臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭112年度全字第106號聲 請 人 王家貞訴訟代理人 裘佩恩 律師相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 李進勇（主任委員）訴訟代理人 陳宗蔚
唐效鈞張凱棣上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、緣相對人中央選舉委員會以民國112年11月7日中選務字第1123150437號公告第11屆立法委員選舉（下稱系爭選舉；立法委員，下稱立委）種類、名額、選舉區之劃分、投票日期等事項，其中臺南市第5選舉區（下稱系爭選區）應選出名額為1人，投票日期為113年1月13日；嗣又以112年11月16日中選務字第1123150449號公告第11屆立委選舉候選人登記日期，申請登記期間自112年11月20日起至同年月24日止。聲請人王家貞經中國國民黨推薦，於112年11月21日檢具申請書及相關表件，申請登記為系爭選舉之系爭選區候選人，經臺南市選舉委員會(下稱選委會)受理，於申請登記期間截止後，檢送候選人登記冊及各項表件報請相對人審定候選人資格。嗣相對人以112年12月15日中選務字第11231505902號函(下稱112年12月15日函)復臺南市選委會略以：王家貞因犯刑法第214條之罪，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）112年度簡字第382號判決（下稱系爭刑事判決）判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，114年4月11日始緩刑期滿，依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第9款規定（下稱系爭規定），不得登記為候選人。請通知經審定合格之區域立委候選人於112年12月20日參加抽籤，不符合規定者，以書面通知當事人等語。聲請人認相對人審定候選人名單後，相關選舉活動即將展開，相對人否准聲請人登記為候選人，致使聲請人不能參與系爭選舉活動，因此所生之損害及危險已屬刻不容緩，無法等待本案訴訟審理，而具有急迫性，爰提出本件定暫時狀態處分之聲請（聲請人另向本院提起本案訴訟，案號為112年度訴字第1393號公職人員選舉罷免法事件）。
二、聲請人聲請意旨略以：㈠聲請人前經系爭刑事判決宣告緩刑2年確定，目前尚在緩刑期
間。聲請人繳納保證金申請登記為系爭選舉之候選人後，相對人於112年12月15日公告審定候選人名單並通知抽籤，然相對人以112年12月15日函認定聲請人不得登記系爭選舉之系爭選區候選人，使聲請人已完成登記在案之被選舉權產生消滅之重大損害、候選人資格產生滅失之急迫危險，且無法以金錢補償。
㈡立法權有界限，不能違反憲法解釋。依司法院釋字第662號解
釋意旨，立法院行使立法權時，雖有廣泛的自由形成空間，然基於權力分立與立法權受憲法拘束之原理，自不得逾越憲法及憲法解釋。本次修法內容不論犯罪態樣、輕重，均無限期剝奪人民擔任候選人的資格，形同剝奪司法在個案上的審查空間，嚴重牴觸權力分立的界線，立法權不容將「屬於刑罰事項的權力」，透過立法變相地「賦予」行政機關，恣意地剝奪或限制人民的權利。
㈢緩刑為國家實施刑事刑罰的手段之一，規範於刑法中；選舉
權，則係規範於憲法第17條，兩者之法位階完全不同。系爭規定以受緩刑宣告來限制憲法保障之選舉權，已完全違背比例原則。褫奪公權的性質是刑事處罰，剝奪公職候選人的資格，必須行為時有法律明文規定，參政權的剝奪或限制（即所謂的「褫奪公權」），專屬於刑事法院，凡不經過刑事法庭的確定判決，即屬違憲。行政權不具有剝奪或限制人民權利的適格，立法權更應該理解權力分立的本質；且參司法院釋字第715號解釋意旨，系爭規定未依過犯的輕重程度，異其效果，「對於情節輕微者，難認其必然欠缺應具備之品德、能力，系爭規定剝奪其擔任公職之機會，非屬達成目的之最小侵害手段，逾越必要程度，牴觸憲法第23條比例原則。
」㈣「禁止溯及既往原則」為憲法重要原理原則，依112年6月9日
修正公布前選罷法（下稱修正前選罷法）第26條第4款之規定，於緩刑期間仍得擔任候選人，然修正後則規定緩刑期間不得擔任候選人。聲請人經系爭刑事判決宣告緩刑2年確定，因信賴當時法律制度，緩刑不影響其擔任候選人之資格，因而選擇緩刑，斯時新法尚未生效，聲請人對於新法內容並無任何預見可能性，新法生效時，仍於緩刑期間，聲請人之選擇自應有信賴保護原則之適用，至少亦應有合理之補救措施（例如：重新選擇易科罰金之機會）或過渡期（新法生效時已宣告緩刑者，在緩刑期間仍適用舊法）。
