臺北高等行政法院裁定112年度停字第32號聲 請 人 鴻運瀝青化學股份有限公司代 表 人 陳敏行 (董事長)訴訟代理人 林奕辰 律師
陳俊瑋 律師相 對 人 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 陳敬勳（代理大隊長）訴訟代理人 陳玟雯
許豐侑上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止；行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之；於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，但於公益有重大影響者，不在此限，行政訴訟法第116條第1項至第3項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞。次按我國現行暫時權利保護之「停止（原處分）執行」法制，法律並未以外國學說所稱之「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止執行制度，原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之（最高行政法院107年度裁字第1590號裁定意旨可參）。
二、聲請意旨略以：㈠聲請人所有之重測前臺北縣土城鄉大安寮段大安寮小段277-4
地號土地（含分割增加之277-17地號，重測後現為新北市土城區大安段755地號，下稱755地號土地）因被納入民國61年4月26日土城都市計畫Ⅳ-13道路（下稱Ⅳ-13計畫道路）範圍，而經前臺灣省政府以77年8月11日府第四字第75739號函准予徵收，嗣經改制前臺北縣土城鄉公所於78年5月2日北府第四字第253267號公告徵收，並於80年10月29日辦竣移轉登記。惟聲請人認前揭徵收違法，乃持續陳情、訴願，直至91年間始被迫領取徵收補償。
㈡現坐落於755地號土地上之砂石庫等建物（下稱系爭建物）係
聲請人於755地號土地遭徵收前，因公司業務需要而興建供堆置砂石、製作瀝青之用，約於77年6月底已完工；但因Ⅳ-13計畫道路自61年規劃設計以來迄今遲遲未能闢建，系爭建物亦因而遲遲無法順利取得建築執照。
㈢755地號土地之徵收係建立在完全錯誤之都市計畫基礎上，新
北市政府亦未依照徵收計畫書所載期程辦理，新北市政府本得依土地徵收條例第49條規定依職權撤銷或廢止徵收卻未為，又聲請人前曾於107年1月9日、107年5月29日函向新北市政府要求依原價購回755地號土地，惟均未獲新北市政府回應。
㈣詎料相對人於111年10月26日以新北拆認二字第1113280304號
「違章建築認定通知書」（下稱原處分1）及111年11月3日新北拆認二字第1113281572號「違章建築認定通知書（下稱原處分2，與原處分1合稱原處分）認定系爭建物（含增建部分）係違章建築，並先後於111年10月27日以新北拆拆字第1113280817號「違章建築拆除時間通知單（執行日期：111年11月10日起）」及111年11月4日新北拆拆字第1113282101號「違章建築拆除時間（執行日期：111年11月18日起）通知書」通知聲請人關於其將執行系爭建物拆除之事〈下稱第一次拆除通知〉；嗣再以張貼方式張貼112年2月9日新北拆拆一字第1123225185號「違章建築拆除時間（執行日期：112年2月20日起）通知書」、112年2月9日新北拆拆一字第1123225186號「違章建築拆除時間（執行日期：112年2月20日起）通知書」予聲請人關於其將執行系爭建物拆除之事〈下稱第二次拆除通知〉；後又再以張貼方式張貼112年4月27日新北拆拆一字第1123235106號「違章建築拆除時間（執行日期：
112年6月1日起）通知書」、112年4月27日新北拆拆一字第1123235115號「違章建築拆除時間（執行日期：112年6月1日起）通知書」〈下稱第三次拆除通知〉予聲請人關於其將執行系爭建物拆除之事，目前相對人已訂於112年6月1日起執行拆除系爭建物（含增建物）。
㈤聲請人為維護權益乃於112年5月3日發函向相對人請求停止前
開拆除行為，並表示依法行使土地徵收條例第49條撤銷或廢止徵收之權及都市計畫法第83條、土地法第219條、第219條之1所定之請求收回權。然迄今均未獲新北市政府善意回應，甚至由相關單位人員口頭告稱將提前至5月中旬執行拆除作業。
㈥綜上可知，因系爭Ⅳ-13計畫道路之設計、徵收發生種種錯誤
，且此業經監察院一一指摘；詎相對人仍以聲請人占用市有財產為由而欲拆除系爭建物，足徵系爭建物已處於隨時可能遭受侵害之情形，倘繼續執行，將發生難以回復之損害，且聲請人承接諸多公共建設案件，若相對人繼續對系爭建物執行拆除，將造成聲請人公司被迫停工、無法生產瀝青，立刻會造成諸多公共建設原料短缺、工期延宕而有急迫情勢，更係為維護重大公共利益所必要，乃請求停止原處分及第3次拆除通知就755地號上系爭建物之拆除執行（本院112年5月9日調查證據筆錄，參本院卷第155至157頁）。
