臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第七庭111年度訴字第886號112年10月12日辯論終結原 告 林建強訴訟代理人 黃國政 律師被 告 國防部海軍司令部代 表 人 唐華訴訟代理人 孫有寬
曾汀枝謝依庭被 告 憲兵第二○二指揮部代 表 人 陳致航訴訟代理人 利明偉
王羿凱張育誠上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國111年5月17日111年決字第161號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項:被告國防部海軍司令部代表人原為梅家樹，於本件訴訟中變更為唐華，並據其新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第301頁），核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：原告原係憲兵第二○二指揮部（下稱被告1）後勤科上士補給士，因將於民國111年3月12日在營服現役期滿，爰於110年10月26日向被告1申請志願留營，經被告1認原告前任職憲兵指揮部警衛大隊（下稱警衛大隊）期間，因110年2月20日至3月7日休假期間，駕駛其名下自用小客車從事載客服務，違反國軍人員不得在外兼職兼差規定，查證屬實，經警衛大隊以110年5月14日憲直警衛字第1100035408號令（下稱懲罰令）核予記過2次懲罰，屬品德項遭記過以上處分，不符留營條件，被告1乃以110年11月29日憲將二人字第1100090696號令（下稱原處分一）否准留營。嗣原告於110年12月9日申請退伍，因其為海軍上士，國防部憲兵指揮部旋以111年1月5日國憲人定字第1100099248號函經國防部海軍司令部（下稱被告2）以111年2月16日國海人勤字第1110012444號函（下稱原處分二）核定其退伍，自111年3月13日零時生效，嗣後原告以前經懲戒（記過2次）乃因其兄從事白牌計程車司機工作，110年2月23日晚間因哥哥臨時有事，請其幫忙接送，卻因乘客遺失錢包向警方提告，案發當日晚間即主動向單位回報，卻遭警衛大隊認定其營外兼差，而核予記過2次懲罰，原告不服原處分一、二，於111年3月16日提起訴願，經國防部於111年5月17日111年決字第161號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張及聲明㈠主張要旨略以：
⒈被告1罔顧真相，僅為便宜行事，即逕自以「營外兼職兼差」
為由，對原告作成否准原告之申請志願留營處分，其認事用法，有所違誤；繼而，被告2即在原告訴願駁回之後，即逕自以上開系爭否准留營處分為基礎，未盡任何調查之責，罔顧被告任職軍人之工作權，即對核定原告役滿退伍，其認事用法，亦有違誤，系爭二處分，應均予撤銷。⒉本件係因原告於110年2月20日至2月25日休假期間都在家中，
原告哥哥平時工作是擔任白牌車司機，其於2月23日晚間，接到通知要搭載客人從板橋到台北市林森北路，因其當下有事無法前往接送，央請原告幫忙載送，此載送屬無償性質（車資由哥哥賺取）且不具持續性（僅有一次），故不屬於「兼職兼差」之行為。再者，還原當時之「兼職」情況，原告只有110年2月23日這一天有開計程車，跑了八趟車程，其中有一位客人在車上掉了皮包，後來報警，對原告提出侵占遺失物刑事告訴（後來，原告獲不起訴處分）。原告深知因牽涉到刑事案件，要主動向長官報告，故向軍方主動陳報。在侵占遺失物刑事案件的警詢筆錄，原告在第一時間就有說是第一次載客，而該次乃初供可信度相當高。最後，原告哥哥有兩隻手機，有一隻是專門處理載客的事情，當天是原告之兄把這隻專門處理載客的手機給原告使用；故卷內被告1（乙證8）所提「原告手機白牌司機接送群組及事件經過報告書」乃引用原告哥哥之手機，應非原告所有之手機裡面資料而作成，據該等資料不足以作為不利原告之認定（亦即不得據以認定原告有常態性兼職之情況）。
⒊原告於休假期間替同住之近親家屬進行載客行為，因只開一
天白牌車（替哥哥代班）且報酬由原告哥哥取走，依「兼職、兼差懲罰（處）基準一覽表」，原告之懲處應是「項次六或七」，且本件屬於初犯，僅能記申誡一次而已（原告於言詞辯論意旨狀記載為項次六，於本院言詞辯論時主張為項次七），但原告卻被記過二次，該懲戒令不合法。
⒋又原告在長官未發現本件之前即自首、主動向長官報告，此
