臺北高等行政法院判決111年度訴字第541號111年10月27日辯論終結原 告 張東海被 告 新北市政府稅捐稽徵處代 表 人 張世玢（處長）訴訟代理人 蔡佩蓉（兼送達代收人）
陳愛珠鄒宛倫被 告 法務部行政執行署新北分署代 表 人 楊秀琴（分署長）訴訟代理人 林威均
黃鈴雅上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服新北市政府中華民國111年4月28日案號1118040192號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要:㈠原告為新北市板橋區光華段889、890、895、896地號土地（
面積依序為697、30、167及25平方公尺，應有部分依序為33/164、1/3、1/3及2/3，下以各地號土地簡稱，並合稱系爭土地）共有人，前經被告新北市政府稅捐稽徵處（下稱被告稅捐處）民國107年11月12日新北稅版一字第1073820718號函核定原告889地號土地持分面積130.99平方公尺部分供道路使用，免徵地價稅，餘9.26平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅；890地號土地持分面積4.04平方公尺部分供道路使用，免徵地價稅，餘5.96平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅；895地號土地及896地號土地持分面積55.67平方公尺及1
6.67平方公尺，均按一般用地稅率課徵地價稅（下稱原處分1）。原告於109年10月29日以系爭土地歸新北市板橋區公所使用、養護為由，申請免稅並退還已徵收稅款（下稱109年10月29日申請函）。被告稅捐處審查後，以110年1月13日新北稅板一字第1105591374號函否准所請(下稱原處分2，並與原處分1合稱原處分)。原告不服，提起訴願，經新北市政府111年4月28日案號1118040192號訴願決定（下稱訴願決定）及111年5月11日新北府訴行字第1110864962號函檢送更正後訴願決定（下稱更正訴願決定）不予受理後，提起本件行政訴訟。
㈡原告滯欠100年綜合所得稅、94年至95及99年至110年地價稅
、110年使用牌照稅、汽車違規罰鍰及燃料使用費等，金額共新臺幣（下同）27萬1,758元，經移送被告法務部行政執行署新北分署（下稱被告新北執行分署）行政執行。原告所有系爭土地經被告新北執行分署分別以109年11月23日新北執廉109稅13824字第1090683491R號函及110年12月14日新北執廉109稅13824字第1100652641R號函（下稱系爭查封處分）辦理查封登記，並分別於111年4月12日、5月3日及6月7日進行拍賣，均無人應買，已進行特別變賣程序公告3個月。原告不服行政執行，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠改制前臺北縣政府83年4月22日北府工都字第94078號函已說
明，889地號土地經指定為既成道路；890、895及896地號土地亦作為既成道路使用。依新北市政府工務局100年6月20日北工養二字第1000592061號函檢送100年5月26日會議記錄，板橋區公所表示：系爭土地屬區公所養護的道路範圍等等；新北市政府工務局養工二科也表示：系爭土地，經板橋區公所表示為其管養範圍，已具公用地役關係等等，可知系爭土地無須繳納地價稅。惟被告稅捐處於62年至110年間均寄發地價稅繳款書，要求原告繳交系爭土地地價稅。現原告以91年地價稅額5萬1,200元為基準，請求被告稅捐處應返還62年至110年的地價稅額250萬8,800元（5萬1,200元×49年），並應支付利息。另被告稅捐處明知系爭土地為既成道路，且目前由板橋區公所管養，仍徵收地價稅，造成原告名譽、信用及精神上損害，應每年賠償100萬元，合計4,900萬元（100萬×49年）。
㈡被告新北執行分署111年稅執字第00031641號通知書內容：案
由土地稅法－地價稅、欠稅年度110年、移送金額2萬1,426元，與被告稅捐處送達原告110年地價稅繳款書應納金額1萬8,632元不符，原告詢問被告新北執行分署關於原告欠繳總額，被告新北執行分署答稱23萬7千多元，但該署111年5月6日新北執廉109稅00013824字第1110309811A號執行命令又稱欠繳金額為27萬2,390元，數額不一。又被告新北執行分署於111年2月11日現場會勘後，已認定系爭土地為既成道路，卻又查封、拍賣系爭土地，執行程序不合法。
㈢聲明：
⒈訴願決定、更正訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告稅捐處應依原告109年10月29日的申請，就原告所有系爭