三、本院之認定：㈠按行政訴訟法第116條第3項規定之立法意旨，係因行政處分
發生效力後，原則上不因人民提起行政救濟而停止原處分之執行；但爲防止人民在等待行政救濟過程中，因有急迫情事且如不停止原處分之執行將發生難於回復之損害，因此輔以停止執行之暫時權利保護機制，以符憲法保障人民訴訟權之意旨；是聲請停止執行之標的應以具有規制效力之行政處分爲對象，如對非行政處分聲請停止執行，即與本條項規定之要件不合。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，至行政機關通知之內容僅在敘述事實或說明理由，未發生具體法律效果者，並非行政處分。又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。㈡本件聲請人為系爭建物之所有人，而系爭建物（含增建物）先經相對人以原處分認定違反建築法第25條規定而屬實質違建，依同法第86條規定應予拆除並命應於文到次日起5日內自行予以拆除，逾期將強制拆除；俟經相對人陸續於111年10月27日、111年11月4日、112年2月9日、112年4月27日以第一次、第二次及第三次拆除通知通知聲請人，其中第三次拆除通知乃通知聲請人有關112年6月1日起執行強制拆除之意旨，且前揭函文均業已送達聲請人等節，有各該函文暨相對人勘查紀錄表、違章建築現勘照片2份、送達回證等在卷可參（本院卷第93頁至第100頁、第115頁至第121頁、第147頁、第153頁），堪信屬實。
㈢經查：
⒈相對人先以原處認定系爭建物為未經許可擅自建造之實質
違建，違反建築法第25條規定，並依同法第86規定限命應予拆除、逾期未拆除將強制執行之行政處分，嗣再分別以第一次、第二次及第三次拆除通知書通知聲請人關於逾期將執行拆除等情，業如前述。又原處分亦已載明「臺端應於文到次日起5日內自行拆除該實質違章建築，逾期未拆除者，本大隊將強制拆除（行政執行法第27條、第28條及第32條）……」之意旨，有原處分在卷可稽（本院卷第94、98頁）。原處分既已認定系爭建物為應予拆除之違章建築，並已同時載明應於文到次日起5日內拆除，逾期將強制拆除之意旨，其兼具確認系爭建物係實質違章建築，及下命聲請人應限期自行拆除否則將予以強制拆除之效力，乃屬具有規制效力之行政處分；至於第三次拆除通知書，性質上則係相對人為執行原處分而依行政執行法第27條規定所為之限期履行通知，而非發生另一法律效果之行政處分甚明（最高行政法院112年度抗字第92號裁定意旨參照）。倘聲請人係認原處分認定系爭建物係實質違章建築為違法，則為停止原處分所產生之規制效力（即確認系爭建物為實質違建而應予拆除），自應對原處分依序提起本案撤銷訴訟，並以聲請停止執行之方式進行暫時權利之保護，始得以有效停止第三次拆除時間通知單之執行。
⒉惟查，本件聲請人對原處分並未曾提出訴願或任何不服，
此業經聲請人訴訟代理人陳明：「我們有收到，收到後有口頭向相對人表示不服，但沒有提出書面不服，我們表示希望延緩拆除。」、「當時聲請人是表示希望暫緩拆除，養工處有召開協調會，但是當時雙方是針對拆除程序是否合法進行協調，但沒有就系爭建物是否為實質違建之事進行討論，聲請人就此也沒有特別提出。」等語在卷（本院112年5月9日調查筆錄，參本院卷第157頁）。而按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項定有明文。從而，本件原處分既未經聲請人提起訴願或為其他不服而確定，則其效力繼續存在，並發生形式及實質之存續力甚明，聲請人聲請對原處分停止執行，經核與暫時權利保護制度之規定及意旨有違。
況相對人依原處分而對系爭建物為拆除之強制執行，固將造成聲請人所有之系爭建物毀壞，惟此部分若使聲請人受有損害，亦屬經濟上損失，依一般社會通念，該損失並非不能以金錢填補，揆諸前揭一、之說明，自不屬難於回復之損害，亦無可認有何難於回復之損害疑慮，或有急迫情事存在。故聲請人聲請停止執行原處分，經核與行政訴訟法第116條第3項規定之要件有所未合，其聲請為無理由，應予駁回。
⒊至相對人所製發之第三次拆除通知，依前開說明可知，既
非行政處分，聲請人自不得就非屬行政處分之第三次拆除通知聲請停止執行，此乃屬原處分確定後行政執行程序之一環，聲請人對第三次拆除通知聲請停止執行，即係以非行政處分為標的而聲請停止執行，而與行政訴訟法第116條第3項規定之要件有所未合，於法自屬無據，亦應予駁回。㈣綜上，本件聲請人聲請停止原處分及第三次拆除通知之執行，經核與前揭停止執行之要件不符，無從准許，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭銘禮法 官 林學晴上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
書記官 劉道文