部分少校監察官陳柏仁亦可證明，此亦應納入犯後態度之考量，然而，被告1卻未提及原告主動申報自己違規一事，會議記錄中也沒有提到，原告認本件應符合陸海空軍懲罰法第8條第2項第2款自首條件為較有利於原告之懲罰。⒌綜上，系爭二處分均認定原告有「營外兼職兼差應予記過兩
次」，惟原告實無該等行為，縱有符合該等行為，原告亦因符合自首（主動向長官報告）應可依規定減輕懲罰，或者審酌犯後態度予以減輕之。退萬步言，若需予以記過處分，因原告乃屬初犯，亦應僅「記過一次」，要無理由認定係再犯而遭「記過二次」，再者，本件原告並非「常態性兼職」，被告1所稱考量陸海空軍懲罰法第8條第1項第1、5、6款加重懲罰事由並不成立，系爭二處分均基於錯誤認定事實，又未善盡調查之責，難謂其無違法可言。
㈡聲明：
⒈對被告1：
⑴原處分一及該訴願決定部分均撤銷。
⑵被告1對於原告110年10月26日志願留營申請案應作成准許之行政處分。
⒉對被告2：
原處分二及該訴願決定部分均撤銷。
四、被告1答辯要旨及聲明：㈠答辯要旨：
⒈按國軍官兵志願留入營服役甄選作業規定第6點第2款「國軍
單位辦理官兵留入營作業，應落實留優汰弱及以質勝量之要求，並基於個人志願前提下，嚴格實施甄選，尤以學經歷完整而具發展潛力者，優先甄選之」，惟國軍現況留營率低，編現比亦不足，是故，近年來軍官士官申請留營，均僅須符合「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第3條第1項各款明列之條件即可；另若為同官階軍官、士官申請志願留營，逾越需求員額時，則應依同規則第3條第2項規定，以最近三年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同，以發布之獎勵較優者為先，以上均為辦理留營作業時，擇優錄取之具體判斷標準。本件原告遭警衛大隊以110年5月14日憲直警衛字第1100035408號令，核予品德類記過兩次之處分，已不符前揭規則第3條第1項所定之甄選條件，被告1並無裁量及判斷餘地，亦不應給予例外之處分，以符合行政自我拘束原則、法律保留原則及法律明確性原則。⒉次按「國軍志願役軍官士官士兵平時考核評鑑表」考評項目
之品德項目，當事人若違反表列之各類行為，於懲處時均會註記於「品德類」違失，查本件原告之行為屬第2項「違反國軍人員不得在外兼職兼差規定」，故將其記過兩次之處分註記於品德類，尚非無據。⒊部隊乃武力行使團體，負保家衛國重責，官兵均應戮力執行
戰訓本務，應一人一職、專職專任，因此國軍軍令一再禁止官兵在外兼職、兼差，並利用軍中法治教育、各類集會時機等宣導，原告身為資深高階士官，入伍服役14年餘，應知之甚詳，未以身作則，反對軍令置若罔聞，況對於記過兩次處罰之註記、營外兼差之懲度等若不服，應即於送達次日起30日內，依懲罰令說明三逕向上級監察部門提出申訴或向國防部參謀本部官兵權益保障會提出權保聲請，以其經驗及智識對相關救濟途徑自知之甚稔，然卻於收受其原處分二後，始以遭單位監察官威脅、警衛大隊懲處過重云云資為抗辯，容非可採，應予駁回。㈡聲明：原告之訴駁回。
五、被告2答辯要旨及聲明：㈠答辯要旨：
原告於96年6月22日入伍，同年9月10日轉服志願役士兵，復於98年3月13日轉服志願士官後，其志願役士官役期為3年，期滿後並迭經核准志願留營至111年3月13日止。原告因服現役即將屆滿，於110年10月26日申請志願留營，遭被告1於110年11月29日否准留營申請，原告旋於110年12月9日填寫退除給與申請書等資料申請退伍，經被告2審認原告已服滿現役最少年限依法即應核定，程序並無違誤，於法並無不合。至原告稱被告2認定其有營外兼職兼差乙情，始核定原處分二，實屬誤解現役軍人退伍作業程序，本件係原告因服役3年期滿，申請自111年3月13日零時退伍，自應依法為核定原告退伍之羈束處分，尚無斟酌原告遭警衛大隊懲處之事實，況懲罰令是由警衛大隊作成，被告2無從替警衛大隊答辯；但懲罰令係屬機關内部之管理作為，應循機關内部管理作為之救濟途徑即國軍官兵權益保障會審議要點提起救濟之。
㈡聲明：原告之訴駁回。
六、爭點㈠被告1否決原告留營之申請是否合法有據？㈡被告2核定原告退伍是否適法？
七、本院之判斷：㈠前提事實：
前開爭訟概要欄之事實，有懲罰令（本院卷第69-71頁）、系爭原處分一（本院卷第74頁）、原告110年10月26日志願留營申請書（本院卷第75-76頁）、原告110年10月26日志願留營自選單位申請書（本院卷第77-78頁）、訴願決定（本院卷第17-29頁）、原告110年12月9日支領退伍除役給與申請書（被告2原處分卷第15頁）及原處分二（被告2原處分卷第23-25頁）在卷可稽，堪予認定。㈡應適用之法令及法理⒈有關志願留營相關法令及法理部分：
