臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭112年度全字第38號聲 請 人 施睿澤相 對 人 國防部代 表 人 邱國正（部長）訴訟代理人 梁文馨
蔡智翔上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」準此，定暫時狀態之處分，係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依上開規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險，有暫時規制之必要時，始得為之；且依同法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，即就本案權利存在之蓋然性較高，使法院以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，認為本案訴訟勝訴之可能性較高，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急，應予釋明。倘必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定本案訴訟勝訴之可能性時，是否有定暫時狀態之必要，應就聲請人因未准定暫時狀態處分致本案勝訴時所生損害與相對人因定暫時狀態處分所生損害衡量比較以為決定，果聲請人因未准定暫時狀態處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，而定暫時狀態處分之實施卻對立法目的或公共利益之完成有危害之虞，即欠缺聲請之必要。而所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因假處分所獲得之利益或防免之損害，與相對人因該假處分所受不利益或損害，以及該假處分對公共利益維護之影響等，為綜合之利益衡量；至所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序為處理者而言。（最高行政法院110年度抗字第301號裁定意旨參照）。
二、事實概要：聲請人施睿澤前以民國110年7月16日電子郵件報考110年第2梯次國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選(下稱預備軍士官班考選)，經相對人國防部以110年考選簡章附表1體檢體格區分表第16項認定聲請人之體位不合格，而以110年7月21日編號POM1100702007電子郵件及110年8月11日國人培育字第1100177799號函(下稱前處分)否准聲請人報考，聲請人不服循序提起行政救濟，現由本院111年度訴字第346號兵役事件(下稱系爭兵役事件)審理中。嗣相對人舉辦112年第1梯次預備軍士官班考選（聲請人報名預備軍官班，本梯次考選，下稱系爭考選），訂於112年7月15日考試，惟聲請人因體位不合格無法登錄國軍人才招募線上報名系統(下稱網路報名系統)而遭相對人不受理，乃向本院聲請定暫時狀態處分，經本院以112年度全字第33號裁定相對人應暫時准予聲請人報名參加系爭考選考試（下稱系爭裁定），聲請人乃據以參加該考試，其口試、體能鑑測成績均合格（體能免測），惟資審總評部分，因甄選資格檢核結果為「體位不合格」，而判定為「不合格」。聲請人因系爭考選考試結果錄取分發將於112年8月17日舉行，爰向本院聲請定暫時狀態處分。
三、聲請人聲請意旨略以：㈠聲請人於系爭兵役事件，係主張聲請人雖曾罹患精神官能症
