臺北高等行政法院判決111年度訴字第504號111年12月22日辯論終結原 告 黃典隆被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 曾三展上列當事人間違章建築事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：㈠原告父親黃萬得所有鐵板造1層(高度約2.5公尺，面積約50平
方公尺)房屋（未辦保存登記，下稱系爭建物），坐落於改制前臺北縣板橋市和平段637地號土地（面積約268平方公尺，下稱系爭土地）。當時系爭土地所有人屬臺北縣政府（民國99年12月25日改制為被告)，管理者為改制前臺北縣板橋市重慶國民小學。因系爭土地為學校用地，臺北縣政府工務局(99年12月25日改制為被告所屬工務局，下稱工務局)乃以85年3月22日85北工使（違）字第3028號違章建築拆除通知單(下稱系爭拆除通知單)，認系爭建物為依法不得補辦建造執照手續之違章建築，應執行拆除，執行拆除時間將另行通知，請違建人自行遷移室內一切存放物品，嗣原告以黃萬得之名義就系爭違建拆除事件陸續提出陳情及民事訴訟，並以此為由請求緩拆，惟工務局仍於86年7月28日拆除系爭建物。
㈡黃萬得於89年5月16日死亡，原告以其為黃萬得繼承人，對被
告提起行政訴訟，請求確認系爭拆除通知單所載已遭拆除之違章建築，並非黃萬得所有之房屋，經本院以107年12月20日107年度訴字第1039號判決駁回在案。原告復對被告所屬違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）提起國家賠償訴訟，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以108年3月26日107年度國字第32號民事判決駁回在案。嗣原告又於108年10月24日向拆除大隊請求國家賠償，經拆除大隊以108年11月8日新北拆法字第1083216890號函復略以，原告請求國家賠償一事，其中主張涉及違章建築部分，業經108年11月6日新北拆法字第1083214610號函復在案等語，原告不服，對被告及拆除大隊提起行政訴訟，訴請確認系爭拆除通知單無效經本院以111年4月21日110年度訴更一字第31號判決駁回，再經最高行政法院111年度抗字第204號裁定抗告駁回而確定。原告復提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈系爭拆除通知單有重大瑕疵為無效行政處分，被告迄今未為
確答。且新北地院85年度板簡字第1346號確定判決已敘明，系爭建物並無違章建築處理辦法第7條規定經公告或書面通知為應強制拆除之情形，原告有受確認判決之法律上利益，又本院107年度訴字第1039號、110年度訴字第81號及110年度訴更一字第31號判決，均未就原告本件爭執之法律關係為實質審理，原告自得依行政訴訟法第6條第2項規定更行起訴。
⒉原告之父黃萬得向訴外人邱阿燦借用系爭土地建築系爭建物
，無申請門牌編釘，而以門牌號碼改制前臺北縣○○市○○路OO巷OO弄OO號作為聯絡地址。系爭拆除通知單記載違建人不詳，無法明確表示違建人住址、違建地點(當事人不詳人士)，且至今被告均未依法書面通知應強制拆除違章建物，黃萬得居住在新北市○○區○○街OO巷OO弄OO號（即新北市○○區○○街OO巷OO弄OO號與廣和街交叉口對面)，並非新北市○○區○○街OO巷OO弄口對面，系爭違建拆除通知單誤寫送達新北市○○區○○街OO巷OO弄口對面，屬明顯重大瑕疵之行政處分，應補正送達原告。系爭建物是合法建築，被告亦捨棄認定系爭建物之合法性，依土地法第215條第1項規定，系爭建物為應隨土地一併徵收之建築物，黃萬得既未受合法通知限期拆除或遷移，依土地法第215條第3項規定，系爭建物應得繼續使用，被告未經徵收或合法通知即予以拆除，系爭拆除通知單自有重大瑕疵而無效。
⒊依行政程序法第110條規定，書面之行政處分自送達相對人及
已知之利害關係人起發生效力，系爭拆除通知單記載違建人不詳，則該處分應送達何人、是否已合法送達實有疑義。原告訴之聲明第1項訴請確認系爭拆除通知單無效，乃消極確認之訴，應由被告舉證證明系爭拆除通知單已合法送達處分相對人而發生效力，否則依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定、行政程序法第110條規定，應認系爭拆除通知單未合法送達而無效。
⒋依行政程序法第96條規定，行政處分以書面為之者，應記載
處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵，系爭拆除通知單所載處分相對人為不詳，亦無其他資訊得特定相對人為黃萬得。原告訴之聲明第2項訴請確認系爭拆除通知單所載處分相對人並非黃萬得，乃消極確認之訴，應由被告負舉證責任，否則依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定、行政程序法第96條規定，應認原告主張系爭拆除通知單所載處分相對人並非黃萬得為有理由。
