臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第六庭112年度停字第92號聲 請 人 財團法人臺灣省嘉義市私立大同高級商業職業學校代 表 人 朱欽姈訴訟代理人 王晨桓 律師相 對 人 教育部代 表 人 潘文忠（部長）上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國111年12月21日臺教授國部字第1110177233B號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、爭訟概要：㈠聲請人原為私立大同高級商業職業學校，因少子化影響，自
民國103學年度起停止招生，並經相對人於104年11月3日以臺教授國部字第1040119546號函（下稱104年11月3日函）同意聲請人所設學校自104學年度起停辦，並請聲請人依私立學校法（下稱私校法）第71條及教育部許可學校財團法人改辦其他教育文化或社會福利事業作業原則（下稱改辦作業原則，112年5月23日廢止）等規定，申請後續改辦其他教育文化或社會福利事業。嗣聲請人經相對人所屬國民及學前教育署（下稱國教署）於104年至106年間協助及輔導所設學校停辦後續事宜，並於106年間函報改辦計畫書（原規劃改辦「財團法人大同教育事務基金會」、後修正為「財團法人嘉義市私立大同社會福利基金會」），惟相對人認其規劃欠周延，且依私校法之立法意旨評估，申請改辦社會福基金會雖具有公益性，惟所賸餘財產辦理之事業，無法持續發揮等同於辦理學校時對社會之貢獻及價值，相對人乃以111年3月9日臺教授國部字第1110010758號函（下稱111年3月9日函）否准聲請人依私校法第71條第1項規定變更為社會福利基金會之申請，聲請人雖提起訴願，然嗣後撤回訴願而告確定。
㈡嗣相對人以聲請人所設學校經相對人104年11月3日函同意自1
04學年度起停辦後，未能依高級中等以下學校及其分校分部設立變更停辦辦法（下稱停辦辦法）第37條第3項規定所定期限即111年1月16日前，完成恢復辦理、新設私立學校、與其他學校法人合併或依私校法第71條完成變更為其他教育、文化或社會福利事業之財團法人，且未依私校法第72條第1項規定主動報相對人核定解散，爰依私校法72條第2項規定，經徵詢111年3月8日第12屆私立學校諮詢會第6次會議（下稱111年3月8日私校諮詢會）意見後，以111年6月8日臺教授國部字第1110067182B號函（下稱111年6月8日處分）命聲請人自即日起解散，因聲請人未提起訴願而告確定。
㈢迺相對人以私立高級中等以上學校退場條例（下稱退場條例
）於111年5月11日公布施行，基於特別法優於普通法之適用原則，聲請人之解散、清算及賸餘財產之歸屬等事項應優先適用退場條例，乃於111年12月18日召開第1屆私立高級中學以上學校退場審議會第9次會議（下稱系爭審議會），並於111年12月21日以臺教授國部字第1110177233B號函（下稱原處分）撤銷111年6月8日函，並令聲請人依退場條例第21條第4項及第1項規定解散，解散清算程序應依退場條例第21條第2項規定，依私校法第73條及第75條規定辦理，賸餘財產之歸屬應依退場條例第21條第3項規定辦理。聲請人不服原處分，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟（本院112年度訴字第1213號），並於訴訟繫屬中聲請停止原處分之執行。
二、聲請意旨略以：㈠原處分有違誠信原則，悖於行政程序法第8條規定，且有適用退場條例第4條第1項第6款及第21條規定之違誤：
⒈原處分有違誠信原則：被告為退場條例之主管機關，明知該
條例於111年5月11日已施行，其中第21條第3項規定「第1項學校法人解散清算後，除合併之情形外，其賸餘財產之歸屬，依下列各款規定之一辦理，不適用私立學校法第74條規定：一、依董事會決議，並報經學校法人主管機關核定，捐贈予本基金、中央機關或公立學校。二、歸屬學校法人所在地之直轄市、縣（市）。但不動產，歸屬於不動產所在地之直轄市、縣（市）。」，卻仍作成111年6月8日處分，命聲請人依私校法第72條第2項規定解散，俟聲請人依私校法第74條規定進行清算及辦理賸餘財產歸屬程序、即將進入尾聲之際，再以原處分撤銷111年6月8日處分，並命聲請人改依退場條例第21條第4項解散暨依退場條例第21條第1至3項辦理清算及賸餘財產歸屬事宜，致聲請人之前所為之清算程序（包括向臺灣嘉義地方法院聲報就任清算人、並且經該院准予備查之清算人聲報案）之適正性產生疑義，亦使聲請人多方討論研議之賸餘財產歸屬處理方案淪為徒勞，顯然有違誠信；原處分對聲請人已依私校法第74條規定辦理之清算及賸餘財產歸屬事項造成莫大衝擊，悖於誠信原則，應予撤銷，聲請人應仍得依私校法第72條及74條等規定辦理完竣前已進行中之清算及賸餘財產歸屬程序，此節業經聲請人於訴願中詳為闡述主張，迺訴願決定竟未加審酌，對於原處分何以未違反誠信原則、何以無適正性疑慮等節，均未予說明，亦顯罹有瑕疵。