，然業經痊癒，現已無明顯情狀，未有日常生活功能、社會功能或職業功能減損之情事，有相關診斷證明書為證。相對人僅以聲請人曾經罹患精神官能症，不問聲請人是否已經痊癒或客觀上有何不能執行職務之情形，即逕行判定聲請人為體檢不合格並否准聲請人應考，應屬違法等語，是聲請人之主張尚非不合法或顯不具理由。又依系爭兵役事件審理進度，聲請人顯無可能參加系爭考選錄取之分發，聲請人得否及時參加113年預備軍士官班考選亦屬未知，而聲請人將屆滿30歲，志願役預備軍官、士官招收年齡限制為32歲，倘待行政爭訟結果確定，聲請人可能已逾招收年齡限制，是聲請人確受有不能從事志願役預備軍官之職業及服役年資無法累積等急迫且不可回復之損害。系爭考選考試結果錄取之分發將於112年8月17日舉行，且該考選之考試結果公布與進行志願分發或系統分發為同時舉行，倘待行政爭訟確定，將對聲請人造成不可回復之損害。系爭考選雖尚有第2梯次及第3梯次可以參加，惟後梯次之考選員額視前梯次分發情形辦理，且後梯次所分發之志願選擇將不如前梯次，聲請人復可能須另行聲請假處分始得報考，是本件聲請確有急迫之必要。
㈡暫時准許聲請人參加系爭考選考試並保障考試結果所維護之
應考權利及服公職權利，與相對人暫准聲請人參加系爭考選考試結果之錄取分發，倘經本案訴訟確定聲請人之應考權利及應考後錄取分發之權利並不存在，相對人得依系爭考選簡章第11條第1項規定撤銷報名或錄取資格，回復其原始狀態之不利益，為避免本案訴訟結果作成時，系爭考選之分發已舉行完畢，致本案訴訟之目的無法達成，暫先准許聲請人參加系爭考選考試結果錄取之分發有其必要性。為此聲請相對人應暫時准予聲請人依據系爭考選考試成績，參加112年8月17日志願分發及系統分發，及暫時准予聲請人分發後至受分發機關或單位受訓。
四、本院之判斷：㈠按系爭考選簡章《壹、考選對象及資格》第1點第1項規定：「
一、考選對象：㈠軍官：具中華民國國籍，且無外國國籍，年滿20歲至32歲以內…。但…替代役備役人員，報考年齡為年滿20歲至35歲以內。」第2點第1項第5款、第8款規定：「二、資格：㈠體格：…。5、其他體檢項目須符合『國軍志願役專業預備軍官預備士官班體檢體格區分表』基準（如附表1）。
…。8、上開體檢結果1年內有效（可跨年度），並以附表1基準審查之。…。」《貳、考選員額》第8點規定：「第3梯次考選員額，將視第1、2梯次報名情形檢討辦理，…。」《伍、考試項目及鑑測方式》第1點第1項規定：「一、考試項目：㈠口試及非在營士官兵體能鑑測。」《柒、成績評定與錄取規定》第4點第2項規定：「四、錄取規定：…。㈡口試或…等任一項目未達合格基準者，不予錄取；…。」又上開簡章《參、報名程序》明訂系爭考選第1梯次資審結果查詢日期為112年6月28日、考試日期為同年7月15日、成績公告及複查日期為同年7月24日、寄發錄取結果通知單日期為同年8月17日、軍官入學報到日期為同年9月4日；而前開第2點第1項第5款所指「附表1」（即「國軍志願役專業預備軍官預備士官班體檢體格區分表」）第17項次規定：「曾因…精神官能症…等病症經診斷確定者」，為「不合格」（本院卷第92頁至第99頁）。
㈡經查，聲請人前於報考系爭考選時，因體位不合格無法登錄
網路報名系統而遭相對人不受理，乃向本院聲請定暫時狀態處分，經本院以系爭裁定命相對人應暫時准予聲請人報名參加系爭考選，聲請人乃據以參加該考試，且口試、體能鑑測成績均合格（體能免測）等情，有系爭裁定（本院卷第19頁至第24頁）、聲請人所提「成績查詢」頁面（本院卷第25頁）附卷可考。又依聲請人所提「資審總評」頁面（本院卷第27頁），其內固載稱「甄選資格檢核結果 體位不合格」、「資審總評 不合格」等語，然依前述系爭考選之辦理流程，聲請人參加系爭考選錄取與否，尚待主辦機關於112年8月17日寄發錄取結果通知單方能確知，聲請人是否會因前述「資審總評不合格」而未錄取，尚未可知（相對人陳述意見表示：聲請人可能依網路報名系統登載相關體位核判結果，預判錄取結果等語。見本院卷第267頁），聲請人在未能確定是否錄取前，即提出本件請求暫時准予分發、受訓等假處分之聲請，難謂已合致兩造間存有爭執之公法上法律關係的法定要件。
㈢再者，聲請人於110年間報考預備軍士官班考選，而於110年5
