臺北高等行政法院裁定112年度停字第33號聲 請 人 媚登峰健康事業股份有限公司代 表 人 莊雅清（董事長）訴訟代理人 王曹正雄 律師相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 王玉芬（局長）住同上訴訟代理人 梁建智
李達豫上列當事人間因建築法事件（本院112年度訴字第490號），聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……（第5項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」行政訴訟法第116條第1項、第2項、第5項分別定有明文。是原處分或決定之執行，原則上不因行政爭訟而停止，俾以提高行政效率，並防杜濫訴；例外允許停止執行，則以其執行具有將發生難於回復之損害、急迫之積極要件，並無於公益有重大影響及原告之訴在法律上顯無理由等消極要件，始得為之。而前揭條文所謂原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性者而言，其中「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言；另所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟。且聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責，倘停止執行之聲請，經審查結果，於上揭法定要件欠缺其一，即屬要件不備，而應駁回。至於行政訴訟法第116條第2項但書所稱「於公益有重大影響者，不得為之。」意指原處分之執行雖符合「將發生難於回復之損害且有急迫情事」之積極要件，但如具備「對公益有重大影響」之消極要件，仍不許裁定停止執行而言，且聲請停止原處分之執行如未具備積極要件，即應駁回所請，核無再審究其消極要件是否具備之必要。
二、緣臺北市○○區○○路0段000巷00號13樓建築物（下稱系爭建物）樓頂前經相對人查認有未經申請許可，擅自以金屬等材質，建造1層高約3.2公尺，面積約4平方公尺之構造物，違反建築法第25條規定，經相對人依同法第86條規定，以民國110年7月23日北市都建字第1106170593號函（下稱110年7月23日函）通知聲請人應予拆除，該構造物並於111年8月11日由聲請人自行拆除結案。嗣相對人派員至現場勘查，發現同一位址復有未經申請許可，擅自以金屬等材質，建造1層高約3.2公尺，面積約4平方公尺之構造物，違反建築法第25條規定，爰依同法第86條規定，以111年8月19日北市都建字第1116166281號函（下稱111年8月19日函）通知聲請人應予拆除，聲請人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，該構造物並於111年11月28日拆除結案。嗣相對人於同年12月7日派員至現場勘查，發現同一位址復有未經申請許可，擅自以金屬等材質，建造1層高約3.2公尺，面積約4平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，爰依同法第86條規定，以111年12月13日北市都建字第1116201929號函（下稱原處分）通知聲請人應予拆除。聲請人不服，提起訴願，經臺北市政府以112年3月16日府訴二字第1126080089號訴願決定駁回。聲請人仍不服，遂提起行政訴訟（本院112年度訴字第490號建築法事件），並聲請停止執行原處分。
三、本件聲請意旨略以：㈠原處分之合法性顯有疑義：
⒈按建築法第25條、違章建築處理辦法第5條及臺中高等行政法
院107年度訴字第224號判決，違章建築倘未實質違反建築法規者，即應屬得補行申請執照之程序違建，依最小侵害之原則，主管機關應依違章建築處理辦法第5條規定通知違建所有人補行申請執照，若未經合法通知補行申請執照，逕以處分命違建所有人應執行拆除，自難謂該處分之作成符合比例原則。系爭構造物（空調冷卻水塔）既經相對人認定僅係因未於建築前經主管建築機關之審查許可發給執照，相對人應以通知聲請人補辦執照為原則，僅於必要時方得強制拆除其建築物，然原處分對於建築法第86條所定應為之「補辦手續」通知付之闕如，自有消極未使聲請人補辦執照之違誤，難謂原處分之作成符合比例原則。
