臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭112年度全字第53號聲 請 人 廖家麟
訴訟代理人 謝孟羽律師相 對 人 新北市選舉委員會代 表 人 邱敬斌(主任委員)訴訟代理人 何玉珍
李偉人顏碧志律師相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 李進勇(主任委員)訴訟代理人 顏碧志律師上列聲請人與相對人間因聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、爭訟概要聲請人廖家麟為年滿20歲之國民，其前經刑事法院判處死刑定讞，現收容在輔助參加人法務部矯正署臺北看守所附設法務部矯正署臺北監獄臺北分監（以下均簡稱臺北看守所）待執行中，而其戶籍已遷入臺北看守所6個月以上。相對人中央選舉委員會（下稱中選會）定於民國113年1月13日辦理第16任總統、副總統選舉及第11屆立法委員選舉（以下合稱系爭選舉）。聲請人乃委由社團法人監所關注小組（下稱監所關注小組）函請相對人中選會、新北市選舉委員會（下稱新北選委會）於舉行系爭選舉時，在臺北看守所設置投票所。嗣經相對人新北選委會函請相對人中選會釋疑後，以112年3月28日新北選一字第1120000359號函(下稱112年3月28日函)復聲請人略以：「……有關監所收容人如戶籍已遷至監所，其在戶籍地投票所投票可能方式，包括由監所戒護收容人外出前往該監所所在地之投票所投票，惟此尚涉及法務部權責。至如在監所內設置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權之一種投票方式。特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所，允應於總統選罷法及公職選罷法明文規範，以避免爭議。」聲請人不服，遂向本院提起行政訴訟（112年度訴字第926號），並依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態處分。
二、聲請意旨略以：
(一)依總統副總統選舉罷免法(下稱總統選罷法)、公職人員選舉罷免法(下稱公職選罷法)相關規定，聲請人應為系爭選舉之選舉人。聲請人雖具有系爭選舉之選舉權，但因以往總統、副總統及立法委員選舉，相對人新北選委會並未在聲請人所在之臺北看守所內設置投票所，而臺北看守所又不願讓聲請人外出至相對人新北選委會所安排之投票所行使投票權，導致聲請人實質上無法行使受憲法、憲法增修條文、總統選罷法及公職選罷法所保障之總統、副總統及立法委員選舉權，形同剝奪聲請人之選舉權，除牴觸前開憲法及法律規定，亦有違憲法第23條法律保留原則、比例原則、憲法第1條民主原則及第2條國民主權原則。
(二)相對人新北選委會雖以112年3月28日函復聲請人，但本件應為在籍投票問題，與不在籍投票無涉。而聲請人雖為受死刑判決定讞之死刑犯，但選舉、罷免、創制、複決權並未喪失，依現行總統選罷法及公職選罷法相關規定及司法院釋字第756號解釋理由意旨，聲請人仍為系爭選舉選舉人，即便於監禁期間因人身自由遭受限制，附帶造成其他自由權利亦受限制，聲請人與一般人民所得享有之憲法上權利，原則上並無不同，且依監獄行刑法第148條規定及臺北看守所之管理狀況，聲請人可參與之活動與活動範圍與一般自由刑之受刑人並無二致，故聲請人仍享有憲法第17條所保障之選舉權，在無法律明文規定下，不得因聲請人之收容人身分而限制或剝奪聲請人之選舉權。