土地作成免徵地價稅及准予退還溢繳地價稅250萬8,800元及利息的行政處分。
⒊被告稅捐處應賠償原告4,900萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5％計算的利息。
⒋被告新北執行分署不得對系爭土地進行拍賣。（原告另聲明
：⒈被告新北執行分署就系爭土地所為系爭查封處分應予撤銷。⒉被告新北執行分署應賠償原告6,708萬8,000元及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5％計算的利息部分，係提起撤銷訴訟，並依行政訴訟法第7條規定核定請求損害賠償，本院另以裁定駁回。）
三、被告答辯及聲明：㈠被告稅捐處部分：
⒈原告於111年2月16日提出訴願書，其請求內容為申請減免地
價稅、返還公法上不當得利及請求國家賠償等，並無提起訴願之旨，經新北市政府111年3月10日新北府訴行字第1110445023號函請原告釐清，並限期依訴願法第56條第1項及第2項規定補正作為訴願標的之行政處分，原告於111年3月29日補正第2次訴願書，仍重述同一主旨，新北市政府於是作成訴願不受理的決定。原告未經合法訴願，本件起訴不合法。
⒉關於889地號土地，依新北市政府工務局103年3月12日北工建
字第1030431259號函（下稱工務局103年3月12日函）及被告會同地政機關現場勘查結果，宗地面積46平方公尺非供道路使用，其餘面積651平方公尺供道路使用，按原告應有部分計算結果，原告所有889地號土地持分面積130.99平方公尺部分，因供道路使用，免徵地價稅，餘土地持分面積9.26平方公尺部分，非供道路使用，仍按一般用地稅率課徵地價稅。890地號土地，依工務局103年3月12日函所示，部分土地屬法定空地，部分土地屬道路。經勘查、複丈結果，原告所有該筆持分土地面積4.04平方公尺部分，供公眾通行，免徵地價稅，其餘面積5.96平方公尺部分，屬建造房屋保留的法定空地，不予免徵，應按一般用地稅率課徵地價稅。895及896地號土地，依工務局103年3月12日函所示，均屬新北市政府工務局65板使字第1689號使用執照（64板建字第2166號建造執照）範圍內的建築基地（法定空地），不予免徵地價稅，仍按一般用地稅率課徵地價稅。原告提出本件申請後，被告再次函詢新北市政府工務局，該局以109年11月11日新北工建字第1092159470號函、109年12月4日新北工建字第1092318262號函復，均未變更其見解，故無稅捐稽徵法第28條所定適用法令錯誤或計算錯誤的情形，被告以原處分2否准原告申請，於法有據。
㈡被告新北執行分署部分：
依行政執行法第11條第1項第1款、第13條第1項及法務部行政執行署各分署立案審查原則第1點第3款規定，移送機關檢附相關資料移送執行時，被告新北執行分署是形式審查是否具備移送要件及送達是否合法。被告稅捐處因原告滯欠地價稅移送行政執行，經審核移送書、稅額繳款書、欠稅人財產目錄等，認已符合移送要件，且繳款書均經合法送達原告，被告新北執行分署依法受理並予執行，並無違誤。又原告除滯欠地價稅外，亦有滯欠綜合所得稅、使用牌照稅、汽車違規罰鍰及燃料使用費等，經各該移送機關陸續移送執行，審核已符合移送要件，相關繳款書、裁決書亦已合法送達，被告新北執行分署依行政執行法第26條準用強制執行法第33條規定，將移送案件合併執行，後續若有再移送案件，金額自應再合併執行、計算，無原告所指隨意灌水情事。㈢均聲明:原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有新北市板橋區地籍圖查詢資料、系爭土地建物查詢資料（原處分卷第139-147頁）、被告所屬板橋分處所有權人檔清單（原處分卷第138頁）、原處分1（原處分卷第102-104頁）、原告109年10月29日申請函（原處分卷第121頁）、原處分2（原處分卷第122-124頁）、訴願決定(本院卷第87-90頁)、更正訴願決定(本院卷第83-86頁)、綜合作業執行案件表（被告新北執行分署卷第7-9頁）、尚欠金額查詢表（被告新北執行分署卷第11-14頁）、系爭土地第1次至第3次拍賣公告、特別變賣程序公告（被告新北執行分署卷第21-41頁）及系爭查封處分（本院卷第169-173、179-183頁）等在卷可證，足以認定為真實。
五、爭點：㈠原告對被告稅捐處提起課予義務訴訟，是否經合法訴願，符
合起訴要件？㈡原告依稅捐稽徵法第28條規定請求被告稅捐處作成退稅的行
政處分，是否有據？㈢原告依行政訴訟法第7條規定合併請求被告稅捐處給付損害賠
償，是否有據？㈣原告提起一般給付訴訟，請求被告新北執行分署不得拍賣系
爭土地，是否有據？
六、本院的判斷：㈠原告對被告稅捐處提起課予義務訴訟，應認已經合法訴願，符合起訴要件：
⒈行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關
