街26巷與鶯桃28巷之銜接處空地，屬於都市計畫劃設之住宅區範圍（非都市計畫道路用地），現況主要經鋪設柏油路面（側邊有經擺放花盆，本院卷1第63頁），一端通往鳳吉三街26巷與鶯桃28巷銜接處，一端通往鳳吉三街等情，有該土地登記謄本、前開被告說明函及現場照片、現場圖等件在卷可佐（本院卷1第265、55至57、63、149頁、卷2第209至225頁），兩造就此亦不爭執。被告復自承係基於該土地存在公用地役關係而為道路養護管理，原告主張與其有爭執而有提起本件確認訴訟之必要，即為有據。⒉但查，本件被告業已指明於系爭建照提出申請前，附表編
號6所示土地之路段，即可見由鳳吉三街26巷經過該處而與鶯桃28巷直接貫通之狀態，並提出71年、74年及79年航照圖3份為憑（本院卷2第311至315頁），各該照片內容確實可見該部分土地與兩端連貫之情況，確實呈現可供通行之空地狀態；再對照緊鄰該處之鶯桃28巷23號門牌建物，前於68年8月27日即經初編在案(本院卷1第338至341頁），益見附表編號6所示土地，當時確有供來往通行之可能及需要。
⒊其次，於前述系爭建照申辦中，原告基於附表編號6所示土
地（斯時為分割前之260-60地號，參見附表前地號欄之說明）所有人之地位，亦有於80年4月28日先出具同意書，同意該建物使用此土，斯時並檢附申領取得之該土地登記謄本、地籍圖謄本等件影本為憑（本院卷1第303、第493至499、515至518頁）；其後再出具之80年8月10日切結書（與附表編號1至5所示土地列載於同一份），其上同有載明針對該土地內之既成道路，願退縮至6公尺以供公眾通行等旨（本院卷1第137頁），及在系爭建照之建築線指示申辦等程序中，再次就當時之260-60地號土地出具81年5月28日同意書，於建築線指示圖中並以咖啡色「既成巷道」之圖例標示（本院卷1第269、455頁及卷2第297頁）；另系爭建照之圖說（建變圖，本院卷1第279頁），所列載該基地旁巷道供公眾通行未達20年、地主自願退縮至6公尺道路者，亦可見當包含此筆土地所在位置。由前開情事，顯然可見原告當時應係本於此部分土地有作為道路使用之認知，方會表明如前述（至於原告同樣否認前開同意書等文件為其本人所簽名出具乙事，此部分主張並不可採，則經認定如前）；再參酌原告亦不爭執該處所鄰接鶯桃28巷旁建物，於系爭建照申請前即已興建完成，顯然鶯桃28巷往鳳吉三段26巷通行，甚或繞往現場圖（本院卷1第275頁、卷2第209頁）所示上方鳳吉三街（計畫道路）時，勢必通過此土地；上開種種，均足認早在系爭建照申辦前，附表編號6所示土地當即有作為道路而供不特定公眾通行之事實，僅係如此使用之初始時間、緣由等情，時隔久遠，目前已不可考。
⒋進而，參酌因原告曾出具前開切結書、同意書及該處與鄰
接通路連貫形成道路等情狀，且難認其間有何曾排除、阻礙該處可供通行之情事，僅以系爭建照申辦迄今已逾30年以上，已然合乎年代久遠且難認有通行中斷之情事。再者，以此處作為鳳吉三段26巷、鶯桃28巷銜接處，並可另經由無名巷道通往鳳吉三街等情狀，此處因長期形成之通路連結狀態，對不特定民眾而言，事實上確有用以通行之必要（對照前述申辦之指定建築線資料，亦有表明建築退縮以使該處符合達6公尺寬之道路標準，本院卷1第279頁），而不僅止於便利需求而已，亦甚明確。是則如前述，被告指稱附表編號6所示土地上迄今業已成立公用地役權，堪予採認，原告仍訴請確認此處公用地役關係不成立，為無理由。至於原告尚主張其尚有經放置私人花盆等物品者，如前述，要屬是否得依相關道路管制規定規整之問題，尚難執此否定該處有長期作為道路使用之事實認定。
