臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭112年度監簡上字第1號上 訴 人 陳著匡被 上訴 人 法務部矯正署○○○○代 表 人 蘇坤銘（典獄長）上列當事人間監獄行刑法事件，上訴人對於中華民國111年12月16日改制前臺灣花蓮地方法院111年度監簡更一字第1號行政訴訟判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人起訴後，被上訴人代表人由葛煌明變更為蘇坤銘，茲據被上訴人現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第53頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人前因毒品案件，於民國90年12月14日假釋出監，91年1月21日執行期滿，於92年間，又因犯最輕本刑5年以上之連續販賣第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑8年8月，累犯，與其他數罪減刑、定應執行刑10年後入監執行，於100年11月18日假釋出監，於102年8月5日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。上訴人於受徒刑執行完畢5年內之106年2月6日至106年3月5日間故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之販賣第二級毒品等罪，經法院分別判處有期徒刑7年6月（共5罪）與其他數罪併罰案件定應執行刑15年。而上訴人自106年10月間先因另案入監執行，之後自107年2月19日開始接續執行前述應執行刑有期徒刑15年。嗣上訴人於110年間申請提報假釋，經被上訴人110年11月10日花監教字第11011010360號函（下稱110年11月10日函），認其符合刑法第77條第2項第2款規定（下稱系爭規定），不得提報假釋。上訴人不服110年11月10日函，提起申訴，遭被上訴人110年花監申字第13號申訴決定書（下稱申訴決定）認申訴無理由駁回，上訴人仍不服，提起本件行政訴訟，經改制前臺灣花蓮地方法院（下稱原審法院）111年度監簡字第4號行政訴訟判決（下稱原審前判決）駁回，提起上訴，經本院111年度監簡上字第18號判決（下稱發回判決）廢棄原審前判決，發回原審法院。嗣原審法院111年度監簡更一字第1號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：
(一)系爭規定立法目的所欲限制假釋機會之對象為5年以上有期徒刑重罪之累犯。由系爭規定之立法歷程中，可知法務部原係要制訂「特別累犯」及其三犯之加重處罰規定，以達到刑法防衛社會之目的，故乃參酌美國「三振法案」之精神，對曾犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯特別加重其刑，並明定此類累犯加重本刑2分之1。如經此加重其刑，復經執行完畢或一部之執行而赦免後，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者，則加重本刑1倍。惟因立法委員陳根德等44人、另立法委員蘇盈貴等50人均提案反對，並建議刪除刑法第47條累犯之規定。嗣立法院舉行公聽會，上開關於累犯加重其刑之修正草案，亦遭多數學者強烈批判與否定，故最後捨棄此部分之修正，而將「三振法案」之構思移植入我國假釋制度中，始增訂系爭規定。是以，系爭規定既係酌採美國「三振法案」之精神，則所欲加重處罰或不得假釋之對象應係指「重罪三犯」，亦即所犯三罪均應為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者而言，被上訴人110年11月10日函，顯與修法歷程之資料不相符合。
(二)依司法院釋字第202號解釋，有期徒刑，本較無期徒刑為輕，受有期徒刑之合併執行而有悛悔實據者，為貫徹教育刑之目的，其假釋條件，自不應較無期徒刑為嚴。惟依刑法第77條第1項、第2項、第51條第3款、第4款、第79條之1第1項、第2項規定，將生不公平之結果。累犯之受刑人其合併刑期逾40年者，始有接續執行逾20年得假釋之條件，合併刑期40年以下者，則須執行逾3分之2始得假釋，若合併刑期為39年者其假釋門檻為26年，比合併刑期40年以上者以接續執行逾20年得假釋之條件還重，亦較無期徒刑假釋門檻之25年還嚴苛，違反刑罰衡平。假設2重罪累犯之受刑人，其中1人僅犯2罪，各處有期徒刑20年，定應執行有期徒刑30年，其必須執行30年而不得假釋；另1人犯3罪，其中2罪為有期徒刑20年，定應執行有期徒刑30年，另1罪則判處無期徒刑，依刑法第51條第4款定不執行他刑，反享有執行逾25年得許假釋之條件，殊非公平。又2重罪累犯之受刑人，其中1人犯罪情節嚴重，經法院各判處無期徒刑，依刑法第79條之1第1項、第2項之規定，享有執行逾25年得許假釋之條件；另1人犯罪情節較輕，經法院各判處有期徒刑20年，並定執行刑40年，依系爭規定、刑法第79條之1第2項但書規定，必須服刑40年不得假釋。本質上相同之重罪累犯再犯重罪者，有期徒刑之假釋條件比無期徒刑嚴苛，相關規定亦牴觸前開司法院解釋，而為無效之法律，遑論行政機關據此作成之不適用假釋之處分。
(三)我國累犯以執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，構成累犯者，其不僅法院判決須加重其刑，假釋條件亦加重至執行逾3分之2；反之，於假釋期間犯罪者，非但不會構成累犯而加重其刑，假釋條件亦僅執行逾2分之1。然假釋期間再犯，其惡性遠比假釋期滿後再犯者嚴重，反而有較優之處遇條件已形成不合理之差別待遇。系爭規定之立法將假釋期滿5年內再犯者為規範對象，而排除假釋功能毫無實益且較具惡性之假釋中再犯者，有違憲法之平等原則與比例原則。
