臺北高等行政法院判決111年度訴字第780號111年12月1日辯論終結原 告 劉玥玗訴訟代理人 黃紘勝 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃一平（局長）訴訟代理人 梁建智
謝承錩上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服臺北市政府中華民國111年6月21日府都建字第1113038222號異議決定，提起行政訴，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。…」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。查原告於本件起訴時，起訴狀原載訴之聲明為：「①異議決定及原處分均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。」嗣於本院審理時，變更聲明為「①確認被告民國111年5月12日北市都建字第1116137905號函為違法。②訴訟費用由被告負擔。」，並說明由撤銷訴訟類型變更為確認訴訟，乃因系爭違建已幾乎拆光等語（本院卷第257頁）。被告對於原告訴訟類型、聲明之變更則表示程序上不爭執並為本案之言詞辯論，揆之上開規定，原告訴之變更應予准許。
㈡次按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程
度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「書狀及其附屬文件，除提出於法院者外，應按應受送達之他造人數提出繕本或影本。」民事訴訟法第196條第1項、第119條第1項分別定有明文，並依行政訴訟法第132條、第59條規定準用於行政訴訟程序。本件被告於準備程序終結後之111年11月17日提出行政訴訟陳報狀，並未逕向原告送達繕本，經本院於言詞辯論時當庭命被告提出（參本院卷第260頁），原告訴訟代理人則於當庭審閱後表示無意見而續為陳述。且審諸被告該陳報狀要旨在提出系爭違建之火災通報資料與拆除後現狀之照片，所附屬之乙證9至乙證13（本院卷第193頁至第212頁），除乙證9火災通報後已查報違建之清冊（本院卷第193頁）及乙證13被告歷次勘查系爭違建所拍攝照片（本院卷第205頁至第212頁）外，餘均為原處分卷中既有資料；而上述乙證9、乙證13僅在證明被告通報發生火災後之系爭違建應予拆除為一般性作為，與系爭違建執行拆除後現狀等，本院因認無礙於原告攻擊防禦之行使，先予敘明。
二、事實概要：原告所有臺北市○○區○○路000巷00弄00號5樓頂建物（以下稱為系爭違建），本為被告列管之既存違建。110年10月12日，系爭違建發生火災，被告經臺北市政府消防局通報後，於111年1月6日以北市都建字第1116099658號函(以下稱為查報函）通知原告以系爭違建已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除之旨。嗣被告於111年3月15日以北市都建字第1116119659號函（以下稱為第一次拆除通知）命原告於111年4月7日前自行配合改善拆除系爭違建，逾期未拆則於同月8日上午起強制拆除，原告向臺北市政府公寓大廈及違反建築法爭議處理委員會（以下簡稱為爭議處理委員會）提請審議，經爭議處理委員會於111年4月21日決議維持第一次拆除通知內容，被告再於111年5月12日以北市都建字第1116137905號函（以下稱為第二次拆除通知）通知原告應於111年6月14日前自行配合改善拆除，逾期未拆除，訂期於111年6月15日上午起強制拆除。原告對第二次拆除日期通知不服，向被告聲明異議遭駁回後，再向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭違建於77年4月間經臺北市政府核准為鋼筋混泥土合法搭