⑴陸海空軍軍官士官服役條例第13條（107年6月21日）：「（
第1項）常備軍官、常備士官預備役人員，受臨時召集時或動員召集，按其專長、階級、年齡及體位，依第一預備役、第二預備役、第三預備役之順序行之。其受臨時召集服現役時間，在戰時或非常事變時，與動員召集同，在平時，應補足現役最少年限；其應受教育、勤務、點閱召集，依兵役法及兵役法施行法之規定。（第2項）常備軍官、常備士官預備役人員，得視軍事需要，依志願再服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為三年，期滿得依軍事需要及其志願繼續服現役。（第3項）前項人員志願入營甄選服役規則，由國防部定之。」、第19條（107年6月21日）：「（第1項）預備軍官、預備士官，自起役之日，服預備役或依法召服現役，其規定如下：一、服預備役期間，依兵役法及其施行法之規定，召服現役。二、服預備役或現役或合計未滿十年者，服第一預備役；十年以上未滿二十年者，服第二預備役；二十年以上者，服第三預備役。（第2項）預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為一年至五年，預備士官為一年至三年。期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為三年。（第3項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」。
⑵陸海空軍軍官士官志願留營入營之選服役規則（110年2月5日
）第1條：「本規則依陸海空軍軍官士官服役條例第十三條第三項及第十九條第三項規定訂定之。」、第3條：「（第1項）軍官、士官志願留營甄選條件如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業要點之體格編號一或二。二、考績考核：最近一年至三年考績均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第一年度考績得為乙上。三、學歷：應符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。四、智力測驗：應達一百分以上。但中華民國九十五年十一月十三日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達九十分者，不在此限。五、懲罰：最近一年至三年未受品德類記過以上之處分。（第2項）同官階軍官、士官申請志願留營，逾越需求員額時，以最近三年之考績考核等第較優者，優先錄取。考績考核等第相同時，以發布之獎勵較優者為先。」，綜上，依據上開規則志願留營有「積極條件」及「消極條件」之要求，前者指：體格、考績考核、學歷、智力測驗等應符合一定標準；後者指最近一至三年未受品德類記過以上之處分。
⑶國軍官兵志願留入營服役甄選作業規定（110年11月5日）四
、官兵志願留入營服役之資格如下：「（第1項）（一）志願留營：1.在營服現役期滿之預備軍官、士官。2.後備役再入營服現役期滿之常備軍官、士官及預備軍官、士官。3.在營服現役期滿之志願士兵。（二）志願入營：1.退伍未逾五年（以縣、市後備指揮部受理申請之日計算）或曾志願入營經解除召集逾一年且未逾三年之後備役上尉階以下軍官及士官。2.上尉階以下後備役之軍官及士官，所具軍事專長、技術精熟為軍事急需，經考選合格者，得由本部或所隸司令部專案核定志願入營，不受前目退伍未逾五年之限制。3.士兵退伍或完成軍事訓練結訓而年齡在三十二歲以下之常備兵後備役人員。（第2項）有下列情形之一者，不得參加甄選：