⒌行政執行法第3條規定，行政執行應依公平合理之原則，兼顧
公共利益與人民權益，以適當之方式為之，不得逾達成執行目的之必要限度。原告訴之聲明第3項訴請確認系爭拆除通知單所載應強制拆除之違章建築非黃萬得所有之系爭建物，乃消極確認之訴，應由被告舉證證明系爭拆除通知單所載違規地點上之應強制拆除違章建築，確為原告父親黃萬得所有系爭建物，否則依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定、行政程序法第96條規定、行政執行法第3條規定，應認原告主張有理由。
⒍被告提出各該他案判決，其判決確定力均未及於本件確認訴
訟標的，被告所為答辯乃無效答辯，依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第267條規定、行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條規定，被告已自認系爭拆除通知單為無效處分。
⒎系爭拆除通知單無效，原告提起本件訴訟有理由，依行政訴
訟法第7條規定、民法第184條、第113條規定，被告應賠償原告新臺幣（下同）1,519萬6,000元及法定遲延利息。
㈡聲明：
⒈確認系爭拆除通知單無效。
⒉確認系爭拆除通知單所載處分相對人並非黃萬得。
⒊確認系爭拆除通知單所載應強制拆除之違章建築非黃萬得所有之系爭建物。
⒋被告應給付原告1,519萬6,000元，及自本院107年度訴字第10
39號行政起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈被告以100年1月19日北府工拆字第1000002514號公告及104年
7月17日新北府工拆字第1043063917號公告，將關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予拆除大隊，以其名義執行之，故原告所列被告，有不適格之情事。
⒉原告主張系爭拆除通知單有重大瑕疵而無效，未提出具體事
證以實其說，無足可採。又原告多年來以同一事由反覆興訟，本案事實所涉法律關係業經本院107年度訴字第1039號及110年度訴更一字第31號判決駁回原告之訴在案，原告提起本件訴訟，違反一事不再理原則且濫用訴訟程序，欠缺權利保護必要，應予駁回。
⒊當事人就同一原因事實請求國家賠償，應僅能就民事訴訟、
行政訴訟附帶提起損害賠償訴訟擇一為之，原告既已向新北地院提起國家賠償訴訟，並經該院107年度國字第32號民事判決駁回確定在案，即不得就同一原因事實再向本院提起確認訴訟附帶損害賠償，且原告提起本件訴訟，顯已逾國家賠償法第8條所定消滅時效，原告之訴無理由，自應予駁回。㈡聲明：駁回原告之訴。
四、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭拆除通知單（本院卷第23頁）、本院107年度訴字第1039號判決（本院卷第60頁至67頁）、新北地院107年度國字第32號民事判決（本院卷第68頁至75頁）、本院110年度訴更一字第31號判決（本院卷第103頁至108頁）可參，自堪認為真正。本件爭點為：㈠系爭違建拆除通知單是否有重大明顯之瑕疵而無效？㈡原告請求確認系爭拆除通知單所載處分相對人並非黃萬得、確認系爭拆除通知單所載應強制拆除之違章建築非黃萬得所有之系爭建物以及合併請求被告損害賠償，是否有據？
五、本院之判斷：㈠系爭拆除通知單並無重大明顯之瑕疵存在：
⒈行政程序法第111條第7款規定：「行政處分有下列各款情形
之一者，無效︰……其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂無效之行政處分，係指行政行為雖有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、公益性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是依行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係通常社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。易言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被廢棄前依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院109年度判字第60號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張系爭拆除通知單具有重大明顯之瑕疵而無效，