⒉況相對人違章建築勘查認定查報作業規定第3條1項第6款既已
明定未實質違反其他建築相關法規之程序違建，相對人應「先」函請依「臺北市建築物申請補辦建造執照及雜項執照辦法」補辦執照。既系爭構造物除未申請雜項執照外，並未實質違反其他建築相關法規而屬程序違建，相對人自應「先」函請聲請人補辦執照。惟相對人逕以原處分命聲請人拆除，顯然違反上開法規，堪認原處分之合法性係有疑義。
⒊系爭構造物依其用途亦可歸類屬臺北市建築物申請補辦建造
執照及雜項執照辦法第4條第1項第3款規定之「中央系統空調設備」，因系爭構造物非架設在13樓樓頂之地面，非臺北市違章建築處理規則第20條規定設置於「屋頂平臺」之空調設備。故從上開規定之文義反面解釋，聲請人裝設系爭構造物無需取得全體頂樓區分所有權人同意，惟被告仍已經區分所有權人大會同意，並取得頂樓區分所有權人3分之2之同意，復經台北市結構工程工業技師公會就水塔載重安全檢核簽證認定結構安全無虞，益徵聲請人得補辦雜項執照，或以拍照列管，而非予以強制拆除。
⒋系爭構造物縱非屬空調設備，其亦符合臺北市違章建築處理
規則第21條關於「屋頂型儲水器」之規定，僅須經直下方各層全體所有權人同意，即應拍照列管。倘依文義解釋，系爭構造物既設置於屋頂突出物處，其直下方為電梯與相關機械設備，屬全體區分所有權人共用之部分，根本無庸經任何區分所有權人之同意，亦得合法設置於屋頂突出物處。縱以嚴格文意解釋認定「經直下方各層全體所有權人同意」，係指「經區分所有權人會議同意」，本件聲請人既已取得系爭建物管理委員會同意，並召開區分所有權人大會決議通過，聲請人得於頂樓屋頂突出物處設置系爭構造物，顯已符合臺北市違章建築處理規則第21條所定之標準，應拍照列管，而非予以強制拆除。
㈡原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，
並非為維護重大公共利益所必要，實有先停止執行之必要：⒈系爭構造物係供聲請人位於系爭建物地下一樓營業場所之空
調系統使用，地下室因位於地底且無對外窗，常有通風不良、環境潮濕之問題，亟需空調系統之正常運作，方能避免地下室內潮溼造成設備、產品發霉受潮甚至損壞，並避免此處工作或使用之人產生呼吸道、過敏等疾病。據此以言，原處分通知聲請人拆除系爭構造物，勢必導致聲請人營業場所無空調可供使用，其結果將造成聲請人營業場地潮溼發霉，甚至使聲請人之員工或客戶產生呼吸道或過敏相關疾病，致使客戶不願入店消費，進而造成聲請人無從營業，依最高行政法院101年度裁字第2041號裁定見解，應認原處分之執行將造成難以回復之損害，確有先停止強制執行之必要。
⒉況系爭構造物設置至今從未發生崩塌、氣響、噪音等危害公
共利益之情況，縱使未拆除，對公益亦無重大影響，並無立即拆除之急迫性；甚且，系爭構造物位於頂樓，主要供聲請人地下室之空調系統使用，兩者間之線路須經過大樓共用之管道間，而與系爭構造物緊密依附，倘強行拆除，不僅大樓結構會受影響，共用管線等亦會受到破壞，可能導致公共危險，並損及系爭建物住戶權益，係金錢難以回復之損害。再審酌原處分之內容，無非以聲請人系爭構造物並未事先取得執照為由，與公共利益毫不相涉，亦未影響任何重大公益，並無為公益而須繼續執行之必要，應認原處分之執行非為維護重大公共利益所必要，參照最高行政法院107年度裁字第1590號裁定，自得先停止強制執行。
⒊經聲請人委託台北市結構工程工業技師公會就系爭構造物現
況進行勘查，針對大樓屋突結構承受系爭構造物垂直荷重之樑、版構件強度予以檢核評估，認定「申請單位設置水塔所產生之垂直荷重，尚未超過樓層之設計載重」、「標的建物屋突頂層樑、版構件強度均可符合設計之垂直荷重需求」。益徵系爭構造物係設置大樓之屋突結構，且該屋突結構之整體勁度與強度良好、荷重主要透過屋突之四支結構柱直接向下傳遞至基礎，足見對整體大樓結構或頂樓之安全均無影響，縱使未拆除，對公益亦無重大影響，實無立即拆除之急迫性。
㈢系爭建物地下層之空調冷卻水塔設置於屋頂突出物上方，為
系爭建物起造時即已規劃並裝設者，且為唯一可安置之處，所有區分所有權人在受讓系爭建物時自始知悉且同意，自應受其拘束，不得再為爭議，足見本件確無拆除系爭構造物之必要：
⒈系爭建物起造時已規劃地下層為商場使用，且供應地下層使