（一）犯內亂、外患、不能安全駕駛罪、賭博罪或刑法妨害風化罪章、詐欺背信及重利罪章、貪污治罪條例、性侵害犯罪防治法第二條第一項所列之罪，經有罪判決確定、緩起訴或通緝有案尚未結案。（二）違反毒品危害防制條例，經有罪判決、緩起訴處分確定或受觀察、勒戒及強制戒治之裁定，或受行政裁罰確定。（三）犯前二款以外之罪，經判處有期徒刑以上之刑或受保安處分之裁判確定。但獲准易科罰金、易服社會勞動執行完畢、緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，或符合少年事件處理法第八十三條之一第一項規定者，不在此限。（四）軍、士官最近一年至三年，或志願士兵最近一年受品德類記過以上之處分。（五）依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第一項第十款規定申請退伍。（六）曾服志願士兵現役，未服滿最少服役年限。第一項甄選基準，視甄選之對象，依志願士兵服役條例與志願士兵選訓實施辦法、陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則及志願士兵甄選簡章等規定辦理。」、六、甄選作業應注意事項：「、、（六）官兵申請志願留入營服役者，應符合原軍種、官科、專長、階級及職務，且不得有第四點第二項第四款之情事。」，綜上，依上開作業規定，留入營甄選有「積極條件（具備方得參加甄選）」及「消極條件（即排除於甄選範圍之情況）」之具體規定，前者依志願留營或志願入營異其規定，其中尚涉及軍階、服役及相關軍事專業、技術等資格規定；後者包括因特定刑事犯罪、毒品案件或因品德問題（即最近一年至三年，或志願士兵最近一年受品德類記過以上之處分）等。
⑷行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由
而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項規定參照）。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理之範圍。固然有存續力之前行政處分，其構成要件效力並非絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者依當時環境，無法期待處分相對人為行政救濟(例如依處分作成當下時空觀察，前行政處分對當事人有利)等情況下，行政機關或法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性時，並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過當前處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為主張，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用。（最高行政法院110年度上字第511號判決要旨），綜上，行政法院例外審查非原告起訴客體之前行政處分之合法性乃以前行政處分「缺乏有效行政救濟途徑」或「無法期待處分相對人為行政救濟（如前行政處分有利受處分人者）」之前提下，然若前處分已然提供合法救濟途徑，卻因行為人己意選擇放棄救濟程序，本於其訴訟權業經保障及法秩序安定性之考量下，不得事後再予以爭執前行政處分之合法性。⒉有關退伍部分：
陸海空軍軍官士官服役條例第15條（107年6月21日）：「（第1項）常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退
伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍。二、屆滿現役最大年限或年齡。三、因病、傷，經檢定不適服現役。四、逾越編制員額。五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。六、退撫新制施行後，晉任將官本階停年屆滿十年，未占上階職缺者。七、停役原因消滅或停止任用期間屆滿，經核定免予回役。八、依前條第一項第三款至第五款、第六款依法停止任用、第七款及第八款規定，停役滿三年未回役。九、依公務員懲戒法規定，受免除職務處分。十、任官服現役滿一年提出申請，並經人事評審會審定。（第2項）前項第十款人事評審會之審定，自收受申請書之次日起，應於三個月內為之。（第3項）依第一項第十款提前退伍之人員，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償；其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之。（第4項）常備軍官、常備士官，因案依法移送懲戒或送請監察院審查中，或已依法為懲戒判決但尚未確定，不予受理申請退伍。」、第19條：「（第1項）預備軍官、預備士官，自起役之日，服預備役或依法召服現役，其規定如下：一、服預備役期間，依兵役法及其施行法之規定，召服現役。