臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第七庭112年度全字第111號聲 請 人 朱磊訴訟代理人 洪永志 律師
歐陽誠鴻 律師相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 李進勇（主任委員）訴訟代理人 陳宗蔚
唐效鈞郭峻利上列當事人間因公職人員選舉罷免法事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
壹、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」該條項所定之「定暫時狀態假處分」，其最終目的在保全將來判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，其要件需合致：一、公法上法律關係發生爭執；二、為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；三、行政法院認為有定暫時狀態之必要，始足當之。而關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。
因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院102年度裁字第568號裁定意旨參照）。
貳、本件聲請意旨略以：
一、聲請人出生在中國大陸地區安徽省，嗣成為香港永久居民，再於民國105年來臺居留，106年設有戶籍(設籍高雄市鳳山區）並成為擁有中華民國國民身分證之國民。聲請人申請登記參選將於113年1月13日舉行之第11屆立法委員選舉（下稱系爭選舉）之高雄市第七選舉區即鳳山區立法委員，惟經高雄市選舉委員會(下稱選委會)以112年12月18日高市選一字第0000000000號函覆聲請人，其原住香港，106年入境並初設戶籍、尚未在臺設有戶籍滿10年，依香港澳門關係條例（下簡稱港澳條例）第16條第1項規定「香港及澳門居民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿10年，不得登記為公職候選人、擔任軍職及組織政黨。」，不得登記為候選人，聲請人不服，則聲請人與相對人間就公法上法律關係發生爭執。
二、本件因選舉具有特定時期及密集性競選活動，而具有定暫時狀態處分之急迫性及必要性，理由如下：
㈠倘聲請人無法登記為候選人，便無法參與系爭選舉，其參政
權、被選舉權無從落實，縱日後進行訴訟救濟判決認定聲請人具候選人資格，因系爭選舉結束而無實益，聲請人自受有重大損害，且無可以金錢補償而無可回復。
㈡系爭選舉於112年11月16日公告候選人登記日期及必備事項、
112年11月20日至11月24日受理候選人登記之申請、112年12月15日前定候選人名單，並通知抽籤，至113年1月2日公告候選人名單、113年1月13日投票，倘聲請人無法登記為候選人，便無法參與系爭選舉，可能發生之損害及危險，已屬刻不容緩，本件具有急迫性。
㈢又倘聲請人因定暫時狀態處分而為候選人，並當選，經日後
行政訴訟決認定聲請人不具候選人資格，因相對人得提起當選無效訴訟，對公益並無造成無可回復之損害，固本件具有必要性。
三、聲請人基於以下主張作為本件聲請之依據：㈠按00年00月生效之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約
），及經濟與社會文化權利國際公約（下簡稱經社文公約，並與公政公約合稱兩公約）所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下簡稱兩公約施行法）施行後2年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進，兩公約施行法第2條、第4條及第8條定有明文。
㈡次按，凡屬公民，無分公正公約第2條所列之任何區別，不受
無理限制，均應有權利及機會：㈠直接或經由自由選擇之代表參與政事；㈡在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現；㈢以一般平等之條件，服本國公職，公政公約第25條定有明文。
㈢香港居民設籍後成為持有中華民國身分證之國民(公民)，即
應享有公民同等權利義務。蓋聲請人之被選舉權，係由國民藉由我國國民(公民)投票選擇所落實之直接民主，從而既願成為擁有中華民國國民身分證之國民，就被選舉權而言，不應為不平等之歧視。港澳條例第16條第1項之10年設籍限制違反公政公約第26條明文禁止之歧視行為。
