臺北高等行政法院裁定111年度訴字第722號原 告 解錦雯訴訟代理人 陳佳鴻 律師複 代 理人 江孟洵 律師被 告 陸軍金門防衛指揮部代 表 人 陳忠文（指揮官）訴訟代理人 呂智維
柯復仁謝明峻上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第106條第1項前段規定：「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」第107條第1項第6款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……六、起訴逾越法定期限。」準此，提起行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，須於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，若逾起訴期間，其起訴即屬不合法，而應裁定駁回。
二、次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」是對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，僅於該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟；如公法上法律關係因行政處分而發生，則當事人應直接對該行政處分提起撤銷訴訟，亦不得逕提起確認法律關係存否之訴，此即為確認訴訟補充性原則。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，無論該行政處分是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法，或是確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟。若當事人對之提起確認訴訟者，即屬行政訴訟法第107條第1項第10款之不合法情形，且無從命補正，應以裁定駁回之。
三、原告係志願役常備士官，於民國102年12月任職被告砲兵群中士預算財務士（下稱中士）期間（於104年4月1日調任陸軍馬祖防衛指揮部，現調任國防部國軍金門財務組)，受時任被告作戰處副處長顏明正上校（已退伍）指示接待其民間友人觀光，嗣因原告遭指未主動回報該等來訪友人中有陸籍人士而遭調查，經被告以原告「接待友人觀光衍生不當，事後未尋系統反映回報」，違反行為時國軍正義專案實施規定（下稱正義專案規定），於103年1月28日以陸金防人字第1030000833號令，核處申誡一次之懲罰（下稱系爭令）。原告不服，就系爭函及請求調職申請審議，經國防部陸軍司令部以109年7月31日109年審字第115號決議書決議申請不受理（下稱審議決議），續就系爭函及請求調占財務士官長職缺申請再審議，經國防部以109年12月24日109年再審字第77號決議書決議再審議之申請駁回（下稱再審議決議），再就系爭令及國防部陸軍司令部主計處109年5月15日國陸主計字第1090000496號函（下稱109年5月15日函，原證2），提起訴願，經國防部以110年3月12日110年決字第049號訴願決定書決定訴願不受理（下稱訴願決定），原告仍不服，以系爭令並未合法送達不生效力，其係於109年5月間獲薦報調占士官長職缺時，遭國防部陸軍司令部主計處查核「涉及安全調查限制條件」，認原告不符調占資格，以109年5月15日函復陸軍馬祖防衛指揮部依「陸軍財務士官調職作業規定」重新檢討，始輾轉取得系爭令，系爭令顯已嚴重影響其服公職晉任高階職務之權利，更將終生影響其軍旅生涯為由，就系爭令部分提起本件行政訴訟，並聲明：㈠先位聲明：訴願決定、再審議決議、審議決議關於系爭令部分及系爭令均撤銷。㈡備位聲明：確認系爭令之懲罰法律關係不存在。
四、經查：㈠原告就系爭令得提起行政訴訟：
⒈憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律
上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照）。又公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。
⒉陸海空軍懲罰法第1條揭示該法之立法目的係為維護軍紀，鞏
固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為。該法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定申誡得依法提起訴願、行政訴訟，然對照系爭令作成時「國軍103年度軍官士官及志願士兵考績作業規定」（於104年8月19日修正發布名稱新名稱：國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定）第2點第6款第1目、第7款第6目、第8款第2目規定：「貳、規定事項：……六、考評項目：（如附件一）㈠軍士官區分思想、品德才能、學識績效、體格等6項，……七、績等管制：……㈥年度內有下列情事之一者，其考績等不得評列甲等以上，分別說明如下：……⒉年度內未獲嘉獎或事蹟存記一次之獎勵或受懲罰處分，經平衡之功獎相抵後（大過一次須獲記大功一次、記過乙次必須獲記功一次、申誡兩次必須獲一次記嘉獎兩次相抵，累計者不予計算；惟獲較高獎勵，得逕以所代表之獎勵點數扣抵），未再獲嘉獎或事蹟存記一次獎勵者。……。