⒉原處分審議程序顯有瑕疵：依退場條例第4條第1項第6款、第
6項等規定，相對人倘擬依同條例第21條規定，作成命學校法人解散之行政處分，必以經退場審議會審議通過解散為前提，且該退場審議會之組織與運作悉依相對人按退場條例第4條第6項授權訂定之子法規範辦理；故於退場審議會按退場條例第4條第6項授權訂定之子法組織成立以前，相對人自無可能依退場條例第21條規定作成處分命學校法人解散。相對人係於111年8月22日始訂定發布「教育部高級中等以上學校退場審議會組織及運作辦法」（下稱退場審議會組織運作辦法），且於111年8月31日始召開第1屆退場審議會第1次會議而正式建立相關審議機制，則於退場審議會成立以前，相對人自無可能依退場審議會通過之決議，按退場條例第21條規定逕命學校法人解散。詎相對人所作111年6月8日處分即已命聲請人解散，迄至原處分111年12月22日送達於聲請人以前，111年6月8日處分仍屬有效處分，亦即聲請人已處於遭命解散之狀態，111年12月18日系爭審議會再行審議聲請人之解散案，即屬對已解散之聲請人再為解散之審議，令人費解，益見相對人改依退場條例第21條規定命聲請人解散之審議程序有嚴重瑕疵。迺相對人明知退場條例甫於111年5月11日施行、惟退場條例第4條第6項授權訂定之退場審議會組織運作辦法尚未完備並發布，卻仍率爾先按私校法第72條規定作成111年6月8日處分命聲請人解散，待退場審議會組織運作辦法訂定發布後，才又改按私校退場條例第21條規定作成原處分命聲請人解散，非僅違反誠信，更無視退場條例第4條、第21條規定學校法人遭主管機關命解散之時點不得早於111年8月22日之情，構成不適用或錯誤適用退場條例第4條第1項第6款及第21條規定之違誤。前情業經聲請人於訴願程序中詳為主張，惟訴願決定完全未加審酌，亦未說明不予參採之理由，其認事用法亦有違誤。
㈡原處分之執行將發生難於回復之損害且情況急迫，原處分又非維護公益所必要：
原處分之內容涉及聲請人賸餘財產歸屬，此部分經執行後將促使聲請人清算程序迅速完結、法人格歸於消滅，即便日後原處分經撤銷亦無可能再以金錢回復原狀，參諸最高行政法院100年度裁第2798號、90年度裁第830號等裁定意旨，倘不於本案行政訴訟確定前停止原處分執行，確將發生難於回復之損害且情況已顯然急迫；聲請人於原處分作成前，即已著手依私校法第74條規定處理賸餘財產歸屬事宜，擬由董事會決議將賸餘財產捐贈予其他私立學校或其他辦理教育、文化之財團法人，此亦足以達成退場條例第21條規定擬增進學校法人賸餘財產運用、促進學校財產公共性之立法意旨，相對人再另作成原處分，命聲請人重新依退場條例第21條處理賸餘財產，當顯非維護公益所必要，爰依行政訴訟法第116條第2項規定提出本件聲請等語。
㈢聲明：
⒈原處分於本件行政爭訟程序確定前停止執行。
⒉聲請訴訟費用由相對人負擔。
三、本院查：㈠按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政
訴訟而停止；行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之，行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。因我國現行暫時權利保護之「停止（原處分）執行」法制，法律並未以外國學說所稱之「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止執行制度，原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或聲請人，提供有效法律保護之基本精神。從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之（最高行政法院107年度裁字第1590號裁定意旨可參）。
㈡原處分並無合法性顯有疑義之情形：
⒈按私校法第70條規定：「（第1項）私立學校有下列情形之一
