臺北高等行政法院判決111年度訴字第706號112年4月13日辯論終結原 告 曹金武訴訟代理人 郭香吟律師被 告 連江縣地政局代 表 人 陳奕誠（局長）訴訟代理人 黃進能上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服連江縣政府中華民國111年3月18日府行法字第1110013673號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國106年3月15日向被告申請連江縣南竿鄉介壽段1575地號公有土地（指界後暫編地號1575(1)，下稱系爭土地）返還登記。被告收件審查後，以108年11月8日連地登駁字第00397號駁回通知書駁回申請（下稱前處分）。原告不服，提起訴願。連江縣政府以109年8月26日府行法字第1090035140號訴願決定撤銷前處分，命被告於訴願決定書送達次日起180日內另為處分（下稱訴願決定1）。原告另於109年9月16日提出申請書，再次申請系爭土地的返還登記。被告併予審查後，認為系爭土地位在陸軍「梅石東營區」內，該營區於38年間即有部隊進駐，與原告所提四鄰證明書記載的占有使用期間不符，亦不符合民法物權篇施行法第9條規定要件，依法不應登記，於是依土地登記規則第57條第1項第2款規定，以110年10月4日連地登駁字第000053號土地登記案件駁回通知書，駁回原告申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經連江縣政府111年3月18日府行法字第1110013673號訴願決定駁回後（下稱訴願決定），提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠被告援引陸軍馬祖防衛指揮部（下稱馬防部）110年8月5日陸
馬防工字第1100015873號函，認系爭土地位在「梅石東營區」內，該營區於38年間即有部隊進駐，並於62年間在系爭土地上興建房屋等等。惟38年間部隊進駐的「梅石東營區」，係原名「虎嘯部隊」的舊址，即連江縣南竿鄉介壽段1148-1、1148-3、1606-9、1606-12、1606-18等地號土地，後該址改名為「成功山訓練基地」，近年由被告改建為馬祖棒壘球場。而系爭土地是位在「虎嘯部隊」舊址即「梅石東營區」下方，舊地名為「後斗壟」的範圍內，不在「梅石東營區」內。被告張冠李戴，誤認系爭土地所在的「後斗壟」於38年間即有部隊進駐，原告無占有使用可能等等，認定事實顯有違誤。
㈡原告於訴願時提出「後斗壟」土地買賣古契5紙，依其記載可
知，「後斗壟」於光緒24年即民國前14年即供耕種使用，並輾轉由原告祖父曹起春於28年間陸續買受。因舊時買賣土地無地政機關的紀錄，故依習慣，賣方須交付與前手的契約予買方為憑，故原告家族持有該古契5紙，足證系爭土地坐落的「後斗壟」至少於28年起即為曹起春所有，並占用耕種地瓜至38年，已符合10年間和平、公然、繼續占有的事實。又依「連江縣民國49-82年軍事補償專案計畫情形表」記載，軍方對曹典淡及曹典欽（曹起春之子）位在「南竿鄉介壽沃里村」種植地瓜的土地，有於51年間辦理補償地上物的事實，亦可證系爭土地於28至51年間由原告家族使用的事實。㈢國防部軍備局工程營產中心（下稱營產中心）北部地區工程
營產處（下稱營產中心北部營產處）108年11月12日備北工營字第1080005618號函表示，系爭土地位在梅石東營區，房建物最早於62年間興建等等。故於62年以前，系爭土地所在的梅石東營區，縱有部隊進駐，其上亦無建物，故系爭土地仍可供原告耕種使用。被告就上開事實未依職權調查各種可能證據，未就當事人有利、不利情形一律兼顧，不符合行政程序法第36條及第43條規定，原處分應予撤銷。㈣聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告106年3月15日、109年9月16日申請，作成將系爭土地登記為原告所有的行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠系爭土地位在「梅石東營區」範圍內，該地自38年間即有部