用之冷卻水管線係以混凝土包覆於建築結構體內，並依該管線一路從地下層直上到樓頂屋突上方連結空調冷卻水塔以觀，堪見系爭建物地下層所使用之空調冷卻水塔從系爭建物申請使用執照之初即已建設於樓頂屋突上方。不僅如此，其他同屬「三普名人巷」社區、與系爭建物(新名人巷E棟)同時建造、結構及外觀均幾乎一致之新名人巷A、B、C、D棟在79年申請使用執照時，亦均相同在樓頂屋突上方設置有空調冷卻水塔，益徵系爭建物地下層之空調冷卻水塔設置於屋頂突出物處，為系爭建物起造時即已規劃並裝設者，且為系爭建造物唯一可安置之處，故新名人巷A、B、C、D、E棟始均將空調冷卻水塔設置於屋頂突出物處。
⒉系爭構造物之體積為肉眼可輕易觀得，應認系爭建物區分所
有權人於受讓區分建物時自始即已知悉並同意「地下層使用之空調冷卻水塔設置於屋頂突出物上方」，始允為買受且數十年來毫無異議，可證系爭建物地下層使用之空調冷卻水塔設置於屋頂突出物上方為「所有」區分所有權人所同意起且行之多年，自不容少數區分所有權人事後反異，推翻過去數十年以來之同意。
⒊聲請人係應系爭建物管理委員會之請求，將舊式空調冷卻水
塔汰換成新型空調冷卻水塔，並於裝設過程一併施作頂樓之防水加強工程，且系爭空調冷卻水塔不僅較新式，體積重量亦較輕，即使較為昂貴，聲請人仍願斥資購買，目的正係希望減輕系爭建造物屋突之荷重，減少區分所有權人之疑慮，詎仍不被少數區分所有權人所諒解，即使聲請人與系爭建物管理委員均已一再溝通說明，仍執意推翻過去數十年以來之同意，為反對而反對進行檢舉，不僅有違誠信，且其拆除結果將造成聲請人於地下層之營業場所無空調可使用，僅能被迫停業，殊令聲請人情何以堪。
㈢系爭構造物經系爭建物00號13樓區分所有權人陳○源之父親陳
○志、00號13樓-1區分所有權人柳○潔之配偶簡○棟，得所有權人授權而簽署使用同意書，應認聲請人確有取得13樓區分所有權人之同意。又系爭建物規約已就區分所有權人會議之出席、決議人數及比例另有明文規定（新名人巷E棟大樓管理委員會組織章程第10條第1項），自應優先於公寓大廈管理條例第31條規定適用，僅要經區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權過半數之，決議即已完足。110年12月19日區分所有權人會議，係由52.54%之區分所有權人(實到31位/應到59位=52.54%)出席並決議通過者，符合系爭建物規約所訂之決議條件，其效力自屬有效。依行政訴訟法第116條第2項、第3項規定，於本件行政爭訟確定前，聲請停止原處分之執行。
四、相對人答辯略以：㈠系爭構造物未經申請擅自建造，符合建築法第4條、第9條第1
款及第2款規定之增建建築物，違反同法第25條規定，應依同法第86條第1款規定，必要時得強制拆除；且系爭構造物又非臺北市違章建築處理規則得拍照列管之構造物，被告依違章建築處理辦法第2條及第6條規定，定期執行系爭構造物拆除作業，於法有據。
㈡系爭構造物經相對人所屬建築管理工程處現場勘查作成原處
分時，係比對相對人前於110年7月23日函之行政處分及111年8月11日拆除結案照片所作成，因現況已違反規定重建，故相對人審認系爭建物頂樓空調冷卻水塔屬拆後重建新違建，尚非無憑。
㈢再按內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋略以，「
為加速違章建築之處理，……有關機關研商『程序違建與實質違建之劃分範圍』以利執行。一、所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：㈥建築物建蔽率或其高度不符規定者。……二、所謂『程序違建』乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。」準此，系爭構造物核屬未經申請擅自搭建之違章建築，且非僅於程序上疏失，而未領建築執照。
㈣本案系爭構造物，依陳情人111年3月30日郵局存證信函用紙
及附件內容，陳情人為頂樓區分所有權人之一且主張不同意設置，該系爭構造物位於案址屋頂平台之公設部分，故需取得全體頂樓建築物區分所有權人同意書，故雖原告提供相關專業技師簽證結構安全無虞之報告書及符合臺北市違章建築處理規則第20條第1款規定之文件及其中兩戶同意書亦無法依前開規定辦理拍照列管。
㈤系爭構造物依使用執照圖說係位於臺北市○○區○○路○段000巷0
0號、00號13樓頂之屋頂平台（屋突3層）上方，依產權證明係有3位區分所有權人。聲請人之聲請為無理由等語，資為抗辯，並聲明：駁回聲請人之聲請。
五、經查：㈠本件聲請人因不服相對人所為原處分，循序提起訴願及行政