係以該通知單內容記載違建人不詳，無法明確表示違建人住址、違建地點，且至今被告均未依法書面通知應強制拆除違章建物，黃萬得居住在新北市○○區○○街OO巷OO弄OO號（即新北市○○區○○街OO巷OO弄OO號與廣和街交叉口對面)，並非新北市○○區○○街OO巷OO弄口對面，系爭拆除通知單誤寫送達新北市○○區○○街OO巷OO弄口對面，屬明顯重大瑕疵之行政處分，應補正送達原告等情，為其主要論據之基礎。然觀諸系爭拆除通知單記載：「行文單位正本：不詳（違建人不詳者，請鄉鎮市公所代轉）；違建人住址及違建地點均為：板橋市○○街OO巷OO弄口對面；原查報單日期為84年12月26日；違建類別：增建；違建情形為鐵皮造1層樓高約2.5公尺，面積約50平方公尺；違建現場簡圖（顯示違建位於重慶國小預定地上即○○街OO巷OO弄口對面）」；又原告於本院110年度訴更一字第31號一案及本院準備程序中均有陳稱：系爭建物為伊父親黃萬得所有，係伊父親向邱阿燦借用土地後所蓋，系爭建物當時沒有門牌，係以○○街OO巷OO弄OO號為聯絡地址等語（本院110年度訴更一字第31號卷第329、330頁、第428頁及本院卷第175、176頁），足見前開系爭土地上之系爭建物為違建，屬原告父親所有，因系爭土地屬重慶國小學校用地，為利校舍規劃興建，工務局乃於85年3月22日以系爭拆除通知單，認系爭建物為依法不得補辦建造執照手續之違章建築，應執行拆除，執行拆除時間將另行通知，請違建人自行遷移室內一切存放物品，又因系爭建物為未辦保存登記之建物且無門牌，未能清楚掌握使用人之現況，致行文單位正本受文者記載「不詳」，且違建地點及面積僅能略載為「板橋市○○街OO巷OO弄口對面」及「約50平方公尺」，但從原告自行繪製系爭建物所在之簡圖對照以觀（本院110年度訴更一字第31號卷第421頁），仍足資特定待拆系爭建物之違建的所在位置，故系爭拆除通知單從形式上觀之，足使處分相對人知悉該待拆違建之建物構造(鐵皮造)、樓層高度（1層約2.5公尺）、面積(約50平方公尺)，以及坐落位置，已可判斷係違章建築主管機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，並無一望即知之重大明顯瑕疵存在。
⒊原告以系爭拆除通知單未經合法送達，據以主張系爭拆除通
知單無效云云。惟查，系爭拆除通知單是否合法送達，乃系爭拆除通知書是否對處分相對人發生規制力法律效果之問題，核與行政處分內容本身是否發生一望即知重大明顯瑕疵而無效，係屬二事，原告此部分之主張，已有誤會；又系爭拆除通知單係於85年3月22日作成，迄今已事隔多年，相關送達書證因均已逾保存年限而無從查考，是此爭點倘非進行相關證據調查審認，實無從具體判斷，尚非社會普通一般人依其認知能力，一望即能辨識判斷，核非屬行政程序法第111條第7款所定已達重大明顯而無效之瑕疵，故原告據以主張系爭拆除通知單有無效之瑕疵，無從成立。再者，原告在系爭建物於86年遭強制拆除前，業以父親黃萬得之名義（原告擔任訴訟代理人）向新北地院提起85年度板簡字第1346號請求保護占有等事件，顯示原告於該案訴訟過程中，早已得悉重慶國小為興建校舍工程，於84年7月20日公告重慶國小校舍預定地上之各拆遷戶應配合依法拆遷，故函請改制前臺北縣政府強制拆除黃萬得所有之系爭建物之事實，原告除以黃萬得之名義提起前揭民事訴訟救濟外，復另向總統府陳情暫緩（免）拆除系爭建物，嗣經工務局於85年7月4日以八五北工隊字第6921號函覆否准等情，經本院110年度訴更一字第31號判決認定在案；再參原告於本院110年度訴更一字第31號陳稱：有收到重慶國小通知單要求搬遷，並向總統府陳情，他們說要來拆，但是沒有給通知單，所以不能來拆等語（該案卷第329頁、第427頁），足證原告早已得知系爭建物經主管機關認定為違章建築，依法將執行強制拆除一事，原告本得以提起相關行政救濟，卻捨此不為，而於事隔多年後方提起本件確認行政處分無效訴訟，主張系爭拆除通知單因未合法送達原告，屬明顯重大瑕疵之行政處分云云，顯屬無據。另原告業曾以相同或類似理由主張拆除大隊未合法送達系爭拆除通知單，而違法拆除其父親黃萬得所有之系爭建物，請求被告應負擔國家賠償責任，給付原告損害賠償100萬元，惟經新北地院以108年3月26日107年度國字第32號民事判決（該案卷第122頁至129頁）調查審認後，亦查無原告所指之違法情事，而認其父親對於被告並無國家賠償法第2條第2項前段之損害賠償請求權存在，原告自無從以黃萬得繼承人之身分向被告主張應負國家賠償責任，故駁回原告之訴，該民事判決因未據其提起上訴而確定在案，益徵原告空言主張系爭拆除通知單有前揭重大明顯之瑕疵，核無理由。
⒋原告另主張依土地法第215條第1項規定，系爭建物為應隨土地一併徵收之建築物，黃萬得未受合法通知限期拆除或遷移，依同法條第3項規定，系爭建物應得繼續使用，被告未經徵收或合法通知即予以拆除，系爭拆除通知單係屬無效云云。惟土地法第215條第1項第3款及第2項規定：「(第1項)徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：……建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。……(第2項)前項第3款……之認定，由直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關為之。(第3項)第1項第3款、……之改良物，於徵收土地公告期滿後，得由直轄市或縣（市）地政機關通知其所有權人或使用人限期拆除或遷移；逾期由直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關逕行除去，並不予補償。」可知土地辦理徵收時，原則應就其上建築改良物一併徵收，但如屬於依法令不得建造之建築改良物則不在此限。本件系爭建物既係違章建築，即為土地法第215條第1項第3款所定建物應與土地一併徵收之例外，是原告之主張，於法無據，亦核與系爭拆除通知單是否發生行政程序法第111條第7款所定已達重大明顯而無效瑕疵之判斷無關，原告據以主張系爭拆除通知單，屬明顯重大瑕疵之行政處分，尚不足採。
