臺北高等行政法院判決111年度訴字第511號
111年10月27日辯論終結原 告 僑福保全股份有限公司代 表 人 鄭朝杰被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 魏綉蓉
郭培儀蕭慧敏上列當事人間因勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國111年4月8日勞動法訴二字第1100022132號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告從事保全業，為適用勞動基準法(下稱勞基法)之行業，其所僱勞工王瓊玉(下稱王員)屬適用勞基法第84條之1規定之保全人員，原告與王員簽立約定書(下稱系爭約定書)，另行約定原告每2週安排王員2日休息作為例假，且不得使王員連續工作超過12日，並經被告以民國108年10月3日函同意核備，王員由原告派駐至新北市新店區「新店台北人」案場服保全勤務。110年9月28日，被告所屬勞動檢查處派員實施勞動檢查，發現原告使王員於110年6月2日至同年月15日間(下稱系爭期間)，連續出勤擔任保全工作達14日(除6月6日在「達觀」、6月11日在「天下為公」案場外，其餘則在「新店台北人」案場，連續為原告提供保全勞務)，並給付王員6月份工資合計新臺幣(下同)36,004元。經原告以書面陳述意見，被告審認原告因違反系爭約定書，無勞基法第84條之1規定之適用，而原告於系爭期間未給予王員每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，違反勞基法第36條第1項規定，復參酌原告係第1次違反此項規定，而僱用勞工人數達101人以上，依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及新北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準(下稱裁罰基準)附表項次36等規定，以110年10月21日新北府勞檢字第11047431241號勞動基準法罰鍰裁處書(下稱原處分)，處原告罰鍰4萬元、公布原告名稱及負責人姓名等項，並請其立即改善。原告不服，認王員連續出勤係其所不知之個人行為，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、原告與王員約定月休6日，每月上班時數最高288小時，超過時數計給加班費，王員服務多年，均未違反勞基法超時工作，惟因王員家中變故，經濟負擔沈重，請求原告能給多點上班機會。其110年6月間自行利用休假空檔替人代班賺取更多薪資，此係員工間私下協商，其是私上班而非加班，原告並不知情，仍有給予王員正常休假。王員誤將其自行代班出勤，簽在屬於「新店台北人」案場同一張簽到表上，會計人員每月計算薪資係依簽到表上出勤日數換算成總時數結算，故將王員自行替人代班薪水一併匯入薪資帳戶中，實非原告未遵守法令而未給予王員每2週應有2日之例假，原告並非故意違法，而係無心之過。為免原告無故遭罰，王員已自願出具切結書說明，以證明非原告之排班失誤，亦非原告強迫其加班。
㈡、原告歷年受檢均備齊資料，縱有些微缺失，亦經勞檢處指導而未裁罰。保全業在同行競爭下，利潤相形見微，尤以在此波疫情之下，經營環境更顯艱困，被告應本於勞資雙方考量，執法上應斟酌上情，以輔導代替重罰，給予改善機會，寬減或免予處罰，原處分逕予裁罰，自屬違法等語。為此聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則略以：
㈠、勞基法第84條之1雖規定經勞動部核定公告之工作者，得由勞雇雙方另行約定工時、例假、休假，並報請當地主管機關核備後，不受勞基法第36條之限制，然雇主如未依核備後之約定給予勞工例假，亦非屬勞基法第40條規定之天災、事變或突發事件，縱經勞工同意，亦不得使勞工於例假出勤提供勞務，違反者可依違反同法第36條規定論處。依原告於勞動檢查時之陳述，比對原告所提供王員6月份出勤紀錄所載之出勤情形，原告確有使王員於系爭期間連續出勤14日，未依系爭約定書給予王員每2週應有2日之例假，且王員於例假出勤亦經原告認定，並據以計算代班工資，顯見原告已容許王員於例假出勤，且非因勞基法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因，尚難以勞工個人行為，作為免責之論據。
㈡、勞基法第36條有關例假之規定，係為保障勞工身心健康及福祉之強制規範，且勞基法並無須先行輔導或限期改善始得裁罰之規定，原告如有違反規定即構成處罰要件，事前縱經王員同意，事後縱有改善，均難執為免責之論據。再審酌原告僱用勞工人數達140餘人，被告依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1及裁罰基準附表項次36等規定，於法定罰鍰範圍內裁處原告4萬元罰鍰，於法自屬有據等語資為抗辯。為此聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本院查：