八、考績獎金：……㈡考績獎金核發，按考績核定當月（1月1日）俸給標準發給之，經審查核定後，配合年終工作獎金發放日期，據以核發考績獎金，發放標準如下：⒈考績等「甲等」以上者：發給1個月俸給總額之一次考績獎金；已晉至本階最高俸級者（含志願役上兵），發給2個月俸給總額之一次考績獎金。……。」（被證9）國軍人事資料查核運用作業規定第7點第1款第3目規定：「一般查核基準：（適用調職、選訓、因公出國、留（入）營、預備役軍士官轉服常備役及保送培育）㈠思想：……⒊涉及國軍人員違反正義專案規定懲處基準表違規事項，經查屬實者（受督導不周處分者不受此限）。」（被證10）足見軍人因違反正義專案規定懲處基準表違規事項受有申誡以上處分，將對其考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，故軍人因此所受申誡之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則（最高行政法院110年度上字第316號判決意旨參照）。
⒊被告以原告於102年12月任職被告砲兵群中士期間，「接待友
人觀光衍生不當，事後未尋系統反映回報」，違反行為時正義專案規定為由，以系爭令核處申誡一次之懲罰，經原告循序申請審議、申請再審議、提起訴願未果等情，為兩造所不爭執，並有系爭令（被證1）、審議決議（原證3）、再審議決議（原證4）、訴願決定（原證5）可稽。依上揭說明，系爭令核處原告申誡一次之懲處處分，係屬影響原告權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，自應准予原告就系爭令提起行政訴訟加以救濟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
㈡關於先位聲明撤銷訴訟部分：
⒈系爭令係由被告於103年1月28日發文予其所屬砲兵群，並副
知其所屬人事行政處、保防安全組、督察室及原告（被證5），且系爭令之懲處紀錄，確經登載於原告之兵籍資料（本院卷第170頁），堪認系爭令已對外發生效力。而被告就系爭令送達原告之人事作業程序，本應由當時原告任職單位砲兵群轉交原告簽領後，將送達證書送回被告存查，但系爭令之承辦人即時任被告人事官之林逸瑋、時任被告砲兵群之文書士莊玉翔及代理人人事士吳昀瑾均稱已不復記憶當時系爭令之送達情形（本院卷第291-292、302-306頁），被告亦提不出原告已簽領系爭令之送達證書（本院卷第273、313頁），固難認當時被告已將系爭令合法送達原告，但尚不影響系爭令因合法送達系爭令正副本所列其他單位已對外發生效力之結果，而僅就未為合法送達之原告發生知悉在後，原告對系爭令請求救濟其不變期間之計算，應自原告實際知悉系爭令內容時起算之問題。是原告主張系爭令因未合法送達原告而不生效力等語，並非可採。
⒉原告係因於109年5月間得知國防部陸軍司令部主計處109年5
月15日函內容，獲知其薦報調占士官長職缺受阻，始輾轉取得陸軍馬祖防衛指揮部保防組會辦法務組所檢附之系爭令等情，業據原告訴訟代理人陳明在卷（本院卷第147頁），並為被告所不爭執（本院卷第264、272-273頁），則原告對系爭令請求救濟之不變期間的計算，應自原告實際知悉系爭令內容之109年5月中下旬時起算，而原告知悉系爭令之內容後，旋即於109年6月1日（收文日）申請審議（審議決議卷第7頁），於109年9月2日收受送達審議決議（審議決議卷第115頁）後，繼於109年9月10日（收文日）申請再審議（再審議決議可閱卷第1頁），於109年12月31日收受送達再審議決議（再審議決議可閱卷第20頁），再於110年1月5日（收文日）提起訴願（訴願可閱卷第1頁），而訴願決定係於110年3月22日寄存送達原告於訴願書所載住居所所在之郵局（訴願可閱卷第1、27頁），自寄存之日起經10日，算至110年4月1日即發生合法送達之效力（訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條第3項規定），且依該訴願決定所載救濟途徑及期間之告知，原告如有不服，得於收受送達後2個月內向本院起訴，是於原告提起撤銷訴訟之期間，依行政訴訟法第106條第1項前段規定，應自訴願決定發生送達效力之翌日即110年4月2日起算，扣除在途期間2日，計算至110年6月4日（星期五）屆滿。惟原告遲至111年6月15日始向本院提起行政訴訟（本院卷第11頁），顯已逾2個月法定不變期間，且屬不能補正之事項。故原告提起本件撤銷訴訟部分，顯非合法，依行政訴訟法第107條第1項第6款規定，應予駁回。
㈢關於備位聲明確認訴訟部分：
原告備位聲明確認系爭令之懲罰法律關係不存在，既係以系爭令而發生，則原告自應直接對該行政處分提起撤銷訴訟，俾收明確、直接效果。原告既已就系爭令申請審議及再審議，並已提起訴願，依前揭訴願決定關於救濟途徑及期間之告示，亦難認其欠缺救濟途徑或無法期待為行政救濟。是原告未於法定不變期間內對系爭令提起撤銷訴訟救濟，逕提起本件確認系爭令之懲罰法律關係不存在訴訟，依前開說明，即違反行政訴訟法第6條第3項所定之確認訴訟補充性原則，且此情形無從補正，其起訴即非合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以駁回。
㈣原告之訴既經本院以程序不合法予以駁回，則其實體上之主
張，即無審究之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第6款、第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 楊坤樵法 官 孫萍萍上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 李虹儒