㈤選罷法修正前，有意參選之行為人在面對「易科罰金」與「
緩刑」間的選擇時，因兩者均不影響日後公職之競選，客觀上將傾向選擇「緩刑」；然修正後，因「緩刑期間」不得參選，將傾向於「易科罰金」，則修正前、後，人民應如何適用法律，將造成巨大影響，即有法律不明確之疑義。選罷法第26條為重大修正，然修正後，主管機關並未對於該條應如何適用，修訂同法施行細則，實有違失。
㈥相對人否准聲請人列為系爭選舉之系爭選區候選人，即剝奪
其累積十數餘年政治資歷於本次選舉之投注與期待，損害確實重大且無可回復，日後本案訴訟判決結果即使認定聲請人具有候選資格，也全無任何實益。如准許本件聲請，令聲請人仍得透過選舉活動，實現其參政權，也維繫了民主國家選賢與能以維持統治體制民主正當性。即使本案訴訟判決聲請人終局敗訴，確定聲請人不具有候選人資格，可能導致若干社會成本的虛耗，以及當選與否效力之爭執，然依選罷法第29條第1項第2款規定，相對人於投票前得撤銷聲請人之候選登記，當選後則能提起當選無效訴訟，於公益並無造成無可回復之損害。是經以上利益衡量分析，應認准予假處分，有其必要性。
㈦聲明：聲請人願供擔保，請准許就相對人112年12月15日函中
關於聲請人之部分，應同意暫列聲請人為審定公告之系爭選舉之系爭選區候選人名單，聲請人於本案行政程序終結前，得以候選人身分參與選舉活動。
三、相對人中選會陳述意見略以：㈠依系爭規定，候選人如登記參選時仍於緩刑期間，則不得登
記為候選人。聲請人前經系爭刑事判決處有期徒刑7月，緩刑2年，於112年4月12日確定，緩刑期間至114年4月11日止。聲請人雖具狀請求放棄緩刑，然經臺南地院112年度撤緩字第302號刑事裁定駁回聲請，並經臺灣高等法院臺南分院112年度抗字第775號刑事裁定駁回抗告確定。是於112年11月24日立委候選人登記期間截止前，聲請人之緩刑尚未期滿。
又聲請人所填寫之候選人登記申請調查表，有加註說明候選人資格消極要件，且聲請人亦已簽名切結聲明其確無選罷法及相關法規所規定候選人資格之消極要件情事之一，是相對人已善盡說明義務，係因聲請人疏於注意，致未能意識其可能有不能登記為候選人之消極資格要件。綜上，聲請人之法律上主張，除於本案訴訟中顯難勝訴，且難認聲請人已釋明本案權利存在之蓋然性較高，倘暫時准許其參選，使其滿足存在蓋然性不高之本案權利，勢必干擾其他符合參選資格者之得票情形，影響選舉正確結果，對於民主之選舉機制斲傷重大，影響公共利益甚鉅，基於利益衡量原則，當認其定暫時狀態假處分之聲請亦不具必要性。㈡聲明：聲請人之聲請駁回。
四、本院之判斷：㈠行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「（第2項）於爭執
之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」可知定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。因此，必須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人就假處分請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及對於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性，使法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。㈡按選罷法第2條第1款規定：「本法所稱公職人員，指下列人
員：一、中央公職人員：立法院立法委員。」第7條第1項規定：「立法委員、直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員及縣（市）長選舉、罷免，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」第11條第1項第1款至第3款規定：「各級選舉委員會分別辦理下列事項：
