臺北高等行政法院裁定112年度停字第58號聲 請 人 陳偉閔相 對 人 花蓮縣後備指揮部代 表 人 宋秉献（指揮官）上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項至第3項分別定有明文。是聲請原處分停止執行，必須具備「執行將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」之要件，且對公益無重大影響。次按我國「停止執行」法制，並未以「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由（含顯不合法）」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之要件，以符合停止執行制度原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由或顯不合法），則應駁回其聲請；至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之（最高行政法院107年度裁字第1833號裁定意旨參照）。
二、事實概要：聲請人陳偉閔為後備軍人，經相對人花蓮縣後備指揮部以民國112年6月29日博愛甲字第221103號教育召集令(下稱原處分)，命聲請人於112年7月22日起至同年月28日接受教育召集，聲請人認原處分一旦執行將造成難於回復的損害，乃聲請本件停止執行。
三、本件聲請意旨略以：原處分有違法情形，且因家母將於112年7月20日進行眼部手術、家父身體步履蹣跚、年老體衰。
聲請人為計程車司機，因工作較彈性之緣故，所以家中大小事及三餐皆由家母與聲請人分擔，然因家母手術後需休養1週，家中之事須由聲請人來做。又聲請人已符合兵役法施行法第27條規定，國防部全民防衛動員署未經另案（按：指本院111年度訴字第1350號有關兵役事務事件）判決確定就強行徵召，不禁讓人懷疑有報復行為。本件有難於回復的損害，而且時間非常急迫，為此聲請裁定停止原處分的執行等語。
四、經查：㈠本件原處分命聲請人於112年7月22日8時至12時到指定地點報
到以應教育召集，並於「注意事項」、「應召員須知」內載明如未依規定時間、地點報到接受召集訓練，將依妨害兵役治罪條例第6條規定究辦等語（本院卷第15、16頁），堪認原處分執行在即，已有急迫情事。
㈡聲請人雖以前開情詞，主張原處分一旦執行將造成難於回復
的損害。然應教育召集在營期間，無法分身處理私人事務，乃任何接受教育召集訓練者必然面臨之處境，於聲請人難謂有何特殊之處；且以本件聲請狀狀載日期為112年7月7日（本院卷第13頁），足見聲請人最晚已在該日收受本件原處分，而該日距報到日期即同年月22日，尚有兩週時間，已足敷聲請人就相關事務預為安排、調整；更何況，兵役法第43條已就後備軍人申請免除教育召集明定各款事由（例如患病不堪行動、家庭發生重大事故，必須本人處理，或其他因特殊事由而無法應召等），聲請人如確有上開事由之一，亦得向權責單位申請核定免除本次教育召集，是原告上開所述家務處理一節，顯然無據。又原告前以其於96年4月間退伍迄今已逾12年，依兵役法施行法第27條規定，應無需再教育召集等語為由，訴請確認免教育召集，目前繫屬本院審理中等情，業據本院調閱111年度訴字第1350號有關兵役事務事件案卷查核無訛，然該案被告即國防部全民防衛動員署後備指揮部已答辯稱：國防部已依兵役法施行法第27條但書規定，令頒111年後備軍人召訓大綱，對舊制5日至7日教育召集選員對象放寬至退伍後12年教召未滿4次之志願役及義務役軍士官。後備士官退伍後，接受臨時召集再入營服役，於解除臨時召集後，即為後備軍人，應受後備管理，負有接受各項訓練之義務。原告（按：即本件聲請人，下同）於96年4月26日退伍，98年11月16日再入營臨時召集，101年11月16日解除臨時召集後，分別於103年4月19日及105年4月9日接受教育召集訓練，從101年11月16日至今尚未逾12年，且教育召集訓練次數亦未滿4次，原告仍應依法接受教育召集等語，並提出國軍111年後備軍人召集訓練指導大綱、聲請人教點召歷史資料等文件為證，足見原處分是否合法，仍待本院於另案審酌兩造主張並調查相關證據綜合判斷，依現有事證，尚無法僅憑聲請人所述其已符合兵役法施行法第27條規定，無需再教育召集等語，即認原處分之合法性顯有疑義。是聲請人以上開情詞，請求停止原處分之執行，自無可採。綜上，本件聲請人之聲請，為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿法 官 李明益上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
書記官 陳德銘