二、服預備役或現役或合計未滿十年者，服第一預備役；十年以上未滿二十年者，服第二預備役；二十年以上者，服第三預備役。（第2項）預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為一年至五年，預備士官為一年至三年。期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為三年。」、第21條：「預備軍官、預備士官之召服現役、退伍、解除召集、除役、延役，除本章規定者外，準用第二章常備軍官、常備士官之有關規定。」，綜上，常備士官服滿現役最少年限，志願退伍者，予以退伍。預備士官，自起役之日，志願服現役者，其期間，預備士官為1年至3年，期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，以年為單位，每期最長為3年。預備士官之召服現役、退伍、解除召集、除役、研役，除本章規定者外，準用第2章常備士官之規定。
㈢被告1否准原告留營申請合法有據：
⒈首先，本件原告乃以後處分（即原處分一否准留營）為訴訟
客體，而非以有效之先前處分（懲戒令）為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前處分（懲戒令）之實質合法性，原則上並非本院審理之範圍。而本件原告於前處分（懲戒令）作成時，並非缺乏有效行政救濟途徑或無法期待處分相對人為行政救濟，然本件原告本於己意放棄救濟，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用，故警衛大隊所為之前處分（懲戒令）所認定原告「兼職兼差記過2次」之於本件否決留營之處分具有構成要件效力，應予尊重之。經查，本件有關警衛大隊懲罰令部分，原處分業已具體教示「於本處分送達之次日起30日內，得向單位或上級監察部分提出申訴，或國防部參謀本部官兵權益保障會申請」（見本院卷第69-70頁），而上開處分於110年5月14日由其本人收受已合法送達，亦有送達證書在卷可稽（見本院卷第72頁），輔以原告曾稱「因監察官威脅此案理應懲處大過1次，考量我犯後態度才記我小過2次，導致不敢申訴而錯過（30天申訴時效）救濟期間」等語（見本院卷第86頁原告訴願書內容、第19頁訴願決定書及本院卷第419頁筆錄），此外，警衛大隊於被告1作成處分前於110年5月12日召開懲罰評議會時，會場內亦曾向原告告知救濟途徑及期間，此可由會議記錄上記載：「現在向你宣達當事人權益，如當事人不服處分可循『申訴管道』或依『國軍官兵權益保障會審議要點』第4點第1項規定:『權益保障之申請，應自管理措施或處置達到之次日起30日內，以書面向管轄之各機關、學校提出申請。』本部之第一級權保會為國防部參謀本部官兵權益保障會，電話(02)8509xxxx，請問對上述我所宣達事項及規定是否瞭解？原告答：報告瞭解。」（見本院卷第221頁所附會議記錄），綜上，本件原告對於前處分（懲戒令）有救濟途徑處於知悉狀況，然卻因己意選擇放棄於合法期間提出救濟，雖原告主張其乃因監察官威脅云云，然並未提出具體證據證明之，況原告於收受該懲戒令後2日（即5月16日）便申請調至新單位（憲兵202指揮部）等情，業據原告自承「……事後110年5月16日調任憲兵202指揮部，向憲兵202指揮部法治官、監察官詢問得知，前單位憲兵警衛大隊懲處過重」等語（見本院卷第86頁原告訴願書）在卷可稽，故若原告果有受到威脅之情況，於調任至新單位後在無其所述之壓迫情況下，仍有十分充足之時間可依法提出救濟，然原告仍舊未於調至新單位時提出救濟，故尚難僅以原告空言受到脅迫故而未依法提出救濟而欠缺證據佐證之情況下，據以推翻警衛大隊所為之「原告有兼差、兼職而記過2次之處分」。
⒉再者，因原告有上開所述「兼差、兼職」而受到記過2次之處
分，而上開「兼差、兼職」之違規情節屬於「品德類」之違規事項，亦有國軍志願役軍官士官士兵平時考核評鑑表所載「品德類」考核項目包含「違反國軍人員不得在外兼職兼差規定」在卷可稽（見本院卷第379頁），故被告1依國軍官兵志願留入營服役甄選作業規定第四點第二項第四款及第六點之規定，以原告「最近一年至三年，或志願士兵最近一年受品德類記過以上之處分。」而否決原告申請留營，自屬有據。至原告雖於提出志願留營申請之際（10月26日），曾表示循「1985管道」反應懲戒案件（見本院卷第75頁），然如前所述，該提出時間亦已超過救濟期間甚久（懲罰令於5月14日收受，申訴期間30日），原告乃因事後欲申請留營方才同步對懲戒令表示不服，而非於收到懲戒令並知悉有救濟管道之期間內予以救濟，亦得反推其於收受懲戒令時，對於該處分並無不服之意，而被告1本於存續中之懲戒令為處分基礎並據以作成系爭否決亦無違誤。⒊至原告主張因其所為載客行為屬於「無償」、「僅有1次不具