㈣查港澳條例係86年生效，時值威權末期，轉型民主社會之際
，隨著我國民主發展不斷進步、代表聯合國國際人權規範之兩公約作為國內法通過施行後，現行港澳條例之規範立法目的及參政權之限制，顯悖於現代民主社會尊重人權、自由與法治之核心價值，係違反憲法第17條、第130條公民在平等的基礎上享有或行使參政權利，亦有違兩公約內容。
㈤再查，聲請人現為我國國民，而具有參政權及依法被選舉權
，縱觀世界各國，均以公民來做參政權利上的區分或說明，若以意涵模糊的設有戶籍來做規範，必然會造成公民參政權及被選舉權之權益受有嚴重損害之虞。從而聲請人雖為我國國民，因港澳條例第16條第1項之10年設籍限制，而不採用公政公約第2條、第25條、第26條之平等參政權規定，致聲請人無法登記參選所有公職候選人之選舉活動，顯然不符平等參政之權益。
㈥港澳條例第16條第1項10年設籍限制，既未獲得憲法授權，又
與位階更高、98年生效通過之公政公約第2條、第25條、第26條平等參政權之規定相扞格，且亦未明示公民之定義，依新法優於舊法、法律優位位階原則，港澳條例第16條第1項顯已不再適用。
四、並聲明：相對人應依聲請人就候選人登記申請之聲請，作成將准許將聲請人列為第11屆立法委員高雄市第七選舉區區候選人之處分。
參、相對人陳述意見略以：
一、依港澳條例第16條第1項規定，大陸地區人民、香港、澳門地區居民縱在臺灣設有戶籍、取得國民身分證，仍須設籍10年以上始得登記為公職候選人，聲請人出生地為大陸地區安徽省，其後成為香港永久居民，於106年入境、初設戶籍登記，其後始取得中華民國國籍，在臺設籍未滿10年，其申請登記為系爭選舉候選人因有公職人員選舉罷免法(下稱選罷法)第27條規定之消極資格，不得登記為候選人。
二、兩公約固具國內法律效力，然得否直接發生人民對國家機關請求作為一定行為之請求權，仍應視兩公約之各別規定，公政公約第25條第1項第2款規定，凡屬公民，無分第2條所列之任何區別，不受無理限制，均應有在真正、定期之選舉投票及被選之權利及機會...，就如何請求權之內容及要件，並未明確規定，不得據以認為上訴人有就被上訴人設置投票所有部分享有公法上之請求權(最高行政法院110年度上字第673號判決意旨參照)，且公政公約僅係就基本人權為抽象原則之宣示，就如何之請求權內容及要件，仍有待締約國各自具體立法落實，尚難認聲請人得逕以上開公約規定，據為其公法上之權利或法律所保護之利益權源，而為本件請求(最高行政法院96年度裁字第1974號裁定意旨參照)，且公政公約第25條之文義與憲法第129條所定普通、平等、直接及無記名原則相同，無法推論聲請人有權請求相對人悖於現行有效之法律規定，將聲請人列為系爭選舉高雄市第七選舉區候選人。
三、聲請人具選罷法第27條第1項第5款規定之不得登記參選之消極資格，難認本件有定暫時狀態假處分之必要：
㈠公務員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠
義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於香港、澳門地區係大陸地區之特別行政區，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，港澳條例第16條所為之特別規定，限制原設籍港澳地區人民，需在臺灣地區設有戶籍滿10年，作為擔任公務人員之要件，實乃考慮原設籍港澳地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，及融入臺灣社會需經過適應期間，且為使其擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，系爭規定以10年為期，其手段仍在必要及合理範圍內，難謂違反憲法第23條規定之比例原則（司法院釋字第618號解釋意旨參照）。㈡相對人並未剝奪聲請人之參政權及被選舉權，又依最高行政
法院108年度裁字第1630號裁定意旨，倘聲請人聲請假處分，實質上滿足本案請求之內容，即一旦法院裁准，聲請人即已達成本案訴訟目的，本案裁判隨之失其意義，法院即不應准許假處分裁定之聲請，本件聲請人主張其能否勝選實質上仍取決於選民之決定，若其當選，本案裁決認聲請人不具參選資格，相對人仍得提起當選無效訴訟，然此舉將使整體選舉及各該候選人陷於而不安定狀態，使選務機關可能自陷於辦理選舉違法之境而衍生爭議。