(四)系爭規定於95年7月1日生效施行，被上訴人將上訴人95年7月1日前之前科，例入系爭規定構成要件之一部，違悖最高法院刑事大法庭111年度台非大字第34號裁定（下稱系爭大法庭裁定）意旨，與罪刑法定主義及溯及處罰禁止原則有違。上訴人前於89年施用第二級毒品，經判處有期徒刑5月及1年，91年1月21日假釋期滿執行完畢。復於92年間，因犯最輕本刑5年以上之連續販賣第一級毒品罪，累犯，經判處有期徒刑8年8月，與他罪合併定應執行有期徒刑10年，100年11月18日假釋出監，102年8月5日縮刑期滿執行完畢，是前二階段為95年7月1日以前所犯者，不得溯及適用系爭規定。嗣於104年4月12日至106年3月5日犯最輕本刑5年以上販賣第二級毒品罪8次，自107年2月19日入監執行，惟此累犯乃因前案為施用第二級毒品罪，非立法過程所指之重罪累犯，而上訴人犯連續販賣第一級毒品罪前5年並無犯任何5年以上有期徒刑重罪，嗣後販賣第二級毒品罪共8罪僅係重罪二犯，非系爭規定之適用對象。被上訴人否准上訴人申請提報假釋及駁回上訴人申訴之決定均屬違法。
(五)並聲明：申訴決定及被上訴人110年11月10日函均撤銷。
四、被上訴人則以：
(一)上訴人前於92年間因犯最輕本刑5年以上之連續販賣第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑8年8月，累犯，與施用毒品罪、連續轉讓毒品罪等數罪定應執行刑後入監執行，於100年11月18日假釋出監，於102年8月5日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。復於執行完畢後5年內之104年4月12日至106年3月5日間，故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之販賣第二級毒品等罪，經法院分別判處有期徒刑8年6月（共3罪）、7年6月（共5罪），上開8罪均符合系爭規定而不適用假釋，經被上訴人以109年12月29日內部檢視表認定及110年11月10日函通知上訴人。
(二)上訴人主張法務部利用法律解釋之方法，將系爭規定擴張法律適用對象範圍，逸脫立法目的與精神，有違憲法罪刑法定原則，以行政僭越立法權之事由，向被上訴人提出申訴，經以110年12月14日申訴審議小組會議決議符合系爭規定，不適用假釋，其申訴為無理由而應予駁回。上訴人認刑法有關重罪累犯不得假釋規定違反罪刑相當性原則部分，非屬監獄行刑法第93條第1項規定之事項，為不受理之決定。
(三)並聲明：上訴人之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：闡明上訴人應更正正確之訴訟類型及訴之聲明、理由，然上訴人仍表示堅持要提撤銷訴訟，且維持原聲明，認其就本件請求欠缺權利保護必要。
六、上訴意旨略以：原審法院闡明上訴人提起「一般給付訴訟」實有違誤，致使上訴人未能完足聲明或選擇正確訴訟類型，等同未經闡明無異。95年7月1日前系爭規定尚未施行，則前犯之罪已執行完畢而5年內再犯，應適用當時有效規定，自不能重複對上訴人為不利之評價，否則違反罪刑法定主義。法務部就系爭規定之解釋，認犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪（即為重罪）之累犯，係前犯之罪及再犯之罪均為最輕本刑5年以上有期徒刑而言，前犯之罪如為輕罪，則不與焉，已超越法律所無之限制。
七、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下：
(一)按刑法第77條第1項及第2項第2款規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」係於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，修正立法理由謂：「……對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第1項規定（執行逾3分之2）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於1.假釋期間、2.徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕本刑5年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第2項第2款增訂之。……」是此規定係一般性規定，對於曾經為重罪之累犯，於回歸社會後，短期間又再故意犯重罪，且其犯罪前應可慎思及自我節制，卻仍故意再犯最輕本刑5年以上之重罪，國家已給予該行為人二次徒刑教化之機會，顯然已無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地，應繼續執行徒刑而剝奪其日後假釋，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者考其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會安全之正當性，難認有違反比例原則。立法理由並表示：「……鑒於晚近之犯罪學研究發現，重刑犯罪者，易有累犯之傾向，且矯正不易，再犯率比一般犯罪者高，因此在立法上為達到防衛社會之目的，漸有將假釋條件趨於嚴格之傾向。如美國所採之『三振法案』，對於三犯之重刑犯罪者（FELONY）更採取終身監禁不得假釋（LIFE SENTENCEWITHOUT PAROLE）之立法例。」故立法者將累犯次數納入假釋條件規定，對於三犯之重刑犯罪者，經衡量後，採取不得假釋之手段，就累犯之受刑人採取與一般受刑人（含無期徒刑）不同之假釋標準，相較非累犯之受刑人，其等再犯程度、惡性情節等本即有差異，法律就此訂定不同之假釋標準，尚難認違反平等原則。
