臺北高等行政法院判決111年度訴字第742號112年6月29日辯論終結原 告 劉強華訴訟代理人 黃子欽 律師複 代理 人 劉迦安 律師被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 鍾樹明（司令）
訴訟代理人 謝承哲
謝文健上 一 人複 代理 人 林玟君訴訟代理人 許硯農
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國111年4月14日111年決字第120號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告國防部陸軍司令部代表人原為徐衍璞，嗣於訴訟進行中變更為鍾樹明，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第221-224頁），核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：原告於前任職○○○○○○○○部（下稱○○部）少將政戰主任期間，具已婚身分，竟於民國110年12月2日23時48分至12月3日6時36分，與民人王○○（下稱王女）徹夜共處於阿樹國際旅店814號房，經國防部依檢舉進行法紀調查，被告續於111年1月6日召開懲處人事評議會（下稱人評會），審認原告構成陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款「言行不檢」及第31點第2款「未尊重性別互動分際」規定之違失行為，核予記大過一次懲罰，被告並以111年1月12日國陸人勤字第1110002120號令（下稱原處分）通知原告。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張要旨及聲明：
㈠、被告以違法方式使阿樹國際旅店交付監視器畫面及相關事證，該證據取得方法違反正當法律程序，應無證據能力。被告無視原告及其配偶均與王女如同家人，並非不正當之男女關係，逕認原告與王女有違反男女分際之事而作成一大過處分，實屬違法。被告僅以路人並未「轉頭」查看814號房門，即推論原告與王女所稱房門開啟一事並不實在，無異於先射箭再畫靶。退步言，縱被告認為原告涉有違反男女分際之事，惟被告竟假借「823專案會議」之名，在原告受突襲之下進行違法事實之詢問，並以此為據召開人評會，有違程序保障，其調查、行政程序等存有瑕疵，並非合法。國軍軍風紀維護實施規定有關「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者」的部分與法律明確性原則有所牴觸；該條款分明於構成要件區分「不當情感關係」及「未尊重性別互動分際」之兩種行為態樣，卻於裁量基準上，一律以有發生不當情感連結(即性關係)之最高標準裁罰，顯有違比例原則。原告於非勤務之下班時間與友人餐敘，縱有攙扶、拍肩等禮貌性舉措，尚無逾越一般社會經驗法則之社交分際，倘被告以原告於「非勤務時間之正當社交行為」作為本案懲處標準與事實，顯已逸脫國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款規定所授權之範圍，原處分有逾越法律授權之違法事由等語。
㈡、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯要旨及聲明：
㈠、行政機關對於可使用之證據種類，原則上並無限制，享有廣泛之使用各種證據權利，包括對當事人有利、不利之證據，甚至得命第三人提出證據。夫妻任何一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，其行為即已逾社會一般通念所能容忍之範圍。原告確實與王女於房間內徹夜共處一室，並無所謂房門半掩之情形。原告並無遭受突襲調查，國防部法律事務司亦無違法搜查取得證據之情事。人評會委員就陸海空軍懲罰法第8條第1項各款規定充分討論，並由原告及其律師親自出席陳述，再經與會委員討論及投票表決後，核定記大過一次懲罰，並無不當。
㈡、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：查，原告自110年12月2日23時48分起至翌(3)日6時36分止，與非配偶之王女徹夜獨處於阿樹國際旅店814號房間內，經被告依法定程序召開111年1月6日人評會決議記大過1次之事實，有監視器畫面截圖、人評會簽到簿、人評會會議紀錄、人評會投票單、人評會開會通知單（稿）、開會通知單送達證書、人評會編組表簽、人評會程序表、人評會委員編組表、人評會會議資料、違反性別分際懲罰參考案（原處分卷第7-12、39、45-105頁）、國防部法紀調查案件110年12月16日、20日原告詢問紀錄（訴願可閱卷第85-97頁）可參，互核相符，堪信屬實。原告則主張被告以不正方法取得監視器之畫面不得作為證據、原告與王女進入814號房後有全程開啟房門、原告與王女並無不當情感或逾越一般社交常情之互動、記大過一次懲處太重云云。本院審認原處分並無違誤，說明如下：