一、選舉、罷免公告事項。二、選舉、罷免事務進行程序及計畫事項。三、候選人資格之審定事項。」第24條第1項本文：「選舉人年滿二十三歲，得於其行使選舉權之選舉區登記為公職人員候選人。」第28條第1項規定：「依法設立之政黨，得推薦候選人參加公職人員選舉，經政黨推薦之候選人，應為該政黨黨員，並檢附加蓋中央主管機關發給該政黨圖記之政黨推薦書，於候選人申請登記期間內，向選舉委員會辦理登記。」第34條第1項、第4項本文規定：「（第1項）各種公職人員選舉候選人資格，應由主管選舉委員會審定公告。…。（第4項）區域、原住民立法委員及地方公職人員選舉，經審定之候選人名單，其姓名號次，由選舉委員會通知各候選人於候選人名單公告三日前公開抽籤決定之。」第38條第1項第2款本文、第4款規定：「選舉委員會應依下列規定期間，發布各種公告：…。二、候選人登記，應於投票日二十日前公告，其登記期間不得少於五日。…。四、候選人名單，應於競選活動開始前一日公告。」第40條第1項第2款規定：「公職人員選舉競選及罷免活動期間依下列規定：…。二、立法委員、直轄市議員、縣（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、原住民區長為十日。」選罷法施行細則第14條第2款規定：「申請登記為候選人，應於規定期間內，分別向下列機關為之：…。二、區域及原住民立法委員，為直轄市、縣（市）選舉委員會。」第20條第1項規定：
「候選人申請登記期間截止後，受理登記之機關應將第十五條第一項第五款至第七款所定表件，彙由直轄市、縣（市）選舉委員會依規定辦理，並應造具候選人登記冊三份連同各項表件，送由主辦選舉委員會審查，報請主管選舉委員會審定。」第22條第1款前段規定：「本法第三十八條第一項所定各種公告之發布，依下列之規定：一、立法委員選舉：…、第二款、第四款…之公告，由中央選舉委員會為之；…。」由上開規定，可知選舉人年滿23歲，得於其行使選舉權之選舉區登記為區域立委候選人；其經政黨推薦者，應檢附政黨推薦書及其它書件，於「申請登記」期間內，向直轄市、縣（市）選委會辦理登記。於申請登記期間截止後，受理登記之機關應檢送候選人登記冊及各項表件，報請主辦之中央選委會即相對人審定候選人資格。候選人名單經審定後，應於競選活動開始前1日公告候選人名單，而區域立委之競選活動期間為10日。
㈢經查，聲請人前因犯使公務員登載不實罪，經臺南地院於112
年3月10日以系爭刑事判決合併判處有期徒刑7月（得易科罰金），緩刑2年，並應於判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣10萬元，於112年4月12日確定。又聲請人於112年11月21日檢具申請書及相關表件，申請登記為系爭選舉之系爭選區候選人，經臺南市選委會受理後，報由相對人審認聲請人經系爭刑事判決判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，114年4月11日始緩刑期滿，依選罷法第26條第9款規定，不得登記為候選人，而以112年12月15日函復臺南市選委會，並請該會以書面通知聲請人等情，有系爭刑事判決（本院卷第37頁至第48頁）、臺灣高等檢察署刑案紀錄簡覆表（本院卷第359頁）、系爭選舉候選人登記概況彙總表（本院卷第49頁至第57頁）、相對人112年12月15日函（本院卷第363頁）在卷可稽，可見相對人確係以聲請人因案經法院判刑確定，現仍於緩刑期間，依系爭規定不得登記為候選人為由，未予審定聲請人就系爭選舉之候選人資格，是兩造間對於相對人應否審定聲請人就系爭選舉之候選人資格的公法上法律關係，確實存有爭執一情，自堪認定。又聲請人未經相對人審定候選人資格，致無法參與系爭選舉之競選活動而無當選之可能，且系爭選舉投票在即（113年1月13日），是相對人未予審定聲請人之候選人資格，聲請人將有無法參與系爭選舉而行使其參政權(被選舉權)之急迫危險，亦可認定。
㈣聲請人以前開情詞，而為如其聲明所示之請求：
⒈然按選罷法第26條第9款規定：「有下列情事之一者，不得
登記為候選人：…。九、犯第一款至第六款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行、執行未畢、於緩刑期間或行刑權因罹於時效消滅。」本件聲請人既經系爭刑事判決判處罪刑並諭知緩刑確定（聲請人所犯之罪為刑法第214條使公務員登載不實罪，屬犯選罷法第26條第1款至第6款以外之罪），且目前仍在緩刑期間，已如前述，則相對人未予審定聲請人就系爭選舉之候選人資格，於法自非無據。
⒉聲請人固以系爭規定違反權力分立、比例原則、禁止溯及
既往原則、信賴保護原則、法律明確性原則，而主張本件聲請有其必要性等語：
⑴惟按憲法第130條規定：「中華民國國民年滿二十歲者，