建，屬合法之既存違建物，原告一家遂居住於此至今。未料，系爭違建於110年10月12日疑似遭非法人士入侵，致生電線走火，建物內僅部分家具及裝潢處因悶燒生煙燻痕跡，主建物結構僅輕微受損，又此次意外未致他人建物受損及生公共危險，系爭違建實無拆除之必要。原告與其家屬經此事故後，即更換屋內所有迴路電線及重新設置相關防火隔間設施，爾後並當善盡管理維護責任。系爭違建既無安全疑慮，自無拆除之必要。惟被告竟於111年1月6日以該建物違反建築法第25條之規定，發函通知應予拆除，又於111年5月12日以違反建築法及臺北市違章建築處理規則相關規定發出執行命令（按即第二次拆除通知）將於111年6月15日強制拆除，原告不服該執行命令，認未違反臺北市違章建築處理規則，遂於同年6月13日聲明異議，卻遭臺北市政府駁回，原告僅能提起行政訴訟以維權益。又第二次拆除通知屬公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，乃具行政處分性質之執行命令，原告已於111年6月13日對第二次拆除通知聲明異議，依最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議，自可提起行政訴訟做為救濟途徑。
㈡次按「既存違建：指中華民國53年1月1日以後至中華民國83
年12月31日以前已存在之違建。」及「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」，臺北市違章建築處理規則第4條第2款及第25條本文定有明文。經查，系爭違建如前所述已於77年間經核准為既存違建建物，且未有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之情形，依法應拍照列管，不得查報拆除。雖臺北市建築管理工程處違建查報隊曾於111年2月17日發布新聞資訊，主張發生火災之違建須優先查報拆除，惟該主張已增加法規所無之限制，嚴重侵害人民權利，且原告於事故後已迅速修繕系爭違建，建築結構及防火安全皆無虞，被告以上述新聞資訊作成之執行命令，應予撤銷。
㈢臺北市政府於84年11月7日發布臺北市政府當前取締違建措施
，政策上就83年12月31日以前之違建，如無妨礙公共安全、公共交通者，採暫緩拆除措施，此可由98年12月24日修正、100年4月15日廢止之臺北市違章建築處理要點第3點第2款、第24點規定即可知悉。前開臺北市違章建築處理要點嗣於100年4月15日廢止，並於100年4月1日另行公告臺北市違章建築處理規則，明訂既存違建之處理方式。由此可知，臺北市政府自84年以來即持續就既存違建採取暫緩拆除之態度，並多次公布相關法令以為依據，足證此一措施已經形成一種行政慣例，基於平等原則及信賴保護之旨趣，被告不得任意偏離之，進而構成行政自我拘束。系爭違建自70年間即已存在至今，依臺北市政府過往對於83年12月31日以前存在之既存違建處理方式，對於此種既存違建應優先拍照列管，列入分類分期處理，而非逕予查報拆除。被告違背臺北市政府過去之行政慣例，將未有重大危害公共安全、公共交通之系爭違建，列為優先執行拆除之對象，不僅違背行政自我拘束原則，亦侵害原告數十年以來之信賴，顯有違背行政自我拘束原則及平等原則之情，應予撤銷。
㈣系爭違建位於公寓五樓之頂，若系爭違建整間拆除，將致公
寓之防水功能失效，且拆除工程恐危害頂樓平面結構，將令原告爾後不堪居住於合法之五樓住處。是依行政執行法第3條及行政執行法施行細則第3條第2款所揭示之比例原則，系爭違建若由原告切結保證今後斷不使用，拆除建物內窗門衛浴等居住所需設施，系爭違建僅作防水之用，此舉不僅符合公益目的，亦可避免全面拆除系爭違建所生之安全疑慮。綜上，原處分實有撤銷之必要，倘被告執意依原處分拆除，日後恐危害於建物整體結構安全。
㈤本案災禍疑有外力引起，並已備案非建物本身問題引起該災