㈠、本件相關法律適用與說明：⒈國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工
之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文，勞基法即係國家為實現此一基本國策所制定之法律。勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」、第3條第3項前段規定：「本法適用於一切勞雇關係。」、第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；……」、第36條規定：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第三十二條第二項規定之限制。經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，於每七日之週期內調整之。前項所定例假之調整，應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得為之。雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應報當地主管機關備查。」、第40條規定：「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第三十六條至第三十八條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。前項停止勞工假期，應於事後二十四小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。」、第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰：一、違反……第三十四條至第四十一條……規定。」、第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」依勞基法第85條授權規定訂定發布之勞動基準法施行細則第22條之3規定：「本法第三十六條第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，以每七日為一週期，依曆計算。雇主除依同條第四項及第五項規定調整者外，不得使勞工連續工作逾六日。」又勞基法第36條第1項105年12月21日修正理由謂：「法定正常工作時間自105年1月1日起縮減為每週不得超過40小時後，為落實週休2日，並考量例假僅限因天災、事變或突發事件等特殊原因始得出勤之嚴格規範，經衡平審酌勞資雙方權益，爰修正第1項規定，定明勞工每7日應有之2日之休息，其中1日為例假，另1日為休息日。」。
⒉勞基法第84條之1規定：「經中央主管機關核定公告之下列工
作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」立法理由為：「雇主與勞工或工會簽定合約或協議後，可針對特殊工作調整工作時間。」係對該條第1項所列各款具特殊性並經勞動部核定公告之工作者，得由勞雇雙方以書面另行約定其例假等工時事項，並報請當地主管機關核備，即不受勞基法第36條例假規定等限制，使部分工作性質特殊者，與雇主間有合理協商工作時間之彈性。又參酌司法院釋字第726號解釋理由意旨可知，勞基法第84條之1所定中央主管機關之核定公告與當地主管機關之核備要件，係為落實勞工權益之保障，避免特殊工作之範圍及勞雇雙方之約定恣意浮濫，架空勞基法之規範強制及保護性。又勞雇雙方就其工時事項另行約定，並依勞基法第84條之1規定報請核備，因工時之延長影響勞工之健康及福祉甚鉅，且因相同性質之工作，在不同地區，仍可能存在實質重大之差異，而有由當地主管機關逐案審慎核實之必要，此管制係直接規制勞動關係內涵，非僅單純要求提供勞雇雙方約定之內容備查。是以，適用勞基法第84條之1規定之工作者，勞雇雙方另行約定例假等工時事項，如未經當地主管機關核備，自不合勞基法第84條之1第1項之規定，而勞動契約實際履行結果，倘若逾越經核備之約定內容，使勞工於約定週期內無例假者，因已逸脫地方主管機關同意核備之範圍，使該主管機關無從個案審查勞雇雙方再行約定是否合於核備標準而未損及勞工之健康及福祉，該契約履行結果如同未經當地主管機關核備，仍不得排除勞基法第36條例假規定之限制；亦即，勞雇雙方另行約定例假事項，而對於勞基法第36條第1項一例一休規定有所調整，應以該約定內容業經當地主管機關同意核備者為限，例假調整約定如逾越核備之範圍、內容或條件，則該核備即失其調整之規制效力，而無勞基法第84條之1第1項特別規定之適用，仍應依勞基法一般規定辦理，以落實勞基法上述保障勞工權益之立法目的。