持續性」，故不符合兼差兼職，被告1不得據以否決原告留營之申請云云，然如前所述，本件前處分（懲戒令）所認定原告「兼職兼差記過2次」之於本件否決留營之處分具有構成要件效力，應予尊重之，尚難於原告自行捨棄救濟後，於本件原處分一又再次爭執「兼職兼差」不存在，原告此部分主張應屬無據，先此敘明。再者，縱予以進行實質審查，本件是否為「兼職兼差」之認定核心精神在於「行為人於國軍身份所應執行之職務外，另外兼任其他職務或工作」，此乃因國軍身分特殊其所職任務多涉及國家安全，基於國安考量之下，國軍務必專注於所賦予之任務而心無旁騖，故並不容許於職務外從事其他職務或工作，只要於職務外從事非屬職務範圍內之工作即屬之，與行為人「是否具有常態性兼職」無涉，若「常態性為之」應屬違規之手段及危害之考量範疇，本件原告於休假期間從事「白牌車載客行為」自屬兼職兼差無誤，更何況依懲罰評議會會議記錄所載之調查結果為：「本隊警衛士上士林建強於今（110)年農曆年節休假期間，以胞兄手機群組接單，駕駛名下自小客車（車號：000-0000）從事載客服務，期間自110年2月20日18時至26日08時（次數約8次，正確日期、時間不復記憶），獲利約新台幣2000元。」（見本院卷第219頁），此部分業經原告於懲罰評議會會議進行申辯過程中供述：「（問：報告書裡面提到今年2月20日至26日期間有實施載客服務是否屬實？請問你都在哪個區域載客？每天大約載客幾次？2/20-2/26期間記得大約幾次嗎？）答：是的，屬實，大概在台北地區，但次數沒有記得很清楚。」、「（問：你確定你只有過年這段時間兼差嗎？）答：我哥去年就有找我開車但是我沒接受；今年當下沒想那麼多。」、「（問：那你2月23日你表示你大哥因為有事所以幫忙後，為什麼還有後續兼差行為，有什麼想法或目的嗎？）答：當下沒想哪麼多。」（見本院卷第222-224頁），足見，本件原告曾供述從事載客次數亦非僅有1次，原告於本院所為此部分陳述與其前於會議中所述顯有不同，此部分主張亦不可採。再者，原告主張本件係屬「無償」（車資由其哥哥領取）故不屬於兼職兼差，然勞務行為所謂之「有償、無償」通常乃指服務者與被服務者間之關係，亦即被服務者針對勞務服務是否支付對價，原告據此主張其乃無償亦屬誤會，況觀諸國軍人員兼職兼差懲罰（處）基準一覽表可見（見本院卷第211頁），項次一（未經許可擅自兼職、兼差者，經查屬實者：初犯記過乙次、再犯記過2次）及項次十一（兼職兼差「領有報酬者」，或涉嫌違法偵查終結不起訴處分或判無罪、緩刑或不受理之宣告者，其行政違失部分：初犯記大過乙次、再犯記大過二次檢討不適服汰除），比對上開二項次內容得見，「兼職兼差」視其是否領有報酬者而異其處罰，亦即領有報酬者，其懲罰較單純兼職兼差未領有報酬者為重，故縱如原告所述最終未實際收到金錢並不影響該「兼職兼差」行為之成立。更何況，原告於懲罰會議中曾供述：「（問：是否獲有報酬？大約多少金額？你跟乘客間都用現金交易嗎？是否有用其他方式？答：有些是付現金，有些用匯款的，都進我哥的帳戶，而且我收到現金也都拿給我哥。」、「（問：我賺的錢沒半點進我的口袋，都是給我哥或是花在車的保養及貸款。」、「（問：車到底是你的還是你哥的？）答：車在我的名下，因為我哥是更生人所以沒辦法貸款。」、「（問：你把車借給你哥哥，然後你幫他開車，收到的錢都給你哥是嗎？）答：是的，他也會幫忙繳貸款及車輛保養之類的。」（見本院卷第223、225頁），足見，不論原告與其兄間對於車輛實質上支配之約定為何，依原告於會議中申辯時供述得見，載客之部分報酬用於「原告名下」車輛貸款及保養之用，亦即該等報酬仍舊用於原告所有之財產權（車輛）相關支出，然會議討論結果以欠缺積極證據認定報酬之流向，故懲罰會議最終採取對原告有利之認定「即原告屬於兼職兼差未領有報酬」之情況，亦即違反陸海空軍懲罰法第15條第6款「不遵守法令兼職、兼差」及國軍人員不得在外兼職兼差規定第6點「兼職、兼差懲罰（處）基準一覽表」第1項「未經許可擅自兼職、兼差，經查核屬實者」，綜上，原告主張「無償」、「不具持續性」等主張均不影響本件確有「兼職兼差」之違規情節，原告上開主張尚無採信。
⒋原告亦主張縱有兼職兼差之情況，本件警衛大隊所為之處罰
