臺北高等行政法院裁定111年度訴字第940號112年3月2日辯論終結原 告 楊琳敏被 告 新北市政府工務局代 表 人 祝惠美（局長）訴訟代理人 沈劭芸
甘展安陳啟聰上列當事人間陳情事件，原告不服新北市政府中華民國111年7月15日第1113030494號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為詹榮鋒，訴訟中變更為祝惠美，業據被
告新任代表人祝惠美提出承受訴訟狀聲明承受訴訟（本院卷第108頁），核無不合，應予准許。
㈡原告經合法通知，惟其未於言詞辯論期日到場，核無行政訴
訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為裁判。
二、事實概要：㈠訴外人丁Ｏ莉為坐落新北市○○區○○段○○○小段00-00、00-00地
號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0號房屋之所有人，前述房屋附屬之車庫（以下稱為系爭車庫）則坐落同地段00-00、00-00地號土地上；原告則為同地段00-00地號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0號房屋（以下稱系爭房屋）之所有人。
㈡緣系爭房屋之前所有人林逸謙於民國79年間違法將該房屋增
建至3層，為穩住地基而在前揭00-00、00-00地號土地，及佔用同地段00-00地號土地設置駁坎，其中部分駁坎直接建於系爭車庫上方，造成該車庫之承重增加而毀損；另有部分駁坎則因以封閉社區排水溝方式興建，導致排水溝阻塞，遇豪雨即致系爭車庫嚴重積水。訴外人丁Ｏ莉遂於95年間，對系爭房屋當時之所有人即本件原告提起損害賠償民事訴訟，請求排除上開侵害，嗣經臺灣高等法院以97年度上字第282號民事判決原告應拆除前述部分之駁坎（以下稱為系爭駁坎）確定。
㈢原告於上開97年度上字第282號判決確定後，反覆訟爭，迄於
109年間，訴外人丁Ｏ莉以該確定判決為執行名義，向臺灣臺北地方法院（以下簡稱為臺北地院）聲請強制執行，經該院分為109年度司執字第12655號、第25456號案（以下合稱為系爭執行案件）。原告又主張①系爭車庫係違建，②系爭土地因重測致地界推移，執行標的即系爭駁坎位置應重測，③系爭執行案件拆除系爭駁坎應依法申請拆除執照、雜項執照等情，反覆聲明異議、提起債務人異議之訴與聲請停止執行，亦反覆遭臺北地院駁回。
㈣系爭執行案件實際進行拆除前，先在系爭駁坎外設置鐵皮圍
籬與補強工程，原告乃反覆向被告陳情要求命補辦申請相關執照程序，如未辦理者則予裁罰，經被告歷次以法院依法實施強制執行程序進行之補強工程無須申請拆除或雜項執照等旨回覆，原告乃以被告111年4月20日回復辦理通知（案號：
J000000-0000，以下稱為系爭函）為標的，提起訴願，經新北市政府於111年7月15日1113030494號訴願決定不受理。原告不服訴願決定，再向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠債權人丁Ｏ莉於系爭房屋位置興建一鐵皮圍籬、拆除原告合法
建物-駁坎上方之全部圍牆與連續性排椿補強工程，依法應申請雜項執照或拆除執照，惟債權人丁Ｏ莉卻未依「建築法」予申請逕自興建或拆除：
⒈被告以法官判決之自由心證為由，認為法院所為之強制執
行程序（如補強工程與拆除行為），並非被告機關之權責。被告如此之推論決定，明顯擴大解釋「臺北地院109年度簡上字第400號民事判決要旨」，除了違反法律之「平等」原則，也並沒有任何法律依據。
⒉立法院院會已於2018年12月8日三讀通過「法院組織法部分
條文修正案」、「行政法院組織法部分條文修正案」，未來最高法院將增設大法庭，解決各級法院發生法律見解不一的情況，取代現行的「判例」與「民、刑庭決議」。「判例見解」廢除的目的在於審判需依法而行，不可擴大解釋引用或便宜行事。而內政部營建署之回文（營署建管字第1110000647號並陳情文）(略以）：「執行法院依法實施強制執行程序，其工作物之拆除或於拆除過程中進行之補強工程之審查，屬於當地主管機關審查之權責。」㈡本件中，系爭執行案件所設置之安全圍籬與連續性排椿補強
工程係屬於建築法第7條所稱之雜項工作物，依法需請領雜項執照，而拆除合法圍牆部分需申請拆除執照，皆屬於當地主管機關審查之權責。惟債權人丁Ｏ莉卻未予申請核准，而逕自興建或拆除之。經原告依法呈報被告機關並要求依法處理，被告機關卻卸責，拒不作成認定上述違法行為之行政處分，其拒絕函文，直接造成違法行政行為處於繼續狀態中，侵害原告土地所有權之財產權甚鉅，已構成行政程序法第92條第1項之要件，自屬行政處分，而非僅屬於觀念通知。
㈢依據實務見解，建築法係兼具保護私人之個別利益之保護規