㈡、上開事實概要欄所述之事實，有原告公司基本資料(本院卷第9頁)、保全人員勞動契約書(附件卷第85-89頁)、系爭約定書(附件卷第93頁)、被告核備函(附件卷第91-92頁)、原告人員名冊(附件卷第69-72頁)、王員110年6月保全勤務簽到表(附件卷第73頁)、王員薪資表(附件卷第77頁)、薪資入帳資料(附件卷第81頁)、新北市政府勞動檢查處勞動檢查紀錄(附件卷第57-67頁)、原告陳述意見書及所附王員薪資表、值勤簿(附件卷第35、42、45-48頁)、原處分(附件卷第31-34頁)及送達證書(訴願卷第33頁)、訴願決定書及送達證書(訴願卷第1-13頁)等件在卷可稽，堪認為真。經查：
⒈本件原告從事保全業，為適用勞基法之行業，於系爭期間使
所僱勞工王員連續出勤，為原告提供保全勞務達14日，違反經被告核備之系爭約定書，已如前述，該核備即失其例假調整之規制效力。又原告代表人到庭自承原告無勞基法第36條第2項至第5項規定之適用(見本院卷第85頁)，復查系爭期間無勞基法第40條第1項所定有使王員於例假繼續工作之必要，依上說明，王員於系爭期間之例假，仍應受勞基法36條第1項規定之限制，而原告未給予王員系爭期間每7日中應有1日之例假，違反勞基法第36條第1項規定，事證明確，被告依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，裁處原告罰鍰、公布其名稱及負責人姓名等項，並請其立即改善，自屬有據。
⒉行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及
範圍內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性及符合行政自我拘束原則，乃訂定行政裁量準則作為行使裁量權之基準，既能實踐具體個案正義，又能實踐法律適用之一致性及可預見性，當非法律所不許。裁罰基準第2點規定：「本府處理違反勞基法事件統一裁罰基準依附表之規定。前項附表所定之違規次數，指本次違規裁罰時回溯前5年內，違反同條項且未經撤銷之裁罰累積次數；僱用勞工人數，指本府實施勞動檢查時，雇主所僱用之勞工人數，包括分支機構之僱用人數。」附表項次36則規定，雇主未給予勞工每7日中2日之休息(其中1日為例假，1日為休息日)，僱用勞工人數101人以上，第1次違規：4萬至8萬，此係被告為處理違反勞基法事件，建立執法之公平性，減少爭議及提昇行政效率與公信力而制訂，依一定期間內累計違規次數、事業規模等情節輕重之不同，訂定相對應的處罰額度之裁量基準，以落實個案之正義，使裁罰手段符合比例原則，核未逾越勞基法第79條第1項授權裁量之範圍，被告自得援以為裁罰之準據。職此，被告以原告係第1次違反勞基法第36條第1項規定，而勞動檢查時僱用勞工人數達101人以上，乃裁處原告4萬元罰鍰，係屬法定罰鍰額度內，與上開裁罰基準規定並無不合，且為該裁罰基準所定最低罰額，本件亦無因個別案情依勞基法、行政罰法等規定，另有應審酌事項或依法應加重或減輕事由，核無何裁量瑕疵或違反比例原則等情事，於法自無不合。
㈢、原告主張之判斷：⒈勞工工作時間之工作條件事項，係屬勞動關係之核心問題，
攸關勞工之身心健康、安全及福祉，而勞基法之制定，係為顧及勞雇關係中，勞工往往處於弱勢地位，為平衡雙方之斡旋能力及保障勞工勞動條件之最低標準，落實此項社會政策性之立法，賦以雇主應嚴格遵守勞動基準法之義務。又行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」是法人等組織體就其作成行為之自然人(代表人、管理人、受僱人等)之故意、過失，本即負推定故意、過失之責任。再同法第7條第1項所稱「過失」，係指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生。故行為人無不能注意之情事，竟未注意，致違反行政法上義務之構成要件，即有過失。現代國家基於有責任始有處罰之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有故意或過失為前提，行為人如非出於故意或過失之可非難心態，依行政罰法第7條第1項規定，固不予處罰，惟審酌原告自99年12月間設立迄今，有前開原告公司基本資料在卷可參，經營時間甚久，且觀諸系爭約定書及前揭保全人員勞動契約書內容，原告尚知一定週期內應給予王員例假，應能注意勞基法前揭所課予雇主之行政法上義務。又勞工在正常工作時間外延長工作時間，無論係基於雇主明示或可得推知之意思而延長工時，或雇主明知或可得推知勞工在其指揮監督下之工作場所提供勞務，卻未制止或為反對之意思表示而予以受領，則應認勞資雙方就延長工時已達成意思表示合致。原告代表人到庭自陳：王員於110年6月6日到新店「達觀」社區、同年6月11日至中和「天下為公」值班，仍需遵守原告相關工作規範，並受原告指揮監督及為原告給付勞務等語(見本院卷第85頁)，並給付王員6月份工資合計36,004元，即「新店台北人」工資33,695元、「達觀」工資1,458元、「天下為公」工資851元(見王員上開薪資表)之加總，原告對於工作場所及勞工於該場所所為之勞務提供行為，本有監督管理之權，而王員確有於系爭期間，至「達觀」、「天下為公」案場為原告提供保全勞務，原告未為任何防止措施，亦未為反對之意思表示而受領，甚且給付此部分工資，足見原告對於王員系爭期間連續出勤之狀況，縱非事前明知，亦屬可得而知，主觀上當足認具有可非難性及可歸責性，自不容其事後以純屬勞工間私下協商代班、會計人員不瞭解狀況、原告不知情等情詞，主張王員連續14日出勤而違反勞基法第36條第1項規定乙事為無過失，其此部分所述，委不足取。