者，其學校法人應報經學校主管機關核定後停辦：一、辦學目的有窒礙難行，或遭遇重大困難不能繼續辦理。二、經學校主管機關依本法規定限期命其為適法之處置，或整頓改善，屆期未處置、改善，或處置、改善無效果。（第2項）前項情形，學校法人未自行申請學校主管機關核定停辦者，學校主管機關於必要時徵詢私立學校諮詢會意見後，得命其停辦。」第71條第1項、第2項規定：「（第1項）學校法人因情事變更，致不能達到捐助章程所定目的，已依前條規定停辦所設各私立學校後，經董事會決議及法人主管機關許可，得變更其目的，改辦理其他教育、文化或社會福利事業。（第2項）法人主管機關應斟酌捐助人之意思，並徵得變更後之目的事業主管機關同意及徵詢私立學校諮詢會意見後，許可其變更，同時轉請該管法院辦理變更登記。」第72條第1項第1款、第2項第1款規定：「（第1項）學校法人有下列情形之一者，得報經法人主管機關核定後解散：一、私立學校依第70條規定停辦，於停辦期限屆滿後，仍未能恢復辦理，或未能整頓改善。……（第2項）學校法人有下列情形之一者，法人主管機關經徵詢私立學校諮詢會意見後，得命其解散：一、有前項第1款情形而未依規定報法人主管機關核定解散。……」第73條第1項、第4項規定：「（第1項）學校法人解散後除破產外，以全體董事為清算人；清算人應於法人主管機關解散通知到達之日起15日內，向該管法院聲請法人解散登記，清算人全部或一部不願或不能就任時，法院於必要時，得因法人主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，或依職權選任清算人。……（第4項）清算人應於就任後30日內，將其就任日期，向該管地方法院聲報。」⒉又為避免私立高級中等以上學校因少子女化趨勢導致停辦，
影響其學生及教職員工之權益，主管機關為積極協助學校停辦前校務正常運作，督導及協助學校妥適辦理學生安置及協助教職員工轉職等事項，爰制定退場條例。因退場條例就學校退場規定較為完整，屬私校法之特別規定，其餘未規定部分仍依私校法規定辦理（見退場條例第1條之立法理由)。是以，基於「特別法優於普通法」之適用原則，私立高級中等以上學校之解散、清算及賸餘財產之歸屬等事項，自應優先適用退場條例。次以，退場條例第21條第1至4項規定：「（第1項）專案輔導學校停辦後2個月內，所屬學校法人已無其他籌設或辦理中之學校者，學校法人應報請學校法人主管機關核定解散；屆期未辦理者，學校法人主管機關應令其解散。（第2項）前項學校法人解散清算程序依私立學校法第73條及第75條規定辦理。（第3項）第1項學校法人解散清算後，除合併之情形外，其賸餘財產之歸屬，依下列各款規定之一辦理，不適用私立學校法第74條規定：一、依董事會決議，並報經學校法人主管機關核定，捐贈予本基金、中央機關或公立學校。二、歸屬學校法人所在地之直轄市、縣（市）。但不動產，歸屬於不動產所在地之直轄市、縣（市）。（第4項）本條例施行前已停辦學校，於停辦期限屆滿，仍未能恢復辦理或改辦其他教育、文化或社會福利事業之財團法人，依前3項規定辦理。」復按停辦辦法第37條第3項規定：
「本辦法中華民國108年1月15日修正施行前，學校法人因所設私立學校停辦或合併後，已無其他所設私立學校者，應於本辦法修正施行後3年內完成恢復辦理、新設私立學校、與其他學校法人合併或依私立學校法第71條完成變更為其他教育、文化或社會福利事業之財團法人；屆期未完成者，學校法人主管機關應命其依私立學校法第72條規定辦理。」⒊經查，相對人前以104年11月3日函同意聲請人申請自104學年
度起停辦，並指示聲請人應依據私校法第71條等相關規定，申請後續改辦為其他教育文化或社會福利事業。嗣聲請人先後函報改辦變更為財團法人大同教育事務機金會、財團法人嘉義市私立大同社會福利基金會，經相對人審查後，以111年3月9日函不予許可。又因聲請人未能依停辦辦法第37條第3項規定所定期限，即於111年1月16日前，完成恢復辦理、新設私立學校、與其他學校法人合併，或依私校法第71條變更為其他財團法人，且未依私校法第72條第1項規定，主動報由相對人核定解散，相對人遂以111年6月8日處分命聲請人解散。其後，相對人因認退場條例已於相對人為111年6月8日處分前之111年5月11日公布施行，基於特別法優於普通法之適用原則，關於聲請人之解散、清算及賸餘財產之歸屬等事項應優先適用退場條例，乃撤銷111年6月8日處分，並於111年12月18日召開系爭審議會，審議後通過依退場條例第21條規定，命聲請人解散、辦理清算及賸餘財產歸屬事宜，相對人並於111年12月21日以原處分令相對人自111年6月8日起解散等情，有相對人111年6月8日處分、原處分及訴願決定（本院卷第53至54頁、第27至29頁、第32至51頁）在卷可稽。準此，聲請人既然未能依停辦辦法第37條第3項規定自上開辦法108年1月15日修正施行後3年內完成恢復辦理、新設私立學校、與其他學校法人合併或依私立學校法第71條完成變更為其他教育、文化或社會福利事業之財團法人，復未依私校法第72條第1項規定，主動報由相對人核定解散，則相對人依前揭退場條例第21條第4項、第1項規定以原處分核定聲請人解散，形式上觀之，於法並無不合。
⒋聲請人雖稱：相對人明知退場條例已於111年5月11日正式施