隊進駐使用迄今，此為南竿鄉介壽地區眾所周知的事實。原告主張自38年7月至62年7月占有系爭土地耕作，顯與軍方進駐時間競合。事實上，原告自38年起對系爭土地已無管領力，無占有事實，被告依土地登記規則第57條第1項第2款規定駁回其申請，並無不合。
㈡原告106年3月15日初次就系爭土地向被告申請返還登記時，
所附土地四鄰證明書的證明人劉依木，係證明曹典康占有時間為52年7月至62年7月。經重行收件後，原告所附土地四鄰證明書，劉依木卻證明曹典康占有時間為38年7月至62年7月。前後證明內容不一致，違反禁反言原則。再者，證明人劉依木於00年0月00日出生，其證明曹典康占有系爭土地之始即38年7月當時，劉依木僅17歲，未滿20歲，不具行為能力，與時效取得地上權登記審查要點第6點第1項及第17點規定不合，其出具的土地四鄰證明書欠缺證明力。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有前處分、訴願決定1（本院卷第23-27頁）、原告106年3月15日、109年9月16日申請書（本院卷第81-83、403-405頁）、原處分及訴願決定（本院卷第29-33頁）等在卷可證，足以認定為真實。
五、爭點：原告是否符合離島建設條例第9條第6項規定要件而得請求被告作成將系爭土地登記為原告所有的行政處分？
六、本院的判斷：㈠應適用的法令及說明：
⒈離島建設條例第2條規定：「本條例所稱之離島，係指與臺灣本島隔離屬我國管轄之島嶼。」第9條第6項及第7項規定：
「（第6項）馬祖地區之土地，自民國38年起，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，土地管理機關已無使用土地之必要者，應自本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內，依原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。其已依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經駁回者，得再依本條例之規定提出申請。（第7項）前項返還土地實施辦法由行政院定之。」⒉行政院依上開條例第9條第7項的授權訂定「馬祖地區土地申
請返還實施辦法」，其第2條規定：「符合本條例第9條第6項規定之原土地所有人、視為所有人或其繼承人申請返還土地案件，由該土地所在地政機關受理申請。」第4條第1項規定：「申請人申請返還土地案件，應提出下列文件：一、土地複丈申請書及登記申請書。二、登記原因證明文件。三、申請人身分證明文件。四、其他依法令應提出之證明文件。」第5條規定：「（第1項）前條第1項第2款所稱登記原因證明文件，指下列文件之一：一、被政府機關登記為公有前持有之土地所有權狀或契據。二、連江縣地政機關62年7月31日成立前，已依民法完成時效取得之證明文件。三、其他足以證明取得所有權之有關文件。（第2項）前項第2款之證明文件，得由占有期間1人以上之四鄰證明人或村（里）長出具證明書證明之。該四鄰證明人，於占有人占有期間，需繼續為該占有地附近土地或房屋之所有權人或使用人。（第3項）出具證明書之四鄰證明人或村（里）長，於被證明之事實發生期間，應設籍於申請返還土地所在或毗鄰之村（里）且具有行為能力。證明書應載明係證明人親自觀察之具體事實，而非推斷之結果，證明人並應親自到場或檢附其印鑑證明書。證明人證明之占有期間戶籍如有他遷之情事者，申請人得另覓證明人補足之。」上開規定是就離島建設條例第9條第6項規定申請返還土地，所必要的證明文件為細節性及技術性的規範，無違母法授權意旨及範圍，得為本院裁判所適用。
⒊民法第769條規定:「以所有之意思，20年間和平、公然、繼