㈠、相關法令
１、陸海空軍懲罰法第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第12條第4款規定：「軍官懲罰之種類如下：……四、記過。……」第20條第1項規定：
「記過，分記過與記大過。」第30條第1項、第2項、第4項前段、第5項前段規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。……」第8條第1項、第2項分別規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：
一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。……」
２、國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款規定：「二十九、違規：（一）……、言行不檢。……」第31點第2款規定：「三十一、風紀違失：……（二）……、未尊重性別互動分際情事者。……」、國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表規定國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表 區分 異性獨處一室 輕度 志願役 申誡1次至申誡2次 中度 志願役 記過1次至記過2次 重度 志願役 大過1次至大過2次並檢討不適服汰除、撤職
上開規定核乃執行母法即陸海空軍懲罰法第15條之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，應予適用。
３、行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」立法理由為：「一、本條規定行政機關應依職權調查證據。二、各國立法例對調查證據，大都採職權調查原則，本法亦採之。行政機關為調查確定事實所必要之一切證據，應依職權調查事實，並決定調查之種類、範圍、順序及方法，不受當事人提出之證據及申請調查證據之拘束。但行政機關本其職權，對當事人有利及不利之事項，均應予以注意。三、參考德國行政程序法第二十四條、奧國普通行政程序法第三十九條、瑞士行政程序法第十二條。」第40條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」
４、又「陸海空軍懲罰法第15條規定旨在將違失行為構成要件明確化，惟於列舉13款違失行為後，鑒於軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定，並將未詳列之違失行為限於違反已送立法院備查或國防部頒定之法令，始足該當，避免主管長官有過大之自由心證空間。至所謂「法令」則包括法規命令、行政規則及國防部令（參見立法院公報第103卷第41期委員會紀錄第467頁），以期適度保障軍人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。而國防部為落實上述法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據該法暨其施行細則、國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財產申報法等規定，發布國軍軍風紀維護實施規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（國軍軍風紀維護實施規定第1點規定參照）」（最高行政法院109年度上字第1184號判決意旨參照）。
５、再按「關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第15條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。另國軍風紀規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則」（最高行政法院109年度上字第946號判決意旨參照）。
㈡、原處分並無違法