對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」依此，須人民就其依法申請的案件，行政機關於法定期間內怠為處分，或作成否准的處分，損害人民的權利或法律上利益，經合法的訴願程序仍未獲得救濟，始得向行政法院提起課予義務訴訟。本件原告於109年10月29日向被告申請退稅後，被告以原處分2否准其申請，原告於111年2月16日提出「訴願書」，主張系爭土地為既成道路，被告不應繼續徵收土地稅，並應返還62年至110年的土地稅及利息等等（訴願卷第8頁以下），被告並以111年3月2日新北稅法字第1113122559號函提出訴願答辯及原處分卷宗（訴願卷第1-7頁），已足使新北市政府知悉原告是不服原處分2，進而提起訴願的意思，但新北市政府仍以111年3月10日新北府訴行字第1110445023號函請原告補正是否有提起訴願的意思（訴願卷第23頁），並以原告沒有補正作為訴願標的之行政處分為由，作成訴願不受理的決定，尚有未洽，故不應認為原告對被告稅捐處提起本件訴訟未經合法訴願，而有起訴不合法的情形。
⒉課予義務訴訟的訴訟目的在取得依法申請的行政處分或特定
內容的行政處分，而非在審查否准處分或訴願決定是否適法，故當原告提起的課予義務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院即應實體審理是否有請求行政機關作成行政處分或特定內容之行政處分的請求權基礎，並符合請求權基礎規定的要件，當課予義務訴訟無理由時，應駁回原告之訴；如原告之訴有理由，則依情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定為判決，此時為避免存在一個與判決主文不符的否准處分，行政法院實務上會一併諭知將訴願決定及否准處分均撤銷，以求法律關係明確（最高行政法院101年度判字第492號、107年度判字第23號判決意旨參照）。據此，本件訴願決定從程序上不受理，固有未洽，然本院仍應實體審查原告有無請求被告作成退稅處分的請求權基礎，並符合其主張請求權基礎的要件，而非將訴願決定撤銷，發回新北市政府重為決定，一併說明。
㈡原告不得依稅捐稽徵法第28條規定請求被告稅捐處作成退稅的行政處分：
⒈110年12月17日修正公布稅捐稽徵法第28條第1項規定：「因
適用法令、認定事實、計算或其他原因之錯誤，致溢繳稅款者，納稅義務人得自繳納之日起10年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。但因可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，其退稅請求權自繳納之日起15年間不行使而消滅。」退稅請求權以有適用法律、認定事實、計算或其他原因的錯誤，致溢繳稅款為要件，此等要件與110年12月17日修正前稅捐稽徵法第28條第1項、第2項規定：
「（第1項）納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。（第2項）納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2年內查明退還，其退還之稅款不以5年內溢繳者為限。」並無不同（修正前稅捐稽徵法第28條第2項所稱「適用法令錯誤」，法律文義包含因事實認定錯誤所致適用法令錯誤的情形，另參酌最高行政法院前105年7月份第1次庭長法官聯席會議決議）。又行政訴訟法第5條規定的課予義務訴訟，行政法院是針對裁判時原告對行政機關申請作成行政處分的請求權是否成立，作成法律上判斷，其判斷基準時點，除法令另有規定外，事實審法院言詞辯論程序終結時的事實狀態變更，及法律審法院裁判前的法律規定變更，均應綜合加以考量。無論依修正前稅捐稽徵法第28條第2項及修正後同條第1項規定的退稅請求，解釋上均包含稅捐稽徵機關適用法令錯誤，及因事實認定錯誤所致適用法令錯誤，致溢繳稅款的情形。又因稅捐債務係於稅捐要件合致時即已發生，故不論該稅捐債務係由納稅義務人自行報繳或由稅捐稽徵機關作成核課處分，其認定事實及適用法令的基準時點，原則上均應為稅捐要件合致時即所謂「行為時」。是依稅捐稽徵法第28條規定為退稅請求，原則上亦應以行為時作為認定事實及法令適用的基準時點。
⒉土地稅法第6條規定：「為發展經濟，促進土地利用，增進社
會福利，對於……公共設施、騎樓走廊……交通……等所使用之土地，……得予適當之減免；其減免標準及程序，由行政院定之。」第14條規定：「已規定地價之土地，除依第22條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅。」第16條第1項規定：「地價稅基本稅率為千分之10。土地所有權人之地價總額未超過土地所在地直轄市或縣 (市) 累進起點地價者，其地價稅按基本稅率徵收；超過累進起點地價者，依左列規定累進課徵：