續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定:「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第940條規定:「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」第964條規定:「占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。但其管領力僅一時不能實行者，不在此限。」據此，時效取得土地所有權的占有，須主觀上出於所有的意思，客觀上有排斥他人，獨自支配管領該土地的事實，始足當之。故地政機關對於時效取得土地所有權的申請案件，應實質調查申請人是否具備民法關於土地所有權取得時效的要件。又民法物權編施行法第9條規定：「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」依此規定，對於已符合民法第769條或第770條規定時效取得所有權而依法得請求登記為所有人者，於登記的地政機關尚未設立時，於得請求登記之日固應視為所有人，惟前提仍係其已符合民法第769條或第770條的法定要件，如不合要件，自非屬依法得請求登記為所有人者，亦無從視為所有人。
⒋民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。」依行政訴訟法第136條規定，民事訴訟法第277條關於要件事實存否不明時，應由何造當事人負擔不利益結果之客觀舉證責任的規定，於行政訴訟亦有準用。原告主張有請求被告作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分的權利，提起課予義務訴訟，於其請求權基礎規定的要件事實存否不明時，即應由原告承擔不利益的結果。
⒌否准處分的課予義務訴訟類型，是人民因中央或地方機關對
其依法申請的案件予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，向行政法院提起請求該機關應為行政處分或特定內容行政處分的訴訟。其訴訟目的在於取得其依法申請的行政處分或特定內容的行政處分，而非在於撤銷否准處分或訴願決定，故其訴之聲明通常除請求判命被告機關應作成原告所申請內容的行政處分外，另附屬聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，惟並不構成撤銷訴訟與課予義務訴訟的合併。當原告提起的課予義務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院即應先實體審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，並以原告所主張的請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷，當課予義務訴訟有理由時，行政法院判決主文除依情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定的方式判決外，因其亦具有排除否准處分及訴願決定的效力，實務上併諭知將其附屬聲明的訴願決定及否准處分均撤銷，以求法律關係明確，避免存在一個與判決主旨不符的否准處分及訴願決定。易言之，課予義務訴訟並非先行審究附屬聲明之否准處分及訴願決定的合法性，如僅因否准處分或訴願決定違法，即逕行認定課予義務訴訟為有理由，而適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定為判決，卻未審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，遽為判決課予義務訴訟全部勝訴或部分勝訴，即有將課予義務訴訟的本案聲明與附屬聲明混淆或倒置之嫌（最高行政法院107年度判字第63號判決意旨參照）。因此，原告主張：其依行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項規定分別提起撤銷之訴及課予義務訴訟等等，應有誤會，本件應採的正確訴訟類型即課予義務訴訟，原告上開主張對於本件判決結論尚無影響，先予敘明。
㈡原告不符合離島建設條例第9條第6項規定要件，沒有請求被告作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分的請求權：