範，故債權人丁Ｏ莉於原告之土地上種種違法建築行為，侵害原告之財產權甚鉅，原告自得依法請求被告撤銷原處分及訴願決定，並依法作出行政處分。再按「建築法係為『實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻』而設，固屬公益性法規。惟依前揭建築法及建築設計施工編規定『住宅區興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有一小時以上之有效日照』（建築設計施工編第23條第2項、第24條第2項）、『住宅至少應有一居室之窗可直接獲得日照』（同上施工編第40條）之整體結構、適用對象、所欲產生的規範效果、土地有效利用及社會發展因素等綜合判斷，可以得知建築設計施工編有關住宅區『日照』之規定，亦有保障『鄰近住宅基地』所有人之意旨。故鄰近住宅基地之所有權人認為（主張）鄰近基地興建之建築物影響其基地住宅之『日照』，對主管建築機關核發與鄰近基地建造執照之處分不服循序提起行政訴訟，應屬前述行政訴訟法第4條規定之利害關係人，而有實施訴訟之權能（當事人適格），行政法院應就其主張有無理由，從實體上予以調査審究。」最高行政法院102年度判字第613號行政判決參照。換言之，有關建築法之立法目的，此於建築法第1條定有明文，建築法固屬於公益性法規，惟亦兼具保護私人之個別利益，該規範可評價為「保護規範」時，人民得依該規範主張主觀公權利之存在。是債權人丁Ｏ莉受行政機關委託行使公權力，於原告之土地上種種違法建築行為，侵害原告之所有權甚鉅，且幾經呈報被告機關，未獲置理，原告自得依法請求被告撤銷原處分及訴願決定，並應依法作出行政處分等情。並聲明求為判決：①撤銷訴願決定。②依據建築法第86條，針對位於原告土地上的補強工程（鐡皮圍籬與連績排椿補強工程）作出「罰鍰與補辦手續」之行政處分。③依據建築法第86條，針對原告土地上合法圍牆之被擅自拆除作出「罰鍰與補辦手續」之行政處分。④訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠原告並無請求被告機關依建築法第86條第1款作成行政處分之公法上權利，自不得提起本件課予義務訴訟：
⒈按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有
下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……起訴不合程式或不備其他要件者。」次按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，人民依上開規定提起課予義務訴訟，係以行政機關對於人民依法申請之案件，怠於作為或予以駁回（否准之行政處分）為前提要件。
⒉次按，所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程
序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，自非行政處分。再所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內，是若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，則不得據以提起訴願及課予義務訴訟，倘當事人提起之，即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之（最高行政法院111年度抗字第146號裁定參照）。
⒊原告前開所述迭次請求事項，係陳情丁Ｏ莉擅自建造安全圍
籬，迭次請求被告機關依建築法第86條裁處，惟依原告請求之內容，並無法規賦予原告就所陳情事項，有請求被告機關為特定作為之公法上請求權，非屬依法申請案件，原告據以提起課予義務訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件。
㈡臺北地院強制執行拆除所架設之安全圍籬，依法毋庸申請拆
除執照，其所施作之安全維護措施（即安全圍籬）亦無需申請雜項執照，自不構成建築法第25條第1項擅自建造行為，自不得依同法第86條第1款裁處：
⒈按建築法第25條第1項、第86條第1款分別規定「建築物非
經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」。復按內政部83年6月27日台內營字第8303241號函釋（略以）：「……強制執行，係國家機關依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定之私權行為，二者之作用範圍一為行政，一為司法，各自獨立，互不隸屬。故申請拆除執照之規範主體，自不包括實現確定私權之執行法院」。末按，臺北地院109年度簡上字第400號民事判決（略以）：「……強制執行程序係國家機關依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定之私權行為，與行政機關實施建築管理，各自獨立，互不相隸屬，申請拆除執照之規範主體，不包括實現確定私權之執行法院…是執行法院依法實施強制執行程序，不論進行拆除或於拆除過程中進行安全維護措施，本無須依行政程序向主管機關申請拆除執照或雜項執照。…」是以，有關法院為進行之強制執行程序之拆除行為或安全防護措施，無須向主管機關申請拆除執照或雜項執照，合先陳明。
⒉原告主張臺北地院強制執行程序所施作之安全圍籬，為未
經核准擅自建造應依建築法第86條裁處罰鍰等節，依前開內政部函釋及臺北地院判決意旨，為執行法院依法實施強制執行程序，其工作物之拆除或於拆除過程中進行之防護措施，無須向被告機關申請拆除執照或雜項執照，被告機關自無從依建築法第86條予以裁處等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列