禍，原告至臺北市政府開協調會時，市府接待人員就說曾有一案例，因隔壁鄰房延燒引起火災，獲判免拆之案例。臺北市政府該行政法令若只要發生火災即應拆除，市府部門或相關人員應於民眾在整理該現場期間便須告知，既存違建若有火災事故，便須逕行拆除這個事實，且該時間內並未接獲市府任何相關單位任何口頭及文件告知，而後於111年3月才又收到拆除文件。本案於110年10月火災發生後費時2個月餘至12月清理火災現場完畢，之後於111年1月底過年前又花費了整理修繕費用約新臺幣（下同）80萬餘元，花費諸多時間金錢及無數心力只為回復該屋原況。既存違建是否有改變現況及危險或涉及公共危險或發生火災即應拆除，是否有市府相關單位或第三公正及技師等各單位來做評估及認證，以確保民眾百姓的財產權利，該既存違建有火災事故便逕行拆除之行為，猶如未經公審即判死刑，該行政命令與共產制度之下所行之政策儼然無異，該行政命令是否牴觸了中華民國憲法應保障民權及一般百姓的財產的權利，所有百姓都應享有中華民國憲法保障的民權及財產的權利，此行政命令真其罔顧民眾百姓的財產，且還在訴訟中怎可強拆民宅。
㈥本案現況只有儲物間有一床墊著火，火災發生的地方也就是
該儲物間，該事故只造成該房間一些室內磁磚脫落，且該火災事故對系爭違建其他地方只造成煙燻至黑，發生火災後也無有改變任何房屋內外現況，臺北市政府相關單位或人員並未現場實況勘查，系爭違建並無改變現況，也無立即危險或涉及任何公共危險，且無對外承租或營業使用，僅為自住使用，該法實為臺北市政府的單行法則，就只為了拆除頂樓既存違建，且臺灣各縣市並無實例或該法則。由於該違建屬鋼筋灌漿磚造建物非一般鋼造建築較容易拆除，該建物拆除時本就需考量拆除人員及環境場所之安全，理應給安全規劃的時間。
㈦臺北市政府拆除大隊人員現告知需限時拆除該建物，若該時
間未拆除，臺北市政府將會派員進行拆除，原告也曾與市政府人員進行陳情及協調，該建物已經老舊，是否可保留其屋頂預防目前居住樓層漏水，怎奈市政府人員並無法同意保留其屋頂之協商，原告迫於無奈之下便依時派人員進行拆除作業，但因建物屬鋼筋灌漿磚造建物，在無時間整合規劃的情況下強行拆除，現今只要一下雨，該居住樓層就全部漏水，現屋內所有的家具及裝潢全部因泡水引起發霉導致損壞，目前屋內環境已無法居住，必須整層拆除重新整修後方能居住。上述事項擾民又傷財，原告也將請求賠償，這個僅是臺北市政府首長制訂頒布的行政命令且為臺北市政府單行法則，事涉人民財產權益，人民財產權應受相關法律所保障，且原告已提出抗告，這個於人民在法院抗告裁定期間內，就行文拆除大隊實行對該建物民眾財產拆除，此法乃非法拆除並罔顧人民財產權利的蠻橫行為等情。並聲明求為判決：①確認被告111年5月12日北市都建字第1116137905號函為違法。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠系爭違建未經申請核准，擅自以磚造、金屬材質，修建1層高
約3公尺，面積約76平方公尺之構造物，違反建築法第25條規定，乃應同法第86條規定，故此被告以查報函通知原告系爭違建應予拆除，查報函上亦載明訴願救濟期間及收受訴願書之機關是依訴願法第14條第1項規定，原告若對查報函不服，應自其知悉原處分之次日起30日內提起訴願，又原告地址在臺北市無扣除在途期間問題，是以原告未依法於法定救濟期間內提起訴願等救濟程序，其查報函應已告確定。故被告以第一次拆除通知及第二次拆除通知函原告系爭違建應予拆除於法有據，另上開通知函係為行政執行通知函，函文之內容及說明並無違反行政執行命令、方法或應遵守之程序等事由。
㈡系爭違建經被告於111年1月6日開立查報行政處分後迄今仍未
自行拆除，故違章建築事實仍然存在，應屬內政部違章建築處理辦法及臺北市違章建築處理規則內所稱之違章建築，故被告以第二次拆除通知函原告應於111年6月14日前自行配合改善拆除，逾期未拆除，訂期於111年6月15日上午起強制拆除並於111年6月21日異議決定駁回原告所提聲明異議，核屬有據。原告之詞，核為臨訟之詞等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、本件系爭違建原係列管既存違建，於110年10月12日因發生火災，被告經臺北市政府消防局通報後，以查報函通知原告系爭建物違反建築法第25條規定，應依同法第86條拆除之旨，嗣先後以第一次拆除通知、第二次拆除通知定期命原告自行拆除，逾期則將強制拆除，原告針對第二次拆除通知聲明異議，經臺北市政府異議駁回後提起本件行政訴訟等情，有建物所有權狀（本院卷第87頁）、臺北市政府火災通報後已查報清冊（本院卷第193頁）、查報函（本院卷第67頁至第72頁）、第二次拆除通知（本院卷第77頁至第78頁）、異議決定（本院卷第69頁至第74頁）等附卷可稽，兩造就此部分事實且無爭執，應可採為裁判基礎。