(二)查上訴人曾於89年間因毒品案件，經原審法院刑事庭以89年度易字第332號刑事判決處有期徒刑1年，上訴駁回後確定，並於89年9月15日入監服刑，嗣於90年12月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於91年1月21日假釋期滿執行完畢。
復於92年9月某日起至92年11月11日，連續販賣第一級毒品等罪，累犯，經判處有期徒刑8年8月，與其他所犯數罪併罰且經減刑後合併定應執行有期徒刑10年確定，自98年12月18日入監執行，於100年11月18日縮短刑期假釋出監，迄於102年8月5日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。再於106年2月6日至同年3月5日期間，故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之販賣第二級毒品等罪，經分別判處有期徒刑7年6月（共5罪）與其他數罪併罰案件定應執行刑15年，自107年2月19日開始執行等情，有附於原審卷之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，為兩造所不爭執，合於系爭規定「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」之情形，應有系爭規定之適用。被上訴人以110年11月10日函通知上訴人，其第3犯重罪販賣第二級毒品等罪部分不適用假釋，核無不合。
(三)上訴意旨雖稱：系爭規定適用之對象應係重罪三犯，即所犯三罪均應為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者而言，且110年11月10日函將系爭規定構成要件之第一、二階段部分，回溯適用於修正前已發生之行為，亦有違誤。惟查：
1.新訂生效的法規，對於法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用，是謂法律適用上之不溯及既往原則。所謂「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所謂「發生」，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言（司法院釋字第577號解釋理由參照）。又新法規範的法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條的所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效的新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設「法律有溯及適用之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律的司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍的義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍（司法院釋字第620號解釋理由參照）。
2.系爭規定適用在本件假釋之構成要件事實，有關「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之要件，固於系爭規定施行生效前所已實現，惟關於「受徒刑之執行完畢」及「5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」之要件，係於系爭規定修正施行後之新法規施行生效後始實現，則被上訴人適用新法規，係因新法規生效當時，法律事實或法律關係已存在且尚未終結，而依新法規對之發生效力。該新法規之適用，僅向將來發生效力，而不是「溯及既往」發生效力（學說上稱為「不真正溯及既往」），自與法律效力溯及既往不同。上訴人主張被上訴人溯及適用系爭規定不予提報其假釋云云，應有誤解，尚無足取。
3.又系爭大法庭裁定係就「被告於刑法第49條規定修正前，因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定，並執行完畢（未受司法最終審查，即『軍法前案』）後，5年以內即刑法第49條規定修正刪除『依軍法』受裁判者不適用累犯規定後，故意再犯有期徒刑以上之罪（即『後案』），有無刑法第47條第1項關於累犯規定之適用？」之爭點，認定：「……修正前刑法第49條規定：『累犯之規定，於前所犯罪依軍法……受裁判者，不適用之。』明文將被告於95年7月1日前受徒刑執行完畢或一部之執行而赦免之『軍法前案』，排除於該當『後案』累犯之第一階段要件外，形成確定（既存）之法律效果。易言之，此時已確立之法律地位，嗣後不能重複為對被告不利之負面評價。析言之，依第一階段要件之事實終了時（即『軍法前案』執行完畢或一部之執行而赦免時）之法規範的涵攝結果，該『軍法前案』並非將來『後案』該當累犯之第一階段要件的法律效果，於『軍法前案』執行完畢或一部之赦免後，已屬確定，此乃罪刑法定主義『無法律即無刑罰』之內涵所當然。自不能將修正於後（並向後生效）之刑法第49條規定，回溯適用於『軍法前案』執行完畢或一部之赦免時之事實，而推翻業依修正前刑法第49條規定而確定之上開法律效果，『重新評價』為該當於『後案』刑罰類型性加重規定之累犯的第一階段要件，否則會對該確定之法律效果造成極度不利益於被告之重大衝擊，而有悖於罪刑法定主義之精神。……綜上，被告前所犯罪依軍法受裁判，於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5年以內即該修正刑法第49條施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。」核與本件上訴人於系爭規定95年7月1日施行前即涉連續販賣第一級毒品罪，累犯，經法院判處有期徒刑8年8月確定，並於系爭規定95年7月1日施行後之102年8月5日始執行完畢，又於5年內故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，因而符合「受徒刑之執行完畢」、「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之要件等情不同。是上訴意旨執其主觀之法律見解，指摘110年11月10日函違反系爭大法庭裁定意旨云云，自無可採。