有依法選舉之權；除本憲法及法律別有規定者外，年滿二十三歲者，有依法被選舉之權。」是法律對於被選舉權之具體行使，於合理範圍內，並非完全不得定其條件（司法院釋字第290號解釋理由書意旨參照），上開憲法條文所定有「依法」被選舉之權，應為憲法之授權規定，故並非除年齡之外，皆不得加以限制，僅發生以消極資格所為之限制，是否違反比例原則或選舉制度本質的問題而已。是系爭規定所定「犯第一款至第六款以外之罪」，經判處有期徒刑以上之刑確定，且於緩刑期間者，不得登記為候選人，就限制人民為公職候選人資格之效果而言，固類似於「褫奪公權」，然其實為（登記）候選人資格之消極限制，而非褫奪公權，且刑事法院亦不因系爭規定而就其宣告褫奪公權之司法權行使，有所妨礙或侵犯之情，系爭規定應無違反權力分立之問題。又聲請人所受上開罪刑宣告確定，固係於系爭規定112年6月9日修正公布之前，然相對人是在112年11月7日方發布立委選舉公告，並於同年月16日公告立委選舉候選人申請登記期間、應備具之表件等事項（本院卷第365頁至第386頁），在此之前，聲請人充其量只是有意投入系爭選舉的眾多「潛在參選人」之一，並不具備任何選罷法上之法定身分，聲請人於112年11月21日辦理候選人登記申請，而正式進入系爭選舉之選務程序時，系爭規定早已施行，則該規定有無聲請人所指違反禁止溯及既往原則或信賴保護原則之情，已非無疑；更何況，選罷法第26條規定，為此次修法重點，行政院及立委、黨團提案均提出不同內容之草案版本（本院卷第75頁至第178頁），並於112年3月1日排入委員會審查，歷經同年5月間兩次黨團協商後，於112年5月26日二讀、三讀通過（本院卷第59、60頁），並由總統於同年6月9日公布，立法過程公開，聲請人應可預見涉及候選人資格之相關規定將有所變更，是聲請人所稱系爭規定違反禁止溯及既往原則或信賴保護原則等語，恐有誤會。另聲請人主張系爭規定修正前、後，對於人民應如何選擇「易科罰金」或「緩刑」，將造成巨大影響，即有法律不明確之疑義等語，惟此乃行為人如何選擇刑事處遇的問題，應與系爭規定之明確性無涉，此部分之主張，亦容非有據。
⑵至就聲請人所稱系爭規定違反比例原則一節，按修正前
選罷法第26條第4款規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：…。四、犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」亦即依上開規定，「犯前三款以外之罪」者，雖經判處有期徒刑以上之刑確定，然若併受緩刑宣告者，則仍得登記為候選人；而修正後，「犯第一款至第六款以外之罪」，經判處有期徒刑以上之刑確定，且於緩刑期間者，則仍不得登記為候選人，依其修正理由所載：「現行第四款移列為第九款，並配合第四款至第八款之增列酌修文字，另為受緩刑宣告者僅係暫緩執行其刑，於緩刑期間，所宣告之罪刑仍存在，僅於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷時，其刑之宣告失其效力。故為端正罪刑觀念，避免受罪刑宣告者於緩刑期間仍得參選，爰刪除但書緩刑宣告除外規定，明定於緩刑期間者亦不得參選。」等語，顯見系爭規定乃立法者立法裁量之結果，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序中，依現有事證得出該立法裁量行為顯然逾越立法裁量範圍或濫用立法裁量權限而違反比例原則，自難認聲請人已釋明其本案（112年度訴字第1393號公職人員選舉罷免法事件）勝訴之可能性較高，遑論本案訴訟之受訴法院亦不能審查系爭規定之合憲性而否定其效力。
⒊再者，暫准聲請人取得候選人資格而參與系爭選舉，固保全了聲請人參政權之行使，然聲請人是否得以順利當選，甚難評估（也就是未准聲請人本件聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，難以評估），而若聲請人當選，倘其事後本案敗訴，不僅明顯影響選舉結果，並將開啟後續由選委會撤銷其候選人登記、當選無效之訴(選罷法第29條第1項第2款、第121條規定參照)或辦理補選（此業經相對人訴訟代理人於本院陳述明確，見本院卷第302頁）等措施，於公益將有重大影響；且因聲請人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義。經綜合衡量比較本件如暫時准許聲請人定暫時狀態處分之聲請對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准聲請人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要。本件聲請人既未能釋明其本案勝訴之可能性較高及定暫時狀態處分之必要，則本件聲請難認與定暫時狀態處分之要件相符，應予駁回。
五、結論：本件聲請為無理由。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
審判長法 官 李明益
法 官 彭康凡法 官 高維駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書記官 范煥堂