原告以第二次拆除通知為行政處分，伊業經踐行異議前置程序，且第二次拆除通知有違行政自我拘束原則、平等原則與比例原則，訴請確認該拆除通知為違法。被告則以第二次拆除通知並非行政處分，且其依據業經確定之查報函定期通知原告自行拆除，逾期將強制拆除等旨，拆除通知之內容及說明均未違反行政執行命令、方法或應遵守之程序等置辯。故本件應予審究者乃被告以第二次拆除通知定期命原告自行拆除，逾期則強制拆除等，於法是否違誤？原告訴請確認拆除通知違法是否有據？
六、本院之判斷：㈠按主管機關查報認定某建物違反建築法第25條規定，且該建
物依法已不得再補辦建築執照而屬實質違章，依同法第86條規定應予以拆除者，該查報函乃含有確認某建物係屬違建，及命自行拆除，否則逕為強制執行之意思，性質上屬於確認及下命性質之行政處分。至於主管機關以受查報認定通知之人未自動履行其拆除義務，再以書面通知限期自行拆除，逾期未辦理者，將定期拆除，並非重新規制該建物構成實質違建下命應予拆除之法律效果，則非屬行政處分，最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議、109年度判字第643號、109年度上字第683號判決意旨均可參照。查本件被告業於111年1月6日以查報函通知原告系爭違建違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除之旨，該查報函且於111年1月11日合法送達原告居所，有送達回執卷內可稽（原處分卷第27頁），而原告既未於法定期間內依該查報函教示提請救濟，該屬行政處分之查報函已告確定，嗣被告再以第一次拆除通知、第二次拆除通知定期命原告自行拆除，逾期將強制拆除等情，則未另課原告其他法律上義務或有何新生之具體法律效果，上開拆除通知性質上核屬觀念通知。原告迄於查報函確定已生形式存續力後，始就性質上屬觀念通知之拆除通知爭執其有違行政自我拘束原則、平等原則，並訴請確認第二次拆除通知（非屬行政處分）為違法，與行政訴訟法第6條第1項後段之規定已有未合。
㈡次按「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為或
不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」行政執行法第27條亦有明文。查被告以查報函命原告拆除系爭違建，原告既未就查報函提起行政爭訟，亦未拆除系爭違建，則被告嗣以拆除通知定期命原告應自行拆除，逾期將予強制拆除等情，乃符合前揭行政執行法第27條規定之執行方法，且無違反行政執行應遵守之程序，自屬適法，異議決定認第二次拆除通知於法有據，原告之異議無理由而予駁回，亦無不合。原告以系爭違建位於公寓五樓頂，若全部拆出將導致公寓防水功能失效、危害頂樓平面結構，且伊前於系爭違建火災後已耗費鉅資整理修繕，第二次拆除通知為罔顧人民財產權利之非法拆除，主張第二次拆除通知有違比例原則等云云，惟第二次拆除通知並非導致公寓防水功能失效之原因，系爭違建拆除後，原告並非不可採取其他有效的防水方法，是以原告此部分主張顯係倒果為因，亦非可採。
七、綜上所述，原告未於被告111年3月6日查報函送達後，就被告認定系爭違建應予拆除乙節提起爭訟，嗣針對非屬行政處分之第二次拆除通知訴請確認為違法，與行政訴訟法第6條第1項後段規定乃有未合，且無從補正；又第二次拆除通知核與行政執行法第27條規定亦屬相符，並無違反行政執行應遵守之程序，原告經本院行使闡明權確認欲循何種訴訟類型及聲明救濟，擇定以確認訴訟請求本院判決被告執行方法違法，遂認為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾 啟 煌
法 官 林 淑 婷法 官 吳 坤 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
書記官 何 閣 梅