過重，本件原告屬「初犯」依國軍人員兼職兼差懲罰（處）基準一覽表第六、七項僅能記「申誡」云云，然依國軍人員兼職兼差懲罰（處）基準一覽表可見（見本院卷第211頁），然觀諸第六項乃指「甫加入未實質從事推介行為者，初犯申誡兩次、再犯記過二次」，所謂「推介行為」應屬推銷介紹之行為，本件原告所為乃「載客行為」，二者性質上應屬有異，原告此部分主張似有誤會。而項次七所示「因家屬借用其名義，從事商業行為，經查屬實者：初犯記申誡乙次、再犯記過二次」，然本件依據原告所述乃原告以「原告之兄名義」從事載客行為，亦與上開項次之要件不符，原告此部分主張亦屬誤會。
⒌另有關原告主張當時有自首、主動向長官報告，故依陸海空
軍懲罰法第8條第2項第2款之規定可減輕或免除懲罰，然此部分未經列於會議記錄且未被列入考量云云，然觀諸懲罰會議開會討論內容略以：「……以下針對第8條表達意見，林員兼差的動機是因為他為家裡主要的經濟來源，他希望多賺點錢，但他前後說詞反覆，剛剛所說的内容部分又與調查約詢時不同，而且他身為上士，也都知道兼職兼差是違反規定的，單位都有持續宣導，所以是故意為之，但他在警局約詢後當天就主動回報單位，雖然前後回報內容不一，但仍有做到這一點，以上有利及不利部會，均可供委員參考」（見本院卷第227頁），足見懲罰會議於討論過程中確實有將「原告主動回報」之有利原告之因素列為考量事項之一，原告主張此部分未記載於會議記錄中及原懲罰令未考量對其有利之「主動回報」之事項應無可採。
⒍原告亦主張本件懲罰令過重，且本件並無陸海空軍懲罰法第8
條第1項第1、5、6款加重加重事由，本件縱有違失亦僅能「記過1次」云云，按陸海空軍懲罰法第8條規定：辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：「（第1項）一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。」，觀諸懲罰會議記錄內容中委員討論過程發言略以：「……各位委員，除了剛剛提示依陸空軍懲罰法第8條及第30條第2項規定，違失行為的輕重，應審酌行為人動機、目的等事項，而且對於行為人有利及不利之情形，應一律注意。因本案調查時，林員確實有駕駛白牌自小客車利用休假期間實施載客服務，林員自己有承認，而且也有LINE群組派車的截圖佐證，但剛剛詢問他對於報酬的部分，與監察官實施約詢時所講的不同，林員稱部分金額是乘客用匯款的方式匯入他哥的戶頭，另外收到的現金也都是拿給他哥，所以現有證據尚無從認定林員是否領有報酬，懲罰依據建議各位委員改參酌『國軍人員兼職兼差懲罰（處）基準一覽表』第1項：『未經許可擅自兼職、兼差，經查屬實者』之懲度基準，再參考懲罰法第8條等事項予以加重或減輕……」、「……雖然他今天發生這件事情他是有主動回報，也是因為被警察約詢之後才回報，而且回報三次内容都有不同，還是心存僥倖心態」、「……林建強上士案件來說，雖然可能因爲家庭經濟因素，讓他一時作出錯誤的決定，但畢竟大隊是一個很特殊的單位，犯錯往往會被放大檢視，但是違反規定就是違反規定，而且他說詞反覆，很明顯就是避重就輕，建議依規定懲處。」、「我提出我幾點以下幾點看法，因為林士在營外兼差部分，他是知道相關規定的，同時前後說法不一，有隱瞞的企圖，後續也是因為侵占案件被約詢才回報，建議依規定懲處。」、「……我的意見第一個因為剛剛他也說幹部都有宣教，他也知道這是一個違紀的行為，但是他在評議會的表現讓我感受不到他有悔悟的表現，還是一再的避重就輕，以上請納入參考。」、「……針對林士案内所陳述他是沒有獲取報酬，在基於沒有理由可以證明他是獲有報酬下，同時林士也可以提出證明，建議還是依國軍人員兼職兼差懲罰（處）基準一覽表第1項實施懲處。」、「……林士雖然表示後悔做這件事情等語，可是在會議中他的態度讓我感覺不出來，會議中的發言都像在圓謊，建議加重懲處。」、「……我個人覺得雖然他說他所獲取的報酬都是給他哥哥，他也說可以提出佐證，也都相信改用較輕的罰則去懲罰，但是他在會議中的態度，我相信大家都看的到，建議加重懲處。」