臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第五庭112年度全字第104號聲 請 人 張幸松
黃秀龍共 同訴訟代理人 蘇煥智 律師
張鴻翊 律師相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 李進勇（主任委員）上列當事人間因公職人員選舉罷免法事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第298條規定：「（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」是為定暫時狀態之處分，係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依上開規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險，有暫時規制之必要時，始得為之；且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。而行政訴訟法第301條第1項規定：「關於假處分之請求及原因，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。」故依行政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之處分，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。前者之釋明，乃使法院對聲請事件的事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。後者之釋明，在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之原因時，應准假處分之聲請。然聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個案中，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。而依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。
二、聲請人聲請意旨略以：
（一）聲請人張幸松雖於民國（下同）95年間違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法），惟此一事件業經臺灣高等法院96年度選上訴字第35號刑事判決確定；聲請人黃秀龍雖於82年間違反槍砲彈藥刀械管制條例，然此一事件業經新竹地方法院82年訴字第121l號刑事判決確定，聲請人等已經承擔應有之刑事責任，案件業已終結；惟選罷法於l12年5月26日增訂「擴大排黑參政條款」，增加參選資格限制，分別以聲請人張幸松於95年間違反選罷法、聲請人黃秀龍於82年間違反槍砲彈藥刀械管制條例為由，剝奪聲請人之參選資格，亦即在聲請人已經承擔刑事責任、案件已經終結的情形下，再次針對比一事件對聲請人作出處罰，且無異於同一事件二次處罰，已違反法律不溯及既往、一罪不二罰之憲法原則。
（二）選罷法第26條之擴大排黑參政條款，係因賴清德在擔任民進黨主席後，為了展現排除「黑、金、色、槍」的魄力才因此修訂，但卻過猶不及，太過嚴格，已使超過一定比例的人民無法參與選舉；且未經民主參與聽證的程序，更欠缺國際比較法制的研究，是一種情緒性的立法。依選罷法擴大排黑參政條款，數百種罪行經判決確定者，均剝奪終身參選權，例如曾經吸食毒品、原住民持有槍械而被判刑者，均會面臨終身不得參選的窘境，全世界沒有一個國家判刑有期徒刑五個月即終身不得參選，不分行為輕重一律不得參選，殺雞用牛刀，過度侵害人民參政權，違反比例原則。
（三）又第11屆中華民國立法委員選舉（下稱系爭選舉）訂於l13年1月13日舉行，且相對人將於l13年1月2日公告第l1屆立法委員候選人名單，故本件具有急迫性；且聲請人無法參與系爭選舉，對於聲請人而言具有不可回復的損害，提起本案訴訟恐緩不濟急，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，提起本件定暫時狀態假處分等語，並聲明求為：相對人應將聲請人暫列入公告第11屆中華民國立法委員選舉候選人名單，並准許聲請人於本案訴訟終結前，得以候選人身分參與選舉活動。
三、經查：
（一）選罷法第26條規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：……三、曾犯……、第九十九條第一項、……之罪，經有罪判決確定。……六、曾犯……槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條第一項至第五項、第十二條、第十三條、……之罪，經有罪判決確定。……」」第3款、第6款於112年6月9日修正理由謂：「二、考量犯現行第九十九條第一項之罪之要件與刑法第一百四十四條相同，犯刑法第一百四十四條之罪，經判刑確定者，既不得登記為候選人，則犯第九十九條第一項之罪者，自亦應比照辦理。……」「三、鑑於曾受境外敵對勢力或滲透來源指示、委託或資助之人，進行刺探、蒐集、洩漏國家機密及國家核心關鍵技術之營業秘密、發展組織或危害政治活動，以及從事製造、運輸、販賣毒品、槍砲、子彈及其零件，或為洗錢、收受使用財源不明等行為，嚴重侵害國家法益及影響社會安全。為防止渠等經有罪判決確定，繼續藉選舉取得公職人員身分，爰增列第四款、第六款，明定違反國家安全法、國家機密保護法、國家情報工作法、反滲透法、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、洗錢防制法、刑法加重剝奪行動自由、加重詐欺相關之罪，經有罪判決確定者，不得登記為候選人。……」。
（二）關於定暫時狀態假處分之審查，法院係以較為簡略之調查程序，依聲請人提出之有限證據資料，權宜性、暫時性地決定先給予適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急，然就滿足性處分因可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分之准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高，始得謂有必要性。本件聲請人請求相對人應將聲請人暫列入系爭選舉候選人名單，並准許聲請人於本案訴訟終結前，得以候選人身分參與系爭選舉活動之暫時狀態，核與其請求相對人應作成准予聲請人參加系爭選舉候選人登記處分之本案訴訟勝訴結果係屬相同，依上說明，聲請人自應釋明其本案勝訴之蓋然性較高，發生重大損害或急迫危險之程度極高，而有定暫時狀態處分之必要等情形。惟聲請人泛指選罷法第26條第3款、第6款規定違反法律不溯及既往、一罪不二罰及比例原則等情，並未提出相關證據以釋明其本案訴訟之勝訴可能性已達顯然、相對較高之程度，依現有事證，相對人適用選罷法第26條第3款、第6款作成系爭選舉候選人登記資格之審查，並無合法性之顯有疑義，則聲請人本案權利存在之蓋然性尚非明確。況聲請人以選罷免法第26條增訂擴大排黑條款，使聲請人不得登記參選，剝奪憲法保證之人民參政權，事關選罷法第26條第3款、第6款之重大違憲疑義為理由，惟此於憲法法庭宣告選罷法第26條第9款之立法行為違憲失其效力後，聲請人本案訴訟請求始有勝訴之可能。本案訴訟之受訴法院既不能審查選罷法第26條第3款、第6款之立法行為之合憲性，以否定其效力，立法院上開立法行為顯具有立法裁量性質，依現有事證及法律觀點初步判斷，尚不能得出該立法裁量行為違反比例原則或顯然逾越立法裁量範圍、濫用立法裁量權限，而會被憲法法庭判決違憲，應認為聲請人未能釋明本案勝訴之蓋然性較高。
（三）綜上，本件相對人於112年12月15日公告認定聲請人符合選罷法第26條第3款、第6款規定，不得登記為系爭選舉候選人，殊難認有何違法應予撤銷之事由。本件聲請人之主張尚難認已釋明其於本案權利存在之蓋然性較高，倘若暫時准許聲請人登記為系爭選舉候選人參選，使其滿足存在蓋然性不高之本案權利，勢必干擾其他符合參選資格者的得票情形，影響選舉結果，有傷民主選舉機制。經本院衡量否准聲請人前揭定暫時狀態處分聲請所維護之公共利益，顯然優於對聲請人可能造成之損害，因此認定聲請人定暫時狀態處分之聲請不具必要性，而與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
審判長法 官 陳心弘
法 官 林妙黛法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
書記官 李依穎