一、超過累進起點地價未達5倍者，就其超過部分課徵千分之15。二、超過累進起點地價5倍至10倍者，就其超過部分課徵千分之25。三、超過累進起點地價10倍至15倍者，就其超過部分課徵千分之35。四、超過累進起點地價15倍至20倍者，就其超過部分課徵千分之45。五、超過累進起點地價20倍以上者，就其超過部分課徵千分之55。」依上開第6條規定授權訂定的土地稅減免規則第9條規定：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」依上開規定可知，地價稅是對特定財產本體的潛在收益能力課稅，地價稅採累進稅率課徵，藉此促使土地所有權人充分利用其土地或將不需要的土地移轉釋出。已規定地價的土地，除依土地稅法第22條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅，但若合於土地稅減免規則第9條規定，土地無償供公眾通行為道路使用，致無「應然利益」者，免徵其地價稅；佐以同條但書關於「屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵」的規範內容，是考量「法定空地」具有支撐歸屬建物使用價值的作用，從經濟活動的常態化經驗法則觀察，法定空地的土地所有權人之所以願意提供自身土地供作特定建物的法定空地，必然從建物的興建者處獲得經濟對價，即使在建物興建完成後，該法定空地演變成供公眾通行使用的道路，使用效益主要部分仍繼續歸屬為建物所享有，並構成前述經濟對價基礎的一部，難認符合「無償」定義，是應認土地稅減免規則第9條本文所稱「無償供公眾通行之道路土地」，指已達「特別犧牲」性質之無償供公眾通行的道路土地，始足該當。
⒊建築法是為實施建築管理所訂，適用於都市計畫地區時，建
物的興建不得妨礙都市計畫（參建築法第35條、第58條、第59條）。依建築法第28條第1款規定：「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建……應請領建造執照。」第31條第4款規定：「建造執照……應載明左列事項：……四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。……」第71條第1款規定：「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照……」依此可知，人民申領建造執照，須載明建築基地地址與面積，於建築工程完竣後，並依原建造執照申請使用執照。同法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。……（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。……」將建築基地非供建築物本身所占的地面，概歸入為法定空地範疇，且明定建築物與其前後左右的道路或其他建築物間的距離，亦納為法定空地，旨在利於建築管理的實施。是土地稅減免規則第9條但書所稱「建造房屋應保留之法定空地」，應指：為使預計在特定土地上興建、已完成規劃設計的建築物，能依建管法令，獲得建管機關許可，取得建築執照，而依原規劃設計的藍圖來完成建物的興建，並取得使用執照，獲准使用，建物興建者在公法上必須承諾提供的空地。而該空地存在的經濟上意義，乃是為確保興建建物的有效使用，而以該土地物理空間的空置，來換取或提升特定建築物的使用價值。法定空地的存在是附隨建造執照而產生，自應認非屬具有特別犧牲性質之無償供公眾通行的道路土地，因而土地稅減免規則第9條但書明定不在本文的免稅範圍。
⒋原告前已多次向被告申請系爭土地免徵地價稅，歷程及證據如下：
⑴原告前於102年5月27日即向被告申請系爭土地減免地價稅（
原處分卷第32頁），被告以102年7月8日北稅板一字第1024193596號函表示：889地號土地部分供道路使用，該部分持分面積119.12平方公尺免徵地價稅，其餘非供道路使用的持分面積21.13平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅；890地號土地部分供道路使用，該部分持分面積4.04平方公尺免徵地價稅，其餘作法定空地使用的持分面積5.96平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅；895及896地號土地均為法定空地，其土地持分面積分別為55.67及16.67平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅（原處分卷第33頁）。
⑵原告又於102年12月5日申請系爭土地免稅（原處分卷第47頁