１、查，原告與王女於110年12月2日23時48分11秒一同走進阿樹國際旅店一樓大廳，原告將右手搭在王女右肩上。23時48分23秒，王女將左手勾住原告右手，原告與王女往電梯口等待搭乘電梯、23時48分29秒，原告與王女維持相同動作走入電梯、23時48分44至57秒，原告與王女一前一後走出電梯至814號房、原告與王女自110年12月2日23時48分起至翌(3)日6時36分止，與王女共處於814號房內，原告於110年12月3日6時36分11秒始打開814號房門手提行李走出房間，王女於6時36分16秒亦走出814號房門跟在原告後方，6時36分30秒王女獨自返回814號房，10時55分42秒王女提著行李走出814號房，之後至一樓辦理退房等情，有監視器畫面截圖可參（原處分卷第7-12頁、本院卷第103-169頁）。
２、國防部辦理本件法紀調查之人員，在阿樹國際旅店人員協助下，於110年12月28日至與814號房相同房型擺設之914號房進行勘驗，發現該房型為豪華雙人房，靠近門口床邊有一組沙發椅，房門是金屬材質，採電子磁卡感應開鎖及解鎖，解鎖後可由房門朝內向左推開，門軸上端有緩衝門弓器，將房門以手推移至與關門時牆壁基線呈90度夾角時，可呈全開狀態卡住，不會自動閉合，若將房門推至呈約15度角、45度角、85度角等各種半開或半掩狀態後鬆手，該房門均自動緩慢關閉密合上鎖，無法固定於上述任何角度位置。另若由房內先將U型防盜扣平放，使房門無法完全閉鎖時，於房間外部仍可向內推開，此時房門縫隙僅2公分寬，若非特別注意窺視，無法目睹房內狀態，縱使自該縫隙也只能看到房間部分區域，若由房內將門鎖打開平放，此時縫隙剩不到1公分寬，縱若刻意貼近也無法看到房內情形，而110年12月3日0時2分50秒有飯店服務人員敲門遞送拖鞋至814號房，未見有刻意較為深入敲門的動作，此有國防部法紀調查結案報告與所附勘驗照片可參（原處分卷第3、14-25頁）。綜上可認原告與王女進入814號房之後，是將房門關上而獨處一室之狀態，並不是如原告所稱房門半開啟之狀態。
３、111年1月6日的人評會，原告有委請律師陪同出席充分陳述意見，人評會委員對於原告所涉違失過程與情節有詳為詢問，請原告釐清疑點，之後繼續聽取○○部副指揮官的說明與提問，最後由人評會委員進行討論與投票，其討論內容包括但不限於證據之取得是否合法、證據是否足以證明原告之行為構成國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款規定：「言行不檢」第31點第2款規定：「未尊重性別互動分際情事者」、如何審酌陸海空軍懲罰法第8條所規定事由、類似案例之懲罰資料等，其投票結果為記大過一次5票、記過一次1票。由於記大過之票數已過半數，故結論為原告應記大過一次，有人評會會議紀錄、人評會投票單可參（原處分卷第45-87頁）。可知本件對於原告之懲罰人評會已依法令規定組成並進行程序，使原告自己以及其委任律師得以充分陳述說明，最後作成投票決定，符合正當行政程序之要求。其記大過一次之結論亦符合國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表所規定異性獨處一室之志願役軍人重度違規情節之最輕的記大過一次處分。本院認為人評會考量原告當時階級為○○部政戰主任少將，屬於高階軍官、品行與智識程度甚高，負責督導指揮所屬軍人，自應嚴加遵守不得與異性獨處一室之規定，且不得言行不檢，卻違反規定，對於部隊領導統御及軍紀要求影響甚大，其違失行為之時間與地點是原告利用至臺灣參加公務受訓研習期間之機會，與王女在以公務費用支應之住宿旅店獨處一室，有旅客住宿登記卡、○○部出差派遣單、110年12月5日簽、○○部本部連國內出差旅費報告表、原始憑證黏貼單可參（法紀調查卷第13、19、21-24頁）、兩人獨處一室時間長達6小時、原告之說法反覆且與一般常情不符、本件並無證據可證明為性騷擾、情感糾紛或發生性行為等有利不利原告之一切事項，之後經由投票程序獲致結論，可知原處分認事用法均無違法。
㈢、原告主張並無可採
１、關於原告主張違法取得證據無證據能力部分
⑴、按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，
對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提出必要之文書、資料或物品。」行政程序法第36條、第40條分別定有明文，是對當事人有利、不利之證據均應調查，並得命第三人提出證據，以期證據資料周全較能有助於作成正確妥適的行政決定。
⑵、查，國防部於獲悉原告涉嫌風紀案件之檢舉後，報經核准依