㈡原告請求確認系爭拆除通知單所載處分相對人並非黃萬得及
確認系爭拆除通知單所載應強制拆除之違章建築非黃萬得所有之系爭建物，屬起訴不備合法要件，且無從補正：
⒈行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列
各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……起訴不合程式或不備其他要件。」同法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」可知行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之訴訟類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」3種。其中，確認行政處分無效或違法之訴訟，所謂「行政處分」係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，其所稱之公法上法律關係，乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體（人）間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係。行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。至法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，故皆不得以其存否為確認訴訟之標的。故若當事人提起之確認訴訟非屬上開法定之類型，即應認其起訴係不備要件。
⒉經查，原告訴之聲明第2項及第3項之內容，經核均非在訴請
確認被告對原告作成任何具體行政處分之無效或違法。且上開聲明訴請確認之標的，係確認系爭拆除通知單「所載」之處分相對人非黃萬得(聲明第2項)，及應強制拆除之建物非系爭建物(聲明第3項)之事實，皆非原告與被告間具體法律關係存在與否的爭議，並非行政訴訟法第6條第1項所稱之公法上法律關係，參照前開說明，此部分確認訴訟與現行行政訴訟法所容許3種確認訴訟類型不符，起訴不備合法要件且不能補正，則原告此部分之起訴因不備要件而不合法，無從准許，應予駁回。
㈢原告依行政訴訟法第7條規定合併依請求損害賠償如其聲明第4項所示，尚屬無據：
⒈行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，
合併請求損害賠償或其他財產上給付。」其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟利益，蓋因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定的前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免裁判衝突及訴訟手續重複勞費所為之規範。故當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。
⒉經查，原告以其聲明第1項請求確認系爭拆除通知單為無效，
經本院認無理由而予駁回；其訴之聲明第2項及第3項，經本院認為不合法而予駁回，是原告依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，亦失所據，應併予駁回。
六、綜上所述，原告就系爭拆除通知單提起確認無效訴訟，其訴為無理由；就確認系爭拆除通知單所載處分相對人並非黃萬得及確認系爭拆除通知單所載應強制拆除之違章建築非黃萬得所有之系爭建物，其訴並不合法；另依行政訴訟法第7條規定，原告合併附帶請求損害賠償，亦失所據，併予駁回，為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，併以判決駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
八、結論：依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 林學晴法 官 郭淑珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
書記官 朱倩儀