四、並聲明：聲請人之聲請駁回。
肆、本院查：
一、按「香港及澳門居民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿10年，不得登記為公職候選人、擔任軍職及組織政黨。」港澳條例第16條第1項定有明文。查，聲請人原住香港，於106年8月7日初設臺灣地區戶籍乙節，有聲請人中華民國國民身分證及香港永久性居民身分證各1份（均影本，見本院卷第135頁）、戶籍謄本（現戶全戶）影本1份（見本院卷第136頁）在卷可參，復為聲請人自承，則迄今聲請人在臺灣地區設有戶籍尚未滿10年，依前開規定，聲請人自不得登記為公職候選人，相對人未予審定聲請人就系爭選舉之候選人資格，於法自屬有據。
二、本件聲請人聲請相對人作成准許將聲請人列為第11屆立法委員高雄市第七選舉區候選人之處分，於本案訴訟程序終結前，得以候選人身分參與系爭選舉活動之暫時狀態，核與其請求相對人應作成准予聲請人參加系爭選舉候選人登記處分之本案訴訟勝訴結果係屬相同，考量聲請人迄未提起本案訴訟，縱提起本案訴訟於113年1月13日系爭選舉舉行前審結顯有困難，且基於系爭選舉無記名投票之性質，聲請人若經行使選舉權投票後，其投票之結果並不具回復可能性，則本件定暫時狀態假處分之聲請若獲准許，必將產生終局性之「本案先取」結果。聲請人自應釋明其本案勝訴之蓋然性較高，發生重大損害或急迫危險之程度極高，而有定暫時狀態處分之必要等情形。然查：
㈠聲請人固主張港澳條例第16條第1項違反公政公約第2條、第2
5條、第26條關於平等參政權規定，及憲法第17條、第130條所保障之參政權與依法被選舉權，對聲請人造成不平等之差別待遇云云。然基於公職人員與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑑於香港、澳門地區係為中國大陸地區之特別行政區，在政治、經濟與社會等體制與臺灣具有本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，港澳條例第16條第1項關於港澳地區人民登記為公職候選人、擔任軍職及組織政黨之特別規定，目的洵屬合理正當。又港澳地區人民之公職候選人資格、擔任軍職及組織政黨，受設籍滿10年之限制，係為使其在10年期間得以融入臺灣地區環境，並因有適當的緩衝期，得以過濾排除可能危害社會安定之因素，該條項立法理由已經敘明，且為使原設籍港澳地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，港澳條例第16條第1項規定以10年為期，堪認其手段仍在必要及合理之範圍內，立法者就此所為之斟酌判斷，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第23條規定之比例原則（司法院釋字第618號解釋意旨參照），聲請人復未提出相關證據以釋明其本案訴訟之勝訴可能性已達顯然、相對較高之程度，依現有事證，相對人適用選罷法第16條第1項作成系爭選舉候選人登記資格之審定，並無合法性之顯有疑義，則聲請人本案權利存在之蓋然性尚非明確，應認聲請人未能釋明本案勝訴之蓋然性較高。
㈡再者，暫准聲請人取得候選人資格而參與系爭選舉，固保全
聲請人參政權之行使，然聲請人是否得以順利當選，甚難評估，而若聲請人當選，其事後本案敗訴，不僅明顯影響選舉結果，並將開啟後續由選委會撤銷其候選人登記、當選無效之訴(選罷法第29條第1項第2款、第121條規定參照)或辦理補選等措施，於公益將有重大影響；且因聲請人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義。經綜合衡量比較本件如暫時准許聲請人定暫時狀態處分之聲請對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准聲請人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要。
三、綜上，聲請人未能釋明其於本案權利存在之蓋然性較高、本案勝訴之可能性較高，及本院認本件無定暫時狀態處分之必要，則本件聲請與定暫時狀態處分之要件不符，應予駁回。
伍、結論：本件聲請為無理由。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 吳坤芳法 官 蔡如惠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 陳湘文