訴訟，經本院以112年度訴字第490號建築法事件受理繫屬中，已據本院查明屬實，此有本院前案查詢表在卷可稽（本院卷第7頁），故本件應屬是否符合行政訴訟法第116條第2項所定要件之判斷問題，合先敘明。
㈡按建築法第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為
：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」而臺北市違章建築處理規則第4條第1款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。」第5條第1項前段規定：「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」查相對人前曾就坐落在臺北市○○區○○路0段00巷0號13樓頂之構造物，以111年7月23日函通知聲請人拆除未經申請許可之違章建築（高約3.2公尺、面積4平方公尺），由聲請人於111年8月11日自行拆除結案後；相對人復於111年8月19日以北市都建字第111-616628-1號函第2次查報上址樓頂之構造物為違章建築，由聲請人於111年11月28日自行拆除結案之違建等情，此為聲請人所不爭執（本院卷第68頁），相對人亦於本院調查時陳稱：是由聲請人請吊車吊走，把相關管線拆除，相對人到場確認後即結案，3次命聲請人拆除處分所示的構造物在材質、面積都相同，只是設置的位置不同，設置的位置都在屋突上方等情明確（本院卷第68頁），並有相對人110年7月23日函、111年8月19日函暨各該函所附違建認定範圍圖、現況照片、送達證書、臺北市建築管理工程處違建處理科拆除違章建築結案報告單等資料在卷可考（本院卷第193至212頁）。又相對人嗣於111年12月7日現場勘查後，認定聲請人係於111年11月28日將違章建築拆除結案後，未經申請重建系爭構造物，違反建築法第25條第1項規定，爰依同法第86條規定，作成原處分命聲請人應予拆除等情，此有原處分及函附違建認定範圍圖、現況照片等在卷可稽（本院卷第185至189頁），足以信實。則相對人所為之原處分，核已具備行政處分之形式要件，客觀上並無行政處分之合法性顯有疑義，抑或聲請人本案訴訟法律上顯無理由情形；故本件所應審究者，應為原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，據予為原處分停止執行與否之判斷依據。
㈢查相對人係因原處分已認定系爭構造物係違反建築法第25條
規定，屬依同法第86條規定應予拆除之違章建築，而以112年2月8日北市都建字第1126089362號函命聲請人於同年5月17日前自行改善拆除，逾期未完成，訂於同年月18日強制拆除，有相對人112年2月8日北市都建字第1126089362號函在卷可憑（本院卷第37至38頁），應堪認本件有急迫情事。惟查，雖聲請人陳稱原處分之執行，將造成聲請人位於地下一樓之營業場所因通風不良導致設備、產品發霉受潮因而損壞，使員工產生呼吸道疾病，致使客戶不願入內消費，造成聲請人無法營業，惟此部分若使聲請人受有損害，亦屬經濟上損失，依一般社會通念，該損失並非不能以金錢填補，自不屬難於回復之損害。且聲請人既稱其於111年11月28日自行拆除之構造物的坐落位置、面積及材質，係與系爭構造物相同等情無誤（本院卷第68頁），依此益徵，系爭構造物縱經拆除亦無難以回復之損害情事。是以，本件核與行政處分之停止執行要件不合，非法所許。
㈤至聲請人主張系爭構造物對系爭建物結構或頂樓之安全均無
影響，設置至今未發生崩塌、氣響、噪音等危害公共利益之情況，縱未拆除，對公益亦無重大影響等語，揆諸前開規定及說明，聲請人本件聲請不具備行政訴訟法第116條第2項本文所規定之積極要件，本院自毋庸審酌同條項但書之消極要件。
㈥綜上所述，本件原處分之合法性並非顯有疑義，且尚難認聲
請人有何因原處分之執行致生難以回復損害之急迫情事，是其聲請停止原處分之執行，核與首揭停止執行之要件不符，應予駁回。又本件係關於聲請停止執行事件，至原處分是否合法之實體主張，乃非於本件程序中所得審究，併此敘明。
六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 林家賢法 官 林淑婷上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
書記官 陳弘毅