），被告以103年3月28日北稅板一字第1033549388號函表示：經依工務局103年3月12日函（原處分卷第129頁）復889地號土地非屬地上建物使用執照申請的建築基地，經現場勘查及複丈結果，供道路使用的持分面積119.12平方公尺免徵地價稅，其餘非供道路使用的持分面積21.13平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅；890地號土地部分為65板使字第1689號使用執照（64板建字第2166號建造執照）申請範圍的法定空地，部分為新北市政府64年定板-0350T號建築線指示圖載之道路，經估算供道路使用的持分面積4.04平方公尺免徵地價稅，其餘作法定空地使用的持分面積5.96平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅；895及896地號土地均為65板使字第1689號使用執照（64板建字第2166號建造執照）申請範圍的法定空地，其土地持分面積分別為55.67及16.67平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅（原處分卷第48-50頁）。
⑶原告於105年3月1日申請889地號土地免徵土地稅（原處分卷
第84頁），被告以105年4月26日新北稅板一字第1053563839號函表示：因889地號土地地上建物○○○路0段000巷尾院子及○○街00號後面違建占用部分已拆除，經於105年4月6日派員與地政人員現場勘查，供道路使用的持分面積130.99平方公尺免徵地價稅，其餘非供道路使用的持分面積9.26平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅（原處分卷第85-87頁），變更核定889地號土地免徵及按一般用地稅率課徵地價稅的範圍。
⑷原告再於107年10月1日申請系爭土地免徵並退還地價稅（原
處分卷第96頁），被告派員會同地政人員於107年10月11日現場勘察，認系爭土地使用狀況與被告105年4月26日新北稅板一字第1053563839號函核定情形相同，故被告以原處分1核定889地號土地供道路使用的持分面積130.99平方公尺免徵地價稅，其餘非供道路使用的持分面積9.26平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅；890地號土地部分供道路使用的持分面積4.04平方公尺免徵地價稅，其餘作法定空地使用的持分面積5.96平方公尺按一般用地稅率課徵地價稅；895及896地號土地作法定空地使用的持分面積分別為55.67及16.67平方公尺均按一般用地稅率課徵地價稅（原處分卷第102-104頁）。
⑸原告於109年10月29日再次申請系爭土地免徵並退還地價稅（
原處分卷第121頁），被告函詢新北市政府工務局系爭土地是否為建築法第11條規定應留設的法定空地，該局以109年11月11日新北工建字第1092159470號函、109年12月4日新北工建字第1092318262號函復表示，890地號土地部分仍依工務局103年3月12日函辦理；889地號土地之部分依64板建字第2166號建造執照卷內建築線指示圖載明為既成道路，部分土地無建築執照資料可查；895及896地號土地均為65板使字第1689號使用執照（64板建字第2166號建造執照）的建築基地等等（原處分卷第130-133頁），且依新北市政府城鄉發展局109年11月12日新北城開字第1092161315號函表示系爭土地為住宅區，均非都市計畫法第42條所稱公共設施用地，非屬公共設施保留地（原處分卷第135頁），再經被告派員與地政機關人員於109年11月4日現勘，889地號土地部分面積（46平方公尺，原告持分面積9.26平方公尺）仍有建物占用情形（原處分卷第22-26頁），因此被告作成原處分2，否准原告所請。
⒌依前所述，建築法所謂「建築基地」係以建築主管機關核發
建造執照所核准的建築基地範圍為斷。又有關土地稅減免規則第9條本文規定構成要件的法律涵攝，判斷重點在於「該土地權利人是否基於公眾通行利益，達到特別犧牲的程度。因此該道路土地，無論是在過去、現在或將來，均無任何可預期與道路使用有連結之土地潛在或現實收益的取得，方符合『無償供公眾通行』要件」。當私設通路位於建造執照及使用執照範圍內，而屬於「建築基地」之一部，即涉及興建建物的市場價值提升利益，並與道路使用連結，不屬於「特別犧牲」的情形，土地稅減免規則第9條但書明定不在本文的免稅範圍，自無同條本文免徵地價稅規定的適用。