臺北高等行政法院判決111年度訴字第921號112年6月29日辯論終結原 告 張德全被 告 陸軍步兵第一五三旅代 表 人 徐志豪訴訟代理人 謝坤展
于昌舜汪峰興上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國111年5月16日111年決字第175號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告原係被告所屬第二營兵器連中士後勤士，因故意傷害案件經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以民國109年9月3日109年度易字第201號刑事判決判處拘役25日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。原告不服，提起上訴，經臺灣高等法院以110年8月18日109年度上易字第2292號刑事判決上訴駁回，併予宣告緩刑2年確定，經被告以111年1月4日陸六翔人字第1110002022號令（下稱原處分1）核定其110年度考績績等為乙等。嗣因原告役期將屆滿而申請志願留營，經被告認其110年度考績績等評列為乙等，不符合辦理留營申請條件，以111年1月13日陸六翔人字第1110009659號令（下稱原處分2，與原處分1合稱原處分）否准原告志願留營之申請。原告不服，提起訴願，關於原處分1部分經訴願決定不受理；原處分2部分則經駁回。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：⒈被告所屬步兵第二營另以110年12月28日陸翔二營字第1100
000293號令核定原告申誡乙次，而考績表的送達證書上面並沒說明是因為懲處或是其他原因出來的結果論，只附上很簡單的表格項目，原告個人行為也沒有表格內敘述的情形狀況發生，設定考績辦法不就是為了能夠符合正確與一致性，在任職服勤期間，建立在受考人的工作績效上面，被告認為原告在品德方面有所問題，可否明白指出，好讓原告心服口服。又111年春節連續假期為111年1月29日至同年2月6日，更逢本土疫情嚴峻時刻，法院都因為疫情延遲開庭程序，原告在軍營中又不能處理自己私人事務，原告家屬難道沒有自己工作要忙碌嗎？如訴願審議會委員覺得原告送件時間超過，那麼在收到申訴單時就應該可以告知原告，而不是讓原告苦等2個月之久。
⒉原告向國防部陸軍司令部國軍官兵權益保障會(下稱國軍官
兵權益保障會)提出異議後，被告始於111年3月4日註銷申誡乙次命令，依考績作業規定，原告之考績表應該重新更審，要把考績表更新為正確資料，然而卻遲遲沒有動靜。又依考績作業規定第7點，新北地院刑事判決書清楚記載原告係因護母心切，並無嚴重肢體衝突，本案情節尚屬輕微。再依考績作業規定第8點績等管制㈦5.規定，過失犯罪情節與過失傷害罪兩者意思內涵不同，是需要看情節狀況，而非只看罪名去認定，原告護母心切卻要遭受責備和苛責。復依國軍幹部考核評鑑指標，品德部分也都沒有上面所載「涉及違法案件經司法單位起訴」，被告所屬人事單位不該用指鹿為馬方式來做評鑑，斷章取義。倘原告品行不佳，當初被告就不會推薦原告參加受士高班的培訓計畫，以及在軍旅生涯中獲得獎牌等語。
（二）聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成同意原告志願留營申請之處分。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：⒈被告依考績作業規定第8點績等管制㈦5.前段規定，經單位
初考、營級覆考及被告所屬評審會議，核定原告110年度考績績等為乙等，並無顯屬違法或不當情形，並於111年1月5日送達原告簽收在案，已發生送達效力。是原告提起訴願期間應自111年1月6日起算，應於30日內提起訴願，而國軍官兵權益保障會於同年2月15日收受原告申請書，原告已逾訴願法第14條第1項所定30日期間。
⒉原告經被告評定其110年度考績績等為乙等，不符陸海空軍
軍官士官志願留營入營甄選服役規則（以下簡稱留入營甄選服役規則）第3條第1項第2款所定，最近1至3年考績均在甲等以上之留營繼續服役之條件，故被告否准原告留營處分，並無違法或不當情形等語。
（二）聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）爭訟概要欄所載事實，有新北地院109年度易字第201號及臺灣高等法院109年度上易字第2292號刑事判決（原處分卷乙證1）、原處分1（本院卷第39至41頁）、原處分2（本院卷第45至46頁）、原告111年2月10日權益保障申請狀（訴願卷第3至9頁）、訴願決定（本院卷第139至144頁）等件在卷足憑，且為兩造所不爭，堪認屬實。
（二）原處分1部分：⒈按訴願法第14條規定：「(第1項)訴願之提起，應自行政處
分達到或公告期滿之次日起30日內為之。……。(第3項)訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。(第4項)訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。
……。」又行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟應經訴願程序，故未經合法訴願程序而提起撤銷訴訟者，不符須經合法訴願之前置要件，其起訴為不合法，又不能補正，應依同法第107條第1項第10款裁定駁回之。
⒉查原處分1於111年1月5日送達原告所在地宜蘭金六結郵政9
0709號信箱，由原告本人收受，有送達證書在卷可稽（本院卷第43頁），且原處分１於說明三亦已載明如不服處分，得於收受處分次日起30日內提起訴願之旨，此參原處分1即明。而受理訴願機關國防部在臺北市，依訴願扣除在途期間辦法第2條規定，應扣除在途期間4日，是原告提起訴願之30日不變期間應自原處分1送達之翌日即111年1月6日起算，至同年2月8日（星期二）屆滿。而原告於同年2月15日始誤向國軍官兵權益保障會提起訴願，此觀原告所提權益保障申請狀上該會收文日期即明。依訴願法第14條第4項規定，以該會收受之日，視為提起訴願之日。準此，原告提起訴願已逾法定期間，其就原處分1提起撤銷訴訟，即於法不合。訴願決定雖誤認應扣除在途期間2日，算至同年2月6日（星期日），順延至同年2月7日（星期一）屆滿，惟於結論不生影響。又原告並未提出有因新冠肺炎疫情等合於訴願法第15條第1項所定不應歸責於原告之事由，致遲誤訴願期間之事證，僅泛謂適逢春節連續假期及本土疫情嚴峻時刻云云，尚難採為有利之認定。從而，原告此部分起訴為不合法，應予駁回。至原告其餘就原處分1所為實體上爭執，即無再予論究之必要；另原告主張被告所屬步兵第二營核定原告申誡乙次業經被告註銷一節，經核亦無礙本件之結果，均併予敘明。
（三）原處分2部分：⒈按陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項及第3項規定：
「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為3年。」「前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」又依上開授權訂定之留入營甄選服役規則第3條第1項第2款規定：「軍官、士官志願留營甄選條件如下……二、考績考核：最近1年至3年考績均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第1年度考績得為乙上。……。」⒉查原告經被告評定其110年度考績績等為乙等，已如前述，
並不符合留入營甄選服役規則第3條第1項第2款所定最近1至3年考績均在甲等以上之留營繼續服役之條件。是被告以原處分2否准其志願留營之申請，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷原處分2及請求被告應作成同意原告志願留營申請之處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
六、結論：原告之訴為一部不合法、一部無理由，併以判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 孫萍萍法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
書記官 樓琬蓉