月11日至國軍臺中總醫院中清分院（下稱國軍中清分院）體檢，依該次體檢之體格檢查表（補）記載內容略以：「41.臨時記載：依據鄭曜忠身心診所病歷資料：1080612-1100330陸續門診就診，診斷：強迫症（鄭曜忠醫師），依體位區分表項次183說明，體檢為不合格。」等語（本院卷第128頁），可見聲請人確實曾因精神官能症經診斷確定。聲請人固主張其雖曾罹患精神官能症，然業經痊癒，現已無明顯情狀，未有日常生活功能、社會功能或職業功能減損之情事等語，並提出國軍中清分院診斷證明書、心理測驗申請及報告單為證（本院卷第37頁至第41頁）。然111年6月17日診斷證明書雖載稱：「110年6月心理測驗結果無明顯憂鬱焦慮或強迫症表現」等語，惟參諸心理測驗申請及報告單記載：「鑑別診斷：個案表現自我評價低，對於自我要求較高，因此可能有時在遇到一些個案在意的壓力環境、個案容易過度解釋壓力，有時會影響他對於環境的因應能力。目前個案表現情緒稍低落，但並未有憂鬱或焦慮的情況，對於事務因應能力表現尚可，表現並未有明顯的強迫症症狀。」「人格特質：個案內在受到生命經驗影響，對於自我評價低，對自己要求較高，因此容易影響他對於事情的因應及解釋，可能個案遇到在意的事情，會引發他過度的對自我要求，影響他情緒的穩定度，而平日個案則表現平穩。」「治療建議：⒈目前可能需要增加個案對於外在負向刺激的因應策略練習，擴大他因應能力，以增加他因應外在壓力的可能性。⒉個案可能需要練習增加平靜技巧訓練，增加他未來遇到壓力事件時可以更增加自我效能。」等語，不僅未記載聲請人所患強迫症業已「痊癒」，甚且提出治療建議，嗣111年9月14日診斷證明書記載目前無症狀等語（本院卷第41頁），亦僅係就診當時，經醫師臨床診斷結果為無症狀，並不代表聲請人業已痊癒。再者，強迫症若接受穩定治療，其症狀可達完全緩解或部分緩解之比例，依過去相關研究，約在32-70％之間，惟是否治療能達完全緩解或部分緩解，或其復發的機率高低，則需視其個體差異，病況病程而異。另若其在完全緩解停藥後，仍有部分個案有症狀復發之情形，以過去研究而論，1年內約有7％的個案復發、3年內則有15％、5年內則在25％以上，亦即仍有相當的個案需要長期追蹤治療，服藥控制其症狀以避免復發。故是否對於日常生活、職業、社會功能產生減損，或是否可能於高機率在復發後有明顯減損，仍需就個案治療與評估情形而異等語，有台灣精神醫學會112年7月8日台精醫字第11200454號函附卷可佐（本院卷第261、262頁。該函文乃應受理系爭兵役事件之本院函詢，所為之回復），可見聲請人所罹患之強迫症是否完全緩解或部分緩解，仍視其個體差異，病況病程而定。本件如事實概要欄所述之系爭兵役事件，兩造爭執所在既包括聲請人所患強迫症是否業已痊癒，則在前揭事證並非全然不利於相對人、實情猶待法院究明之情況下，實難認聲請人於系爭兵役事件之本案訴訟勝訴可能性較高。㈣又依聲請人於系爭考選報名表上所載志願（本院卷第269頁。
志願代號對照表可參見第102頁至第104頁），其選填之軍種官科（專長）依序為空軍作戰5年（C21-5）、陸軍砲兵3年(A2-3）、陸軍砲兵5年(A2-5)、陸軍裝甲兵3年（A3-3）等16個志願。然軍隊為武裝聚合體，軍職人員必須操持武器彈藥及軍用設備，肩負作戰任務，其職責之遂行，輕則保一己之安，重則衛家國之全，且部隊環境相對封閉，並須24小時待命，處此高壓環境，成員失能或不慎即可能危急他人生命、身體甚至部隊安危，聲請人所稱其於系爭兵役事件敗訴後，相對人仍得撤銷其報名或錄取資格等語，縱認可採，然暫行准予聲請人分發、受訓對於公益可能造成之危害，實無法獲得補救，此與系爭考選考試僅係口試或體能鑑測，並不接觸軍用武器、設備之情，迥然不同；更何況，聲請人具有「替代役備役」身分一情，有替代役退役證明書在卷可查（本院卷第121頁），依前揭系爭考選簡章《壹、考選對象及資格》第1點第1項規定，替代役備役人員之報考年齡為年滿20歲至35歲以內，聲請人現年未滿30歲（82年12月生），尚有機會投身軍旅、為國服務。是本院綜合考量聲請人因未准定暫時狀態處分所生損害，與相對人因定暫時狀態處分所受公益損害，認尚無依聲請人之聲請，准予定暫時狀態處分之必要，是本件聲請與定暫時狀態處分之要件不符，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 范煥堂