本件889地號土地有46平方公尺（原告持分面積9.26平方公尺）有建物占用情形，非屬供公眾通行的道路，此部分按一般用地稅率課徵地價稅，並無違誤；890地號土地有17.89平方公尺（原告持分面積5.96平方公尺）為依法留設的法定空地；895、896地號土地全部亦均為法定空地，併同供建築物本身所占地面作為建築基地使用，涉及興建建物的市場價值提升利益，供建築基地內的建築物通路使用，縱於設置後，事實上有供多數人通行情事，亦因其屬為取得建造執照而設置之目的及功能，乃後續使用執照的取得基礎，俾利興建建築物的持續使用，且因其係附隨建造執照而產生，得因建造執照的廢止而變動，自應認不具「特別犧牲」的性質，合於土地稅減免規則第9條但書所稱「建造房屋應保留之法定空地」範圍，故被告按一般用地稅率課徵地價稅，亦無違誤；至889、890地號土地作供公眾通行道路使用部分（原告持分面積分別為130.99及4.04平方公尺），被告均予免徵地價稅，為有利於原告的認定。是以，並無何因適用法令錯誤或認定事實錯誤，致原告溢繳稅款的情形，不符合稅捐稽徵法第28條第1項規定，論告申請退還已納系爭土地的地價稅，自非有據。
㈢原告不得依行政訴訟法第7條規定合併請求被告稅捐處給付損害賠償：
行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省手續重複之繁。」可知人民對於違法的行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分的行政訴訟程序，合併請求國家賠償。又行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付的規定，是因此等請求與其所合併提起的行政訴訟間，有一定的前提或因果關係，是基於訴訟資料共通，避免裁判歧異及訴訟手續重複的勞費所為的規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併的行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴的判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴的判決（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。原告所提課予義務訴訟，經本院審理結果認為不符合稅捐稽徵法第第28條第1項規定要件，已如前述，故原告合併請求損害賠償亦無理由，應併予駁回。
㈣原告沒有提起一般給付訴訟，請求被告新北執行分署不得拍
賣系爭土地的權利保護必要：⒈任何訴訟提供人民權利保護，均以有權利保護必要為要件。
人民就損害其權利或法律上利益的行政處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷訴訟救濟。因於處分作成前，人民不會因處分而有權利或法律上利益受損害的情形。是以，除非個案情形特殊，如不許人民提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟的權利保護必要（最高行政法院109年度上字第261號、107年度判字第114號判決、105年度裁字第1168號裁定意旨參照）。
⒉據被告新北執行分署111年10月27日言詞辯論程序所述，系爭
土地經4次拍賣，均未拍定，現重啟拍賣程序中（本院卷第219-220頁）。原告請求被告新北執行分署以後均不得拍賣系爭土地，核其內容是向行政法院請求判命被告新北執行分署於未來不得作成損害其就系爭土地所有權之行政行為的不作為訴訟，即提起「預防性不作為訴訟」。然而，行政執行法第9條規定：「（第1項）義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。（第3項）行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」據此，原告對於被告新北執行分署就系爭土地所為拍賣的執行命令、方法及程序等，均得循聲明異議或申請停止執行的方式救濟，甚或於聲明異議後，透過撤銷訴訟或課予義務訴訟尋求救濟，而獲得有效的權利保護，衡情難認有何應容許原告提起預防性不作為訴訟，禁止被告新北執行分署實行拍賣或作成拍定處分，否則原告的權利無從及時受到保護的情形。故原告提起一般給付訴訟，請求被告新北執行分署不得拍賣系爭土地，欠缺權利保護必要。
㈤本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：㈠原告提起課予義務訴訟，請求判命被告稅捐處依原告109年10
月29日申請，就系爭土地作成免徵地價稅及准予退還溢繳地價稅250萬8,800元及利息的行政處分，尚屬無據，併同其依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，均應予駁回。
㈡原告提起一般給付訴訟，請求被告新北執行分署往後均不得
拍賣系爭土地，係欠缺權利保護必要，亦應以判決駁回。中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
書記官 高郁婷