（見本院卷第227-229頁），由該次懲罰評議會作成之程序及內容觀之，會中保障原告權益故請原告到場充分申辯，而該次懲罰評議會對原告所涉違失過程與情節均有詳為告知，並就違失行為之內容情節等透過提問之方式與原告進行疑點之釐清，之後即由委員進行討論與投票，其討論內容包括原告行為之動機、目的（因家庭經濟因素、一時疏失所為）、犯後態度（企圖隱瞞、三次回報前後說法不一、說詞反覆、避重就輕等）、及對領導統御、軍事紀律所生影響（大隊是一個很特殊的單位、原告自陳幹部都有宣教，知道違紀仍為之）等因素，且由上開會議記錄所載，列席委員確實針對有利及不利狀況均加以審酌並經各委員充分表示意見及討論後並綜合逐一考量後，予以投票表決做出決定為：投票第1輪為「記過2次3票，記過1次2票，未達出席委員半數（出席委員共6名）」，經再次針對原告之各項情節討論後，進行第2輪投票結果為「記過2次4票，記過1次1票，決議：記過2次」（見本院卷第228-230頁），最終依「國軍人員兼職兼差懲罰（處）基準一覽表第1項：未經許可擅自兼職、兼差，經查屬實者」輔以陸海空軍懲罰法第8條第1項、第2項之各項情節，認定原告確有兼職兼差並處以「記過2次」由上開會議記錄內容觀之，並無原告主張之懲罰過重，以及本件並無陸海空軍懲罰法第8條第1項第1、5、6款加重之情事，原告此部分主張無理由。最後，如前所述，由會議記錄內容觀之警衛大隊所為記過2次懲戒處分並無違法，況縱如原告所述本件最終給予最輕處罰僅「記過1次」，然依國軍官兵志願留入營服役甄選作業規定所規定之「消極條件（即排除於甄選範圍之情況）」之具體規定，本件仍屬第四點第二項第四款及第六點之規定「最近一年至三年，或志願士兵最近一年受品德類記過以上之處分。」，原告縱僅「記過1次」亦該當「最近一至三年，受品德類記過以上之處分。」之要件，不符合留營之規定，併此敘明。
⒎原告主張被告1於乙證8所提「原告手機白牌司機接送群組及
事件經過報告書」是引用原告哥哥的手機，不是原告自己的手機裡面資料云云，然依懲罰評議會會議記錄內容：「本隊警衛士上士林建強於今（110)年農曆年節休假期間，以胞兄手機群組接單，駕駛名下自小客車（車號：000-0000）從事載客服務，期間自110年2月20日18時至26日08時（次數約8次，正確日期、時間不復記憶），獲利約新台幣2000元。」（見本院卷第219頁），亦即本件評議會議討論過程均未認定該手機資料為原告手機資料，亦未因此而致使討論及決定結果有何不同，原告此部分主張亦有誤會。
⒏綜上，警衛大隊於進行懲罰評議會議討論及表決過程得見，
該次會議在保障原告權益（讓原告到場申辯，並就違失行為之內容情節等透過提問之方式與原告進行疑點之釐清），之後即由委員進行討論，其各委員討論內容包括陸海空軍懲罰法第8條所列應予考量之因素，包括：原告行為之動機、目的（因家庭經濟因素、一時疏失所為）、犯後態度（企圖隱瞞、三次回報前後說法不一、說詞反覆、避重就輕等）、及對領導統御、軍事紀律所生影響（大隊是一個很特殊的單位、原告自陳幹部都有宣教，知道違紀仍為之）等，且由上開會議記錄所載，列席委員確實針對有利及不利狀況均加以審酌，此可由多位委員表示「查無證據理由原告有收受報酬，應從國軍人員兼職兼差懲罰（處）基準一覽表第1項認定」及「本件應審酌原告主動報告」等因素可見，之後，依法進行投票決定結論，上開會議過程及結論亦查無不法，原告主張應無足採。㈣被告2所為核定退伍合法：
本件原告主張被告2未盡任何調查之責，即逕以系爭否准留營處分為基礎，罔顧原告之工作權，核定原告役滿退伍，有所違誤云云，然查，申請退伍乃由原告依其意願於110年12月9日自行提出之，此有軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書在卷可稽（被告2原處分卷第15頁），而被告2依原告申請，經審核符合陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項所定「服滿現役最少年限，志願退伍。」且無不得退伍之情事，予以核准退伍，並核發退伍金，此有國防部海軍司令部111年2月16日國海人勤字第1110012444號函在卷可稽（見被告2原處分二卷第23頁），觀其流程均屬依法而為之，查無任何原處分二與法條規定相違之處，換言之，本件原告訴請撤銷自行申請而合法取得之原處分二即退伍處分，而原處分二乃本於原告之意願而核定作成，並非被告2違背原告之意願擅自為原告退伍之處分，而原告又未提出原處分有何違法之處，綜上，被告2以原告常備士官服滿現役最少年限，志願退伍者，核定退伍應屬合法有據，原告主張撤銷應無理由。㈤綜上，原告所訴各節，均無可採。本院原處分一、二認事用
法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 吳坤芳法 官 李毓華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
書記官 謝沛真