㈥本件如附表編號7至14所示土地，亦可認成立公用地役關係，原告否定之主張，亦無理由：
⒈本件兩造均不爭執附表編號7至14所示土地，係緊鄰鶯桃28
巷（非都市計畫道路），及此段鶯桃28巷經由附表編號6所示土地與鳳吉三街26巷貫通，目前其下有經設置排水側溝，上方則以水泥鋪面而與柏油路面連接，並經被告以櫻桃28巷之一部分為養護管理等情，並有各該土地登記謄本（本院卷1第235至249頁）、現場照片（如本院卷1第65頁藍框標示者），及被告前開說明函、現場圖、其餘現場照片等件（本院卷1第55至57頁、第151至165頁、第341頁、本院卷2第73至75頁）附卷可稽。被告既陳稱係基於該土地存在公用地役關係而在該處辦理道路之養護管理，原告主張與被告就此有爭執而訴請確認，即有必要。
⒉其次，被告業已陳明附表編號7至14所示土地，前於69年11
月間曾經依當時之「台灣省地目等則調整辦法」規定，將地目由「建」辦理變更為「道」，於70年使用編定為「鄉村區交通用地」，再於76年註銷編定納入都市計畫管制範圍，及原本之地目等則制度業於106年1月1日起廢除，各該土地於都市計畫之使用分區目前列為住宅區等情，於69年地目變更後至106年1月1日前，並無地目變動等情，並提出各該土地舊登記簿影本、新北市樹林地政事務所112年2月15日新北樹地測字第1126011975號函、112年2月16日新北樹地測字第1126012255號函、被告所屬地政局112年2月9日新北地測字第1120203834號函（本院卷1第311至
313、483至489、463至464頁）等件為憑，被告所屬地政局於前開函中，亦有說明前開都市計畫之劃設，並不以原本地目為利用及管制依據等旨；另輔助參加人亦稱是否作為道路通行使用，係以現況為主，而無關都市計畫有無劃設為道路使用（本院卷2第178至179頁之筆錄）；再對照被告所提出該處71年、74年及79年航照圖3份（本院卷2第311至315頁），復可見該處為空地並在兩側筆直延伸貫通，呈現可供通行之狀態，而緊鄰附表編號7至14所示土地旁之建物（即門牌號碼編為櫻桃28巷23號起，至約為9或11號者），其中23號之門牌初編為68年8月27日，亦有被告提出之新北市鶯歌戶政事務所111年10月24日新北鶯戶字第1115875117號函暨檢附之資料在卷可證。上開情事，堪認附表編號7至14所示土地，當早於69年間即有作為不特定公眾通行使用之道路，方會有前開編定地目為「道」之情形，只是具體形成時間、原因等節，因時隔久遠而難以查考。
⒊進而，以附表編號7至14所示土地既列入鶯桃28巷之一部分
而經不特定公眾來往通行，並可見其旁之鶯桃28巷23號至9或11號建物，均設有門扇而須行經此部分土地，始能進入鋪設柏油之路面(本院卷1第65頁）；換言之，自69年間迄今，附表編號7至14所示土地經作為鶯桃28巷道路之一部分，以供不特定公眾通行之情狀應有持續逾30年以上，參酌鶯桃28巷須維持相當寬度以利往來安全，此段又與鳳吉三街26巷等彼此貫通，進而與其他市區道路形成路網連結等目前狀況，亦堪認仍有納入附表編號7至14所示土地以維持現下供公眾通行之必要，並非如原告主張僅出於便利之故。是則，被告辯稱此部分土地業已成立公用地役關係，應為有據，原告訴請確認此部分不成立公用地役關係，容與事實不符，並不足採。至於原告尚謂該處設置排水側溝情狀並非供道路使用，或謂其上有經放私人物品等主張，同有前述本院認不可採理由之適用，亦不再贅述。
七、從而，本件原告主張各節，均無可採，原告仍執前詞，訴請確認如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日 書記官 謝貽婷