臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第五庭112年度停字第84號聲 請 人 梁國昌相 對 人 桃園市政府代 表 人 張善政（市長）訴訟代理人 賴銀億
參 加 人 宜宸建設有限公司代 表 人 謝國庫（董事）住同上上列當事人間因建築執照事件（本院112年度訴字第830號），聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項及第2項分別定有明文。所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害（最高行政法院109年度裁字第1958號裁定意旨參照）。所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟而言（最高行政法院109年度裁字第2011號裁定意旨參照）。準此，必須原處分的執行將發生難於回復損害，且急迫情事，非即時由行政法院處理，否則難以救濟者，行政法院始可裁定停止執行。
二、本件聲請意旨略以：參加人於桃園市楊梅區甡甡段719、720、721、722、723等5筆地號土地新建集合住宅工程（下稱系爭新建工程），經相對人以民國（下同）110年11月25日府都建照字第1100311959號函准予核發（110）桃市都建執照字第會楊01571號建造執照（下稱系爭建造執照）後，參加人未依系爭建造執照施工，而在原一樓之停車空間作客廳或類似設施處理，違反建築技術規則建築設計施工編第45條規定，影響聲請人生活甚鉅。聲請人因繼續施工將難以回復原狀之損害，情況急迫，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，並聲請相對人所核發系爭建造執照、（112）桃市都施使字第楊00615號使用執照（下稱系爭使用執照）停止執行。
三、經查：
（一）按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。……。」「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，1次通知其修改後，再報請查驗。」分別為建築法第25條第1項前段、第28條、第39條及第70條第1項前段所明定。準此可知，建築物起造人應先經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可後，取得建造執照，而起造人按所核准建造執照之設計圖說建築完成後，經主管機關審核該完工之建築工程，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等如確與建造執照之設計圖樣相符，主管機關即發給使用執照。
（二）經查，本件參加人領得相對人核發之系爭建造執照後，嗣於112年7月13日取得相對人核發之系爭使用執照，有系爭建造執照存根及使用執照存根附本院112年度全字第36號卷可證。聲請人雖主張參加人未依系爭建造執照施工，而在原一樓之停車空間作客廳或類似設施處理，違反建築技術規則建築設計施工編第45條規定，影響聲請人生活甚鉅，將發生難以回復之損害，情況急迫，確有緊急停止執行之必要云云。惟查，參加人既經相對人發給系爭建造執照，又於112年7月13日領得系爭使用執照，足認系爭建造執照處分內容已實現，業已執行完畢，無停止其「執行力」或「續行」之可能。
（三）另關於聲請人聲請停止系爭使用執照執行之部分，倘聲請人不服系爭使用執照，應依訴願法、行政訴訟法規定，循序提起行政救濟，聲請人亦得於訴願程序中向訴願機關申請停止系爭使用執照之執行，迅速獲得暫時性權利保護，並無因訴願機關尚未對停止執行之申請為准駁，或不能期待訴願機關給予救濟，造成非即時聲請由行政法院處理即難以救濟之緊急必要情形。是以，聲請人就系爭使用執照，亦無逕向行政法院聲請停止執行之保護必要。何況，參加人持系爭使用執照，就已經完成建物之「使用行為」，會如何造成聲請人發生難以回復之損害？聲請人亦未釋明，難認使用執照有停止執行之必要。
四、綜上所述，聲請人本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第2項所定要件不符，應予駁回。聲請人其他關於實體事項之爭執，猶待審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
審判長法 官 陳心弘
法 官 林妙黛法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
書記官 李依穎