⒈原告申請返還登記的系爭土地範圍，經原告於105年12月23日現場指界，被告派員量測、繪製土地複丈結果後，確認係坐落在馬防部梅石東營區範圍內，有土地複丈結果通知書、成果圖、土地複丈地籍調查表及現場照片等附卷可證（本院卷第112-115頁）。經被告函詢馬防部及營產中心北部營產處有關系爭土地使用情形，馬防部以108年11月4日陸馬防工字第1080005766號函表示：系爭土地為其「梅石東營區」土地範圍，兵舍新建及部隊進駐時間為62年至今，現況仍正常使用等等（本院卷第439頁）。營產中心北部營產處以108年11月12日備北工營字第1080005618號函表示：系爭土地現況位在陸軍「梅石東營區」範圍內，營區最早進駐時間為62年間等等（本院卷第441頁）。後來被告作成前處分，並經訴願決定1撤銷前處分，命被告另為處分後，被告再發函馬防部及營產中心北部營產處，詢問系爭土地現況為軍方營區範圍內使用，營區進駐年限等（本院卷第126頁）。馬防部以110年7月9日陸馬防工字第1100014360號函表示：系爭土地為其「梅石東營區」範圍，經營區駐用單位查詢部隊進駐時間為38年至今等等（本院卷第127頁）；營產中心北部營產處以110年6月30日備北工營字第1100005108號函檢附土地清冊報表、房建物清冊報表及梅石東營區套繪圖表示：系爭土地位在陸軍「梅石東營區」範圍內，地上坐落不動產編號AZ011201-011等房建物，另該營區房建物最早是於62年間興建等等（本院卷第128-133頁）。由於馬防部108年11月4日陸馬防工字第1080005766號函表示系爭土地的部隊進駐時間為62年，而110年7月9日陸馬防工字第1100014360號函卻表示部隊進駐時間為38年，前後有差異，於是被告再次函詢馬防部確認營區進駐時間（本院卷第134頁）。馬防部以110年8月5日陸馬防工字第1100015873號函確認系爭土地為其「梅石東營區」範圍，經營區駐用單位查詢部隊進駐時間為38年至今等等（本院卷第135頁）。經本院再次函詢，馬防部以111年12月30日陸馬防工字第1110030031號函檢附陸軍馬祖地區支援營沿革史資料表示：經陸軍馬祖地區支援營查歷史資料系爭土地位在「原成功山營區」範圍內，現存史料為單位沿革史，於38年起由國軍原50軍第4科進駐，歷經各項整編，於54年編成馬祖後勤支援指揮部，經精實案於88年改隸馬祖防衛司令部，兵力駐地調整後營區名稱依令調整為「梅石東營區」，若以營區安全考量，營區周邊無供民眾種植作物，惟無相關史料可供舉證等等（本院卷第547頁）。營產中心北部營產處以112年2月22日備北工營字第1120001473號函表示：系爭土地涉及陸軍「梅石東營區」範圍內，使用保管單位為馬防部，該部前以111年12月30日陸馬防工字第1110030031號函復在案；至營區房建物最早於62年間興建，是否表示於62年始有部隊進駐使用部分，依其查詢系統，僅能以房建物清冊佐證最早興建時間，惟該營區早年是否已有部隊進駐，其無相關資料可查，仍以使用單位函復結果辦理等等（本院卷第573頁）。是依上開資料顯示，系爭土地範圍於38年間即有部隊進駐使用，審酌當時兩岸處於戰時緊張狀態，基於營區安全及部隊保密要求等，原告（及其被繼承人）應無占有使用系爭土地的可能性。被告據此認定原告無時效取得系爭土地所有權的可能，不符合離島建設條例第9條第6項規定，非無憑據。⒉原告雖主張：38年部隊進駐的「梅石東營區」，是原名「虎
嘯部隊」的舊址，即連江縣南竿鄉介壽段第1148-1、1148-3、1606-9、1606-12、1606-18等地號土地，而系爭土地在「梅石東營區」下方，舊地名為「後斗壟」的範圍內，不在「梅石東營區」內，被告張冠李戴，誤認系爭土地於38年間即有部隊進駐，原告無占用可能等，認定事實顯有違誤等等。然系爭土地是原告現場指界，被告派員量測、繪製土地複丈結果後，確認其範圍，佐以空照圖核對，確係位在馬防部使用的「梅石東營區」內，並有房建物坐落其上，已如上述。原告上開主張與其指界測量結果及系爭土地現況不符，應不可採。⒊原告雖提出古契約5紙（本院卷第49-57頁），主張：「後斗壟」於光緒24年即民國前14年即供耕種使用，並輾轉由原告祖父曹起春於28年間陸續買受，該古契約5紙足證系爭土地至少於28年起即由原告祖父曹起春占有使用，直至38年，已符合10年間和平、公然、繼續占有的事實等等。然而，該古契約內容並無明確的位置，無法特定其土地範圍是否與系爭土地相符，亦無法證明古契約是以系爭土地為標的而為約定，尚不足以證明原告祖父為系爭土地的所有權人，原告自亦無法基於繼承關係而主張為系爭土地的所有權人。