⒉勞動部109年2月3日勞動條3字第1090130090號函略以：「嚴
重特殊傳染性肺炎」疫情快速升溫，各級醫療院所，以及生產口罩、消毒酒精等防疫器具用品之工廠為配合防疫需求趕工生產，物流、通路商配合即時運送、供應等，除一般平日、休息日或休假日之加班規定外，尚可適用勞基法第32條第4項及第40條有關「天災、事變或突發事件」情況下的特殊加班規定等語，109年3月20日勞動條3字第1090130295號函略謂：重申「重大傳染病」屬勞基法所稱「事變」，政府機關為因應中央流行疫情指揮中心一級開設進行防疫工作，如有使適用勞基法勞工延長工時或假日出勤之必要，得依同法第32條第4項及第40條規定辦理等語，109年3月20日勞動條3字第1090050303號函略以：勞基法第32條第4項及第40條所定「事變」，係泛指因人為外力戰爭、內亂、暴亂、金融風暴及重大傳染病等。茲因「嚴重特殊傳染性肺炎」疫情持續延燒，經濟部訂定之「經濟部對受嚴重特殊傳染性肺炎影響發生營運困難產業事業紓困振興辦法」第3條所定產業，如為復原重建工作而有使勞工延長工時及假日出勤之必要時，於「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困正興特別條例」第19條所定條例實施期間，尚可適用勞基法第32條第4項及第40條有關「天災、事變或突發事件」情況下的特殊規定。而勞基法第32條第4項特殊加班規定主要運用於「平日」或「休息日」之加班，雇主應於延長開始後 24 小時內通知工會；無工會組織者，應報當地主管機關備查，並於事後補給勞工適當之休息；勞基法第40條特殊加班規定所得運用之「假日」，僅指包括「國定假日」、「特別休假」及「例假」。雇主在符合「天災、事變或突發事件」之法定要件下，得停止勞工假日，要求勞工繼續工作，惟雇主仍應於事後24小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。至停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息等語，110年5月5日勞動條3字第1100130282號函則略謂：事業單位如可提出其前因受嚴重特殊傳染性肺炎影響致發生營運困難之具體說明，為振興重建工作得適用前開加班規定等語。核上開函釋內容，係勞動部作為勞基法之主管機關，對於為因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情，產業如符合經濟部對受嚴重特殊傳染性肺炎影響發生營運困難產業事業紓困振興辦法第3條規定，為復原振興重建工作而有使勞工延長工時及假日出勤之必要時，應如何依照勞基法相關規定辦理之疑義所為闡釋，並無違反勞基法、嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例之情形，自得援以適用。準此，勞基法第40條第1項所定「事變」，包括重大傳染病在內，所適用對象係指經濟部對受嚴重特殊傳染性肺炎影響發生營運困難產業事業紓困振興辦法第3條所定產業，即製造業、服務業、其他經主管機關認定之產業，且須為復原振興重建工作而有使勞工假日出勤之必要，始可適用勞基法第40條特殊加班規定。是以，原告所主張保全業在同行競爭下利潤見微，經營環境因此波疫情更顯艱困等由，並非為復原振興重建工作而有使勞工例假出勤之必要，無從適用勞基法第40條第1項之規定，縱原告認有必要使王員於系爭期間之例假繼續工作，依勞基法第40條第2項規定，仍須於行為後24小時內報請當地主管機關核備，但原告未向被告報請核備，亦與勞基法第40條規定不符。原告上開主張，核與勞基法第40條規定及上開函釋不符，自不可採。又原告應善盡履行勞基法所課予雇主之行政法上義務，而勞基法第36條第1項已明定勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，據此責令原告遵守不得使其所僱勞工於例假工作之行為義務，縱經勞工同意，亦不得使勞工在例假工作，並不會使原告陷於客觀事實上特別艱難之處境，亦不生令其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律上不利益地位之窘境，衡諸一般社會通念，難認原告有事實上或法律上之特殊事由，致無法期待其有合乎義務規範之行為。原告主張被告應先給予輔導、改善機會，免予或寬予處罰云云，於法未合，亦不足採。
㈣、綜上，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 劉正偉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 鄭聚恩