各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是依上開規定提起課予義務訴訟，係以有「依法申請之案件」存在為要件，否則起訴不備要件。所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。另所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。法令如僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，乃屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關之答覆不生准駁之效力，即不得據以提起訴願及課予義務訴訟。在此情形，人民以行政機關對其請求，於法定期間內應作為而不作為，或予以駁回而提起課予義務訴訟，因無「依法申請之案件」存在，其訴訟即不備起訴要件，而不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款予以駁回。
㈡次按建築法第1條明揭其立法宗旨在於「為實施建築管理，以
維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」。又「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。
三、擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」建築法第25條第1項、第86條分別定有明文，從而建築主管機關對未經取得執照擅自建造或拆除之行為，得依法裁罰，並分別情形命為補行申請執照或拆除，該等規定顯為公共利益而設。至於其所生有利於人民的效果，例如違建拆除後，交通因而暢通、衛生因而改善或原屬私權爭執之占用土地因而回復等，則屬於「反射利益」。揆諸建築法之立法目的及前揭規定之內容，可知此等建築法規僅是對建造人或建築物所有人課以一定之作為或不作為義務，及課以主管機關依法執行職務之權責，並未賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關應為罰鍰或命補辦手續等特定內容行政處分之公法上權利。㈢茲簡要整理本件原告歷次陳情與被告回復內容：
⒈原告於111年1月22日經由新北市政府市長信箱提出陳情（
案號J000000-0000），內容略以：其房屋之庭院圍牆因系爭執行事件遭拆除，新圍牆部分以鐵皮圍籬固定於地面作為圍牆，因安全性不夠，原告計畫於鐵皮圍牆之外另架設鐵絲網，高度為1公尺，是否可准免予請領執照？另援引內政部66年5月18日台內營字第735142號函，質疑系爭執行案件所設之新圍牆（即安全圍籬）明顯不符該函文內容，是否可准免予請領執照？法源依據為何？等語。經被告回復略以原告所詢之圍牆倘未符合內政部前開號函敘明之高度與構造形式，仍應申請雜項執照等語。（本院卷第75頁）⒉原告旋於111年1月24日再次陳情（案號J000000-0000）以
：被告新北工建字第1102519769號函稱「倘為執行法院依法實施強制執行程序，無須依行政程序向本局申請拆除執照…」，故定於111年2月11日執行拆除並補強，該補強工程於執行完結後不會移除等語，則被告是否同意「施工計畫中之補強工程，即使未同執行完結移除，也不須向工務局申請許可？」，又該補強工程如未同執行完結移除，是否仍應依建築法規定申請建造執照或雜項執照？經被告回復略以：倘為執行法院依法實施強制執行程序，其工作物之拆除或於拆除過程中所進行之補強工程，無須依行政程序申請拆除執照或雜項執照。至強制執行程序完結後，對於拆除過程中進行之補強工程，如未同執行完結移除，且該安全維護措施涉及建築法第4條及第7條之建築物或雜項工作物，仍應依同法第28條規定申請建造執照或雜項執照等語。（本院卷第77頁、第78頁）⒊原告嗣於111年4月20日再次陳情（案號J000000-0000），
主張其曾要求被告依建築法第86條做出行政處分，雖經被告承辦人員答覆認為並非處罰機關，但原告求證後仍認被告為處分機關等情。被告以系爭函回復重申前兩次回復內容，並說明原告「反應圍牆未經核准擅自建造有無違反建築法第86條規定一節，倘為執行法院依法實施強制執行程序，其工作物之拆除或於拆除過程中進行之補強工程，無須依行政程序向本局申請拆除執照或雜項執照，…至強制執行程序完結後，對於拆除過程中進行之補強工程，如未同執行完結移除，且該安全維護措施涉及建築法第4條及第7條之建築物或雜項工作物，仍應依同法第28條規定申請建造執照或雜項執照，以符程序。」、「至…強制執行程序完結後未移除之圍牆是否涉及違章建築等節，本局業…函請新北市政府違章建築拆除大隊辦理」等語。（本院卷72頁至第74頁）㈣經查，本件原告111年4月20日之陳情，既稱曾向被告陳情要
求依據建築法第86條作出行政處分，且主張被告有處罰權限，衡其陳情意旨已堪認有請求被告作成及命他人為特定內容（即依建築法第86條規定）行政處分，被告以系爭函回復，顯未滿足原告請求。然建築法第25條第1項、第86條等規定，均屬主管機關為有效管理建築物建造、拆除，以維護公共安全所設，為行政機關職權行使之規定，並未賦予人民有請求行政機關為罰鍰處分、命他人補辦手續等公法上之權利，原告之陳情，則僅係促請被告發動職權，業如前述。是被告回復之系爭函，乃單純的事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明，而對原告之權利或法律上利益發生具體之法律效果，自非行政處分，原告據以提起課予義務訴訟，欠缺訴訟要件，且其情形無從補正，揆之上開說明，本件原告之訴不備起訴要件，應予駁回。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾 啟 煌
法 官 林 淑 婷法 官 吳 坤 芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
書記官 何 閣 梅