⒋原告雖再提出「連江縣民國49-82年軍事補償專案計畫情形表
」（本院卷第37-40頁）及「連江縣南竿鄉介壽村軍事使用民地調查名冊」節本（本院卷第248-249頁），主張：其家族所有位在「後斗壟」的土地，於51年間由軍方補償地上種植物，可佐證系爭土地於28年至51年間確由原告家族占有使用，非被告所稱於38年間即有部隊進駐，而無占有使用可能等等。然而，上開補償專案計畫情形表僅顯示：51年9月21日補償曹典淡「南竿鄉介壽沃里村徵用民地」地上物「地瓜」2,585元，以及51年9月21日補償曹典欽「南竿鄉介壽沃里村」地上物「地瓜」990元等情（本院卷第40頁），並無具體的位置，尚無法證明該情形表所載「南竿鄉介壽沃里村徵用民地」與系爭土地的關聯性，亦無法證明原告有占有使用系爭土地的事實，仍不足以作為原告已時效取得系爭土地的證據。
⒌原告另提出連江縣政府補償園（田）地損失證明書3紙及相關函稿（本院卷第231-245頁），主張：馬祖守備區指揮部於44年間為構築戰車道，徵用曹起春（原告祖父）、曹典坤（康）（原告父親）及曹典淡（原告堂哥）在南竿鄉介壽村的薯園，該等土地在系爭土地周圍，長年由原告家族使用，44年始遭軍方徵用，系爭土地上的營區房建物最早於62年間興建，在軍方興建前，系爭土地仍由原告家族使用等等。然上開損失證明書及相關函稿僅顯示連江縣政府因軍方徵用曹起春、曹典坤（康）及曹典淡的薯園，用以構築戰車道，故予以補償，補償費用由曹起春的繼承人曹典欽、曹典康的繼承人陳送送領取等事實，並無具體的位置，尚無法證明該徵用範圍與系爭土地有關，自亦無法證明原告有占有使用系爭土地的事實。又馬防部111年12月30日陸馬防工字第1110030031號函及營產中心北部營產處112年2月22日備北工營字第1120001473號函均表示：該損失證明書所示徵用範圍是否坐落在系爭土地，查無相關紀錄可供參酌等等（本院卷第547、573頁）。故此部分證據仍不足以對原告為有利的認定。
⒍原告又提出馬祖守備區指揮部54年1月18日(54)梅蜀亭字第03
0號令、連江縣政府54年2月9日(54)福民字第0527號令、54年2月23日(54)福民字第0797號令及連江縣南竿鄉53年度軍事徵用民地補償清冊（本院卷第349-363頁），但與上開情形相同，均無具體的位置，無法證明徵用範圍坐落在系爭土地範圍內，自亦無法證明原告有占有使用系爭土地的事實，均不足以對原告為有利的認定。
⒎原告為申請系爭土地的登記，先後向被告提出證明人劉依木
於105年9月20日及109年9月16日出具的土地四鄰證明書各乙份為證，惟該兩張證明書分別記載占有時間為「自民國52年7月開始至民國62年7月止」（本院卷第199頁）及「自民國38年7月開始至民國62年7月止」（本院卷第201頁），占有時間不一致，且筆跡有明顯的差異，亦與前述馬防部函文所示系爭土地的占有使用情形不同，真實性即有疑問。又據原告陳報，劉依木於20年出生，現已高齡90幾歲，行動不便，年邁重聽，縱以遠距視訊方式通知作證，亦難達實效，故放棄申請通知劉依木作證等等（本院卷第326頁）。因此，該兩張土地四鄰證明書的內容是否實在，容有疑義，無法盡信，也無法作為原告符合離島建設條例第9條第6項規定要件的證明。
⒏綜上，原告就系爭土地符合時效取得的要件，而得依民法物
權編施行法第9條規定視為所有人，或是基於繼承關係取得系爭土地所有權等，均無法證明，不符合離島建設條例第9條第6項規定要件，沒有請求被告作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分的請求權。被告駁回其申請，應屬有據。㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：原告提起課予義務訴訟，請求判命被告作成將系爭土地登記為原告所有的行政處分，並附帶撤銷訴願決定及原處分，尚無依據，應予駁回。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
書記官 高郁婷