行、退場審議會組織運作辦法則尚未訂定，相對人並無可能未經退場審議會決議即依據退場條例命聲請人解散，卻仍作成111年6月8日處分，命聲請人依私校法第72條解散，俟聲請人依私校法相關規定進行清算及賸餘財產歸屬程序後，復以原處分撤銷111年6月8日處分並命聲請人依退場條例重新進行清算及賸餘財產歸屬程序，顯然有違誠信原則等語。惟查：
⑴行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相
對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」其所稱「發生效力」，是指行政處分發生外部效力；至行政處分之規制內容所欲發生的法律效果，即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生，故行政處分的外部效力與內部效力發生的時間並非必然同一。於法律有明文規定，或基於立法意旨於有合理的理由時，行政處分得於內容中規定其效力（即內部效力）溯及既往。例如行政機關作成的行政處分因程序上的瑕疵，或法律評價的錯誤，於行政救濟程序中遭撤銷，行政機關基於原行政處分的同一基礎事實重為相同內容的行政處分，因原行政處分的實體事實沒有變更，亦未被排除，經正當法律程序再為檢視後，認定仍為同一，處分結果亦為相同，則受處分人對該處分內容因已具有可預測性，行政機關因此再為相同內容的行政處分時，於內容中限定處分溯及至第1次處分生效時發生效力，仍屬行政救濟相關法律精神下具合理性的理由，應予容許（最高行政法院99年度判字第441號、100年度判字第854號及105年度判字第605號判決意旨參照）。
⑵再按，相對人之所以撤銷111年6月8日處分，其理由係以：退
場條例111年5月11日公布施行後，關於聲請人之解散、清算及賸餘財產之歸屬等事項應優先適用退場條例，而非私校法，故其111年6月8日處分命聲請人解散之依據即有違誤，因而以原處分撤銷之。然而，聲請人確實未能於停辦辦法第37條第3項所定之期限內恢復辦理或改辦其他教育、文化或社會福利事業之財團法人，故無論係私校法第72條或退場條例第21條之規定，相對人均應令其解散。揆諸前揭說明，相對人於111年12月21日重新作成與111年6月8日處分相同結果之原處分，難認其合法性顯有疑義。聲請人雖主張原處分有聲請意旨所指之違法情形，惟依現有事證初步觀之，尚難認定原處分有顯然違法之處。至於原處分是否有違反誠信原則之違法，客觀上非經實質審理無法判斷，單憑聲請人所述尚不足以認定，均有待本案訴訟審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，是尚難認原處分之合法性顯有疑義，聲請人執此主張原處分應停止執行，並非有據。
㈢本件並無難以回復損害之急迫情形：
⒈所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不
能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第2項規定所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，係指原處分已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要（最高行政法院107年度裁字第1739號裁定意旨參照）⒉聲請人固主張：原處分之內容涉及聲請人賸餘財產歸屬，此
部分經執行將促使聲請人清算程序迅速終結、法人格消滅，即便日後原處分經撤銷亦無法以金錢回復原狀，而有立即停止執行之必要性云云。惟按民法第40條第2項規定：「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。」而本件原處分係命聲請人解散，雖使聲請人必須進入清算程序，惟依民法第40條第2項規定，法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。又聲請人既已就原處分提起行政爭訟，而此亦為處理聲請人未終結之事務，於此必要範圍內，聲請人之法人格並不因進入清算程序而立即消滅。是以，原處分之執行並不致造成聲請人法人格立即消滅，或立即發生賸餘財產依退場條例第21條第3項規定捐贈予退場基金、中央機關或公立學校，或歸屬於地方政府之結果，況此核屬財產上之損害，依一般社會通念，並不致達到回復困難，及不能以金錢賠償而回復損害之程度。因此，本件尚難認有難以回復損害之急迫情形。
㈣綜上所述，原處分之合法性並非顯有疑義，且執行原處分，
亦難認有難以回復損害之急迫情形。從而，聲請人聲請停止原處分之執行，核與停止執行之要件不符，依前揭規定及說明，其聲請為無理由，應予駁回。
五、結論：本件聲請為無理由，應予駁回。中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
書記官 李宜蓁