國軍法紀調查作業應行注意事項第12點的規定啟動調查程序，進行資料調取與人員詢問，由國防部法律事務司執行，與原告涉嫌風紀有關的監視器畫面、住宿證明等資料是國防部法律事務司引用行政程序法第39條、陸海空軍懲罰法第30條第1項之規定，以110年12月14日國法法紀字第1100291740號函請阿樹國際旅店提供而於110年12月15日取得，有調查計畫、派令、進行單、函（稿）、便簽可參（法紀調查卷第1-12頁）。可知與原告涉嫌風紀有關的監視器畫面、住宿證明等資料是國防部法律事務司所取得並交給本件被告使用，並非本件被告向阿樹國際旅店所直接取得。又該函（稿）所記載之法條文字「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」實際上是行政程序法第40條之規定，故被告於112年4月25日準備程序時已敘明是法條誤引（本院卷第204頁）。又關於原告主張國防部會同當地派出所所長調閱監視器畫面而無證據能力（原處分卷第51頁、本院卷第246頁），依人評會人評委員及被告之說明，是依行政程序法規定請求警察機關協助而取得，本屬適法等語（原處分卷第58頁、本院卷第246頁），可知國防部於進行法紀調查時確實是請當地派出所協助。至於原告所稱阿樹國際旅店主管表示因派出所命其配合偵查犯罪而提出監視器畫面的部分（本院卷第17頁），由於國防部法律事務司110年12月14日國法法紀字第1100291740號函僅提及法紀調查而未提及偵查犯罪（法紀調查卷第11頁），故國防部確實並無利用偵查犯罪為名義調取資料，派出所持該公函請阿樹國際旅店提供資料，無論是派出所或是阿樹國際旅店都應能了解是以該公函所載法紀調查之範圍為準，始符合常情，故原告主張阿樹國際旅店主管表示因派出所命其配合偵查犯罪而提出監視器畫面云云，與常情不符而無可採。
⑶、至於原告主張110年12月16日、110年12月20日之法紀調查案
件詢問記錄程序違法部分，查110年12月16日之約詢是因為國防部政治作戰局通知原告至國防部開會，國防部法律事務司則在原告同意之下另外進行約詢，雖未於24小時前送達通知書予原告，惟原告仍同意該次約詢，至於110年12月20日則是原告主動到場釐清等情，有上開2日期詢問紀錄可參（法紀調查卷第28、43頁），可知尚無違法情形。是本件涉嫌風紀有關的監視器畫面、住宿證明等資料既然是國防部法律事務司依行政程序法規定以公函請警方陪同向阿樹國際旅店取得，尚無違法可言，故原告所稱違法取得而無證據能力云云，並無可採。
２、關於原告主張814號房門均有開啟而非緊閉，原告與王女形同姊弟，並無行為不檢或性關係，原告之配偶聲明原告與王女情同家人無任何不當情感關係（原處分卷第112頁）的部分。查，本件依監視器畫面與國防部法律事務司至阿樹國際旅店現場勘驗結果，足以確認814號房門為緊閉而非開啟，原告與王女是有「異性獨處一室」之言行不檢、違反性別分際事實，已如前述，原告所持己見明顯與客觀事實不符。而本件是以原告有違反國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款言行不檢及第31點第2款未尊重性別互動分際之規定，並不是認定原告有與王女發生性關係、情感糾紛、不當情感關係，故原告、原告之配偶及王女關於此部分之主張，本非原處分所處罰之違法事實，是原告此部分主張均無可採。
３、關於原告主張過去類似案例情節重度者均是配偶權受侵害或甚至違反性自主始屬違反情節重度，原告無上開情形仍記大過一次違反比例原則的部分。查，人評會聽取原告及其律師、○○部副指揮官之說明，審酌包括陸海空軍懲罰法第8條第1項、第2項在內等規定與各項證據所合理建構之客觀事實，以及並無證據可證明為性騷擾、情感糾紛或發生性行為等有利不利原告之一切事項，進行詳細討論後，始經由投票以5票對1票之票數作成記大過一次之決定，而且是違反性別分際懲罰基準參考表所列重度情形之最輕處罰（訴願可閱卷第71頁），經核並無違反比例原則，至於違反性別分際懲罰參考案（原處分卷第105頁）雖無與本件事實完全相同之前案可參，惟其中項次12、15、16記大過一次之案例，其違失行為都僅有男女共處一室，受懲罰者之官階分別為上校、士官長、中校，地點分別在營區外、營區外、營區內，可知並非如原告所稱記大過均涉及配偶權受侵害或甚至違反性自主始屬違反情節重度。而將本件原告違失情節與前開記大過一次案例相比，原告之階級為少將，異性共處一室地點在營區外，而且是以公費支出的旅館房間內，則人評會認定構成重大違反性別分際而僅處以最輕微的記大過一次處分，實難謂有何違反比例原則之情形可言。是原告上開主張並無可採。
六、從而，原處分以原告與王女是有「異性獨處一室」之言行不檢、未尊重性別互動分際事實，核予記大過一次，並無違法，訴願決定予以維持，並無不合。原告所主張原處分違法之各種理由，皆不可採。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。原告雖聲請其配偶及王女到庭為證人，惟依原告配偶之聲明書（原處分卷第112頁）及王女於國防部法律事務司法紀調查階段之110年12月22日詢問紀錄（法紀調查卷第49-52頁），可知其等說詞均與本院所不採之原告主張大致相同，核與常情及客觀事實不符，是並無再予調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
書記官 林淑盈