4.至上訴人所犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，係執行10年定應執行刑完畢，且其5年內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，目前應執行之有期徒刑為15年，本件具體個案情節，並無涉及無期徒刑或併執行無期徒刑假釋之規定，且相較於無期徒刑執行逾25年得假釋之規定，並無應執行刑過長（超過25年），卻因限制假釋而有輕重失衡之問題，亦即本件個案適用法律之結果，尚無適用上顯然過苛之問題。基於行政訴訟之機能僅在就所受理審判之具體行政行為為司法審查，而無為通案性之立法審查權限，故於本件個案情節無違憲情事之虞情形下，自無依上訴人請求而聲請憲法法庭法規範違憲審查之必要。
5.另上訴人主張關於構成系爭規定「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之前案是否限於重罪乙節。觀之「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之文義，所稱「累犯」，只須符合刑法第47條第1項所規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」之要件，即足構成，並未附加構成累犯之前案須屬何種特定罪刑，亦即，不排除前案所犯為輕罪之情形。上訴人雖主張累犯規定遭立委及多名學者批判否定，且構成累犯，不僅應加重本刑至二分之一，並須執行徒刑逾三分之二始得假釋，相較於假釋期間犯罪不會構成累犯，且未構成累犯，僅須執行徒刑逾二分之一，違反平等原則云云。然司法院釋字第775號解釋就刑法第47條第1項規定，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；且指明就一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則時，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非認適用於個案均一律違反比例原則。是上訴人僅泛言該累犯規定違反學者見解、立法過程立法委員討論意見云云，難認本件適用系爭規定所謂「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之上訴人，有違反比例原則之情事。況刑法第77條第1項規定者乃「得」許假釋出獄，而非「應」許假釋出獄，已說明經受法院宣告徒刑確定者，應將徒刑執行完畢，是處遇機構將法院宣告刑全部執行完畢本具合憲性基礎，且准許假釋所附之條件，除已執行徒刑之期間外，尚包括「有悛悔實據」之要件，非一經執行有期徒刑逾二分之一，即應假釋。立法者除前述外並已說明：「近年來，入監受刑人之累再犯比例日漸上昇，可見目前假釋要件之規定未能適當發揮監獄教化之功能，故有必要再嚴謹假釋要件，以符合全民對社會安全之期待。爰將本條有期徒刑執行期間再修正為逾二分之一，累犯逾三分之二。」等理由，將累犯之受刑人採取與一般受刑人（含無期徒刑）不同之假釋標準，應認無違反平等原則。至假釋中故意再犯罪，依刑法第78條第1項及第2項規定，受逾6月有期徒刑之宣告確定者，應撤銷假釋，如受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告確定，而有再入監執行刑罰之必要者，得撤銷其假釋，與系爭規定不得假釋之情形，亦難認有不合理差別待遇之情。
(四)再者，被上訴人110年11月10日函通知上訴人，其第3犯重罪販賣第二級毒品等罪部分不提報假釋，性質上應屬非行政處分之其他管理措施，業經本院發回判決所指明。上訴人認此管理措施，已逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，即得提起行政訴訟尋求法院救濟。是原審應向當事人調查並發問以釐清此非行政處分之其他管理措施之事實及法律關係，具體闡明上訴人應為如何之聲明，惟原審僅抽象向其告知應提起一般給付訴訟或其他訴訟之聲明，難認原審所為已足令上訴人明瞭並可為完足之聲明，則上訴人仍提起撤銷訴訟並於上訴主張原審闡明未能使其完足聲明，尚非無據。然因上訴人所為主張，業經本院指駁如上，洵無理由，尚不因原審未為完足之闡明而改變原判決駁回其訴之結論，故本件仍予維持。
八、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，結論尚無不合。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，仍認為無理由，而予駁回。
九、結論：本件上訴為無理由。中 華 民 國 112 年 11 月 6 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林秀圓法 官 羅月君上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 6 日
書記官 陳又慈