臺北高等行政法院判決111年度訴字第409號111年9月1日辯論終結原 告 蘇杏欣被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）訴訟代理人 莊惠鈞
陳錦佩林淑燕上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國111年3月1日111公審決字第000052號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為○○市政府警察局○○警察隊警正四階偵查佐。因犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪案件，經臺灣高等法院109年度上訴字第1485號刑事判決判處有期徒刑4月，未宣告緩刑，亦未准予易科罰金，並經最高法院110年度台上字第4709號刑事判決上訴駁回確定。被告依處分時警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，以110年10月27日府人考字第1100096281號令核定原告免職，並溯自判決確定日110年9月9日起生效（下稱原處分）。原告不服，經復審決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨:
⒈原告犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪，被判處
有期徒刑4月確定，這是因刑法第339條之3非屬最重本刑5年以下之罪，不符合易科罰金的條件，法重情輕。警察人員人事條例第31條第1項第4款規定已於110年12月22日修正公布，增訂准予易服社會勞動者，免受免職處分。又參刑法第41條第2項規定，立法者認為易服社會勞動與易科罰金得互相轉換，互為替代執行手段。原告所犯上開刑事案件已經檢察官於110年11月30日核准易服社會勞動。原告因警察人員人事條例第31條第1項第4款規定未能及時配合修正而遭被告以原處分免職，侵害憲法保障的服公職權，原處分應予撤銷。⒉刑法於98年1月21日增訂易服社會勞動制度，地方制度法於10
4年2月4日配合修正第79條第1項第4款規定，確立易服社會勞動與易科罰金為性質相同的替代手段。原告所涉刑事犯罪，與警察職務無關，且僅受有期徒刑4個月的輕刑，並經檢察官准予易服社會勞動，被告卻作成最嚴厲的免職處分，對原告權益的侵害與處分欲達成的目的顯不相當，違反比例原則。
⒊原告遭原處分免職後，隨即於110年12月13日提出復審，原處
分處於效力未定的狀態。而警察人員人事條例第31條第1項第4款規定於110年12月7日三讀修正通過，基於不真正溯及既往原則，原告服公職的權利應受修正後警察人員人事條例第31條第1項第4款規定的保護。又參酌刑法第2條第1項規定從新從輕原則，舉重明輕，於行政法亦有適用。
㈡聲明：復審決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨:
⒈原告經刑事判決判處有期徒刑4月確定，未宣告緩刑且未准予
易科罰金，已符合110年12月22日修正前警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，該當免職處分的構成要件。被告依法核定原告免職處分，並溯自刑事判決確定之日生效，並無違誤。
⒉依最高行政法院105年度判字第658號判決意旨，警察人員涉
犯110年12月22日修正前警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，相關權責機關即應予以免職，並無裁量餘地，亦無將「易科罰金」擴張解釋為「易服社會勞動」的可能。
⒊依中央法規標準法第13條規定，再參照最高行政法院106年度
判字第500號判決意旨，警察人員人事條例第31條第1項第4款規定於110年12月22日修正公布，且無溯及適用的明文，基於法律不溯及既往原則，該修正條文應自110年12月24日起生效。原告所犯罪行已於110年9月9日判決確定，屬警察人員人事條例110年12月24日修正公布前已終結的事實，尚非跨越新、舊法規施行期間，構成要件事實於新法生效施行後始完全實現的情形，自應適用110年12月22日修正前警察人員人事條例第31條第1項第4款規定。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有臺灣高等法院109年度上訴字第1485號刑事判決、最高法院110年度台上字第4709號刑事判決（原處分卷第30-58頁）、原處分及復審決定（本院卷第21-29頁）等在卷可證，足以認定為真實。
五、爭點：被告依110年12月22日修正前警察人員人事條例第31條第1項第4款規定作成原處分，是否有據？
六、本院的判斷：㈠應適用的法令及法理說明：
處分時警察人員人事條例第31條第1項第2款至第4款規定:「警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：……二、動員戡亂時期終止後，犯內亂罪、外患罪，經有罪判決確定或通緝。三、犯貪污罪、強盜罪，經有罪判決確定或通緝。四、犯前二款以外之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金。」該第4款規定於110年12月22日修正為：「犯前二款以外之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑、未准予易科罰金或易服社會勞動，或准予易服社會勞動後，有刑法第41條第6項應執行原宣告刑之情形。」警察人員人事條例第31條第1項規定列舉警察人員任用的消極資格，遴任機關或其授權機關、學校知悉警察人員具有任用的消極資格時，即應作成免職處分，此為羈束處分，而非裁量處分，權責機關並無裁量權限，先予說明。
㈡被告依處分時警察人員人事條例第31條第1項第4款規定作成
原處分，應無違誤；原告主張應適用110年12月22日修正後警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，尚不可採：⒈原告所犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪，經臺
灣高等法院109年度上訴字第1485號刑事判決判處有期徒刑4月，未宣告緩刑，亦未准予易科罰金，並經最高法院於110年9月9日以110年度台上字第4709號刑事判決駁回原告的上訴確定，客觀上已該當於處分時警察人員人事條例第31條第1項第4款規定要件，被告據此作成原處分，應屬有據。
⒉原告雖主張：行政爭訟中，處分時警察人員人事條例第31條
第1項第4款規定已於110年12月22日修正增訂經准予易服社會勞動者，免受免職處分的規定，原告已於110年11月30日經檢察官核准易服社會勞動，依不真正溯及既往、從新從輕的原則，應適用修正後有利於原告的規定等等。然而：
⑴新訂的法規，如涉及限制或剝奪人民權利，或增加法律上的
義務，原則上不得適用於該法規生效前業已終結的事實或法律關係，即為禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範的法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規的溯及適用，無涉禁止法律溯及既往原則（司法院釋字第620號及第717號解釋參照）。原告所犯刑事案件已經刑事法院於110年9月9日判處有期徒刑4月確定，且未宣告緩刑，亦未准予易科罰金，處分時警察人員人事條例第31條第1項第4款規定要件已經完全實現，並無法規構成要件事實跨越新、舊法規施行期間的情形，原告主張本件為不真正溯及既往，應適用修正後新法規定，容有誤會。
⑵被告於110年10月27日作成原處分。原告不服，提起復審（相
當於訴願），於復審程序中，原處分所適用的警察人員人事條例第31條第1項第4款規定於110年12月22日修正公布。公務人員保障暨培訓委員會認為仍應適用處分時警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，而為復審駁回的決定。則本院於審查原處分及復審決定的合法性時，應以被告作成原處分時的法律狀態（即110年12月22日修正前警察人員人事條例第31條第1項第4款規定）為判準，或以復審決定作成時的法律狀態（即110年12月22日修正後警察人員人事條例第31條第1項第4款規定）為判準，即為本件爭執所在。由於原處分的規制效力在於中斷警察人員與國家間的任用關係，處分一經作成，法律效果即已完全實現，為一次性的行政處分，此與公務員任命、許可核發年金、准許營業等處分，其效力有一定的存續期間，屬具持續效力的行政處分不同。對於具持續效力的行政處分，因事件尚未終結，新法對此等過去作成的行政處分仍發生規範效力，行政法院裁判的基準時點即應向後延伸，將處分作成後的法令修正情形納入考量，作為審查處分合法性的依據。至於一次性的行政處分，除法律有溯及適用的特別規定外，因修正後的新法並無適用於已終結之事件的意思，故應以原處分作成時的法律狀態為行政法院的裁判基準時點，始符合立法意旨而無違權力分立原則。基於以上說明，原處分既為一次性的行政處分，且警察人員人事條例第31條第1項第4款規定於110年12月22日修正時並無溯及適用的規定，本件即應以原處分作成時的法律狀態審查原處分的合法性，並無原告所主張應適用修正後有利於原告之規定的可能。
⒊原告雖再稱：易科罰金與易服社會勞動得互相轉換，互為替
代執行手段等等，似主張即便適用處分時警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，就易服社會勞動部分也有類推適用該條規定易科罰金的空間。然而，刑法第41條第1項至第3項規定：「（第1項）犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。（第2項）依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。（第3項）受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」據此，得易科罰金的宣告刑，除必須是有期徒刑6月以下或拘役的短期自由刑外，所犯之罪須為「最重本刑5年以下有期徒刑之罪」；而易服社會勞動，則無此限制。這是因為易服社會勞動仍保有部分剝奪人身自由的性質，其適當於有期徒刑執行易刑處分的替代程度，顯然高於易科罰金。換言之，在刑事政策上，必須限於犯一定輕罪且受宣告刑為6個月以下者，始得易科罰金，至於易服社會勞動的條件，則予以放寬，只要受6個月以下有期徒刑或拘役的宣告，縱非犯一定輕罪而不符合易科罰金的要件，仍得易服社會勞動，俾濟監獄教化制度之窮。對於不得易科罰金而得易服社會勞動的宣告刑，其犯罪的罪質顯然仍具有相當的可非難性，不當然應與得易科罰金之罪為相同處遇。是以，處分時警察人員人事條例第31條第1項第4款規定以「易科罰金」為要件，揭明警察人員所犯之罪必須為輕罪，始得免於免職處分，於修法前，並無將「易科罰金」擴張解釋為「易服社會勞動」或為類推適用的空間（最高行政法院105年度判字第658號判決意旨參照）。原告上述主張仍不足以採為對原告為有利的認定。
⒋於104年2月4日修正公布的地方制度法第79條第1項第4款規定
：「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；縣（市）議員、縣（市）長由內政部分別解除其職權或職務；鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其職務。應補選者，並依法補選：……四、犯前2款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告、未執行易科罰金或不得易服社會勞動者。」其修法理由表示：「原條文第1項第4款規定直轄市議員……遭法院判刑定讞，『未受緩刑宣告』或『未執行易科罰金者』，由各權責機關解除其公職職務，其立法目的在避免因議員等公職人員涉案入監服刑，其行使職權、職務陷於中斷，致影響人民付託。立法院為符合變遷中社會實際需求，關於刑法第41條易科罰金之規定先後於98年1月21日、12月30日為修正，該條第2項……第3項……可知被告所犯之罪縱使不得易科罰金，其經判決確定之刑罰如為6月以下有期徒刑或拘役，執行時猶有易服社會勞動之可能性。易科罰金，又稱代替刑，將原屬自由刑之刑期，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑流弊及其嚴厲性。易科罰金、易服社會勞動，其立法目的具同質性，故因應刑法修正，原條文第1項第4款亦有修正之必要。」原告據此主張：易科罰金與易服社會勞動具有同質性，原處分違反比例原則、平等原則等等。然而，地方制度法第79條第1項第4款規定增訂「不得易服社會勞動」等，立法目的仍在於避免民選地方首長及民選代表等公職人員涉案入監服刑，其行使職權、職務陷於中斷，致影響人民付託。而警察人員負有維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利的任務。警察依法行使下列職權：「一、發佈警察命令。二、違警處分。三、協助偵查犯罪。四、執行搜索、扣押、拘提及逮捕。五、行政執行。六、使用警械。七、有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項。八、其他應執行法令事項。」（警察法第2條及第9條參照）。足見警察執行職務的方法、過程或結果，直接攸關人民生命、身體、自由、財產的安全及社會秩序的維護。此與民意代表制定自治法規、審查預、決算、接受人民請願（地方制度法第35條至第37條參照），或民選行政首長經由行政組織內的層級體系，綜理地方自治事項（地方制度法第55條至第57條參照）等職務內容顯不相同。警察人員的紀律要求較高，對其違紀失職的容忍程度較低，故處分時警察人員人事條例第31條第1項第4款規定僅限於得易科罰金者，始免受免職處分；而易服社會勞動者，仍應免職，與地方制度法第74條第1項第4款為不同規定，尚難逕認已達違反平等原則及比例原則的程度（另參照司法院憲法法庭111年憲判字第10號判決）。
㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：原處分合法，復審決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
書記官 高郁婷