(三)基於憲法第17條保障人民選舉權意旨，國家負有確保人民得以行使其選舉權之義務，且選舉權需透過選舉制度保障，故國家為落實人民之選舉權，乃制定總統選罷法及公職選罷法，設計選舉制度供人民行使選舉權。亦即，總統選罷法及公職選罷法就是在確保依法有選舉權之人，都能透過其所規定之程序，順利行使選舉權。準此，總統選罷法及公職選罷法採取戶籍地投票之方式，而總統選罷法第53條第1項及其施行細則第24條第1項規定、公職選罷法第57條第1項及其施行細則第30條第1項規定，即在保障選舉人得於戶籍所在地順利行使選舉權，故上開規定應係聲請人之保護規範，聲請人所請求者並非不在籍投票之特設投票所，故自得請求相對人新北選委會在聲請人戶籍地臺北看守所內設置系爭選舉之投票所，供聲請人順利行使投票權。況且，參諸美國、歐洲、加拿大、菲律賓等國外於監所內設置投票所之選舉實務經驗，在監所內設置投票所，實際執行上亦屬可能。
(四)相對人新北選委會長期以來均在臺北看守所以外之地點設置選舉投開票所，而輔助參加人臺北看守所亦已陳明無從依監獄行刑法規定使聲請人外出投票或戒護投票，導致包含聲請人在內設籍於臺北看守所之收容人，均無法行使選舉權，可見在臺北看守所以外之聲請人戶籍地某處設置投票所，對於聲請人並非可讓其行使選舉權之適當處所。相對人新北選委會明知此事，執意循往例設置投開票所，顯有裁量怠惰及裁量濫用之違法。另本件相對人新北選委會如未依聲請人之請求在臺北看守所內設置系爭選舉之投票所，對於聲請人之選舉權已造成嚴重危害，參酌公民與政治權利國際公約(下稱公政公約)第25條及其一般性意見第11點、第12點、第三次報告結論性意見與建議第91點等規定，已構成「裁量縮減至零」之情形，故聲請人依上揭規定請求相對人新北選委會在臺北看守所內設置系爭選舉之投票所，相對人新北選委會自不得拒絕，否則有違普通、平等選舉原則、民主原則、國民主權原則、法律保留原則、比例原則。另本件相對人新北選委會已經預示拒絕在臺北看守所內設置系爭選舉之投票所供聲請人行使投票權，可見聲請人與相對人新北選委會間有爭執之公法上法律關係。此外，依憲法訴訟權保障、權利保護有效性、依法行政原則、行政訴訟法第2條規定，應認預防性確認訴訟為行政訴訟法第6條規定之類型，故聲請人自得於本案訴訟提起預防性確認訴訟，請求確認相對人中選會有使聲請人得以行使系爭選舉之選舉權的義務。又聲請人得否在戶籍地行使系爭選舉之選舉權，該法律關係涉及憲法、憲法增修條文、總統選罷法、公職選罷法保障之選舉權，屬公法上法律關係，亦屬系爭選舉事務進行程序及計畫事項。而系爭選舉規劃及監督之主管機關為相對人中選會，且相對人中選會已明示拒絕於臺北看守所內設置投開票所，是聲請人與相對人中選會間亦有爭執之公法上法律關係。
(五)聲請人所提起之本案訴訟，不論先備位聲明，均主張聲請人有行使選舉權之權利，聲請人聲請假處分係供暫時性權利保護，如未獲准許，則聲請人於本案訴訟縱獲勝訴，系爭選舉亦已結束，除導致聲請人之選舉權受到重大且無法回復之損害外，亦造成國家統治權之民主正當性受到損害，侵害公益；若已獲准許，縱使聲請人之本案訴訟敗訴，亦僅使相對人等增加供聲請人行使選舉權之行政措施的行政成本，故相對人等之損害依第15任總統、副總統選舉及第10屆立法委員選舉計算，設置單一投票所之選務費用共新臺幣(下同)2萬1500元，占該次選舉總經費22億6783萬3000元之比例甚微，並且實際上各地選委會設置投票所亦有少於選舉人人數100人之情形，應不致產生過多費用。又相對人中選會已定於113年1月13日舉辦系爭選舉，而相對人新北選委會依總統選罷法施行細則第24條第1項及公職選罷法施行細則第30條第1項規定，僅須於投票日15日前公告系爭選舉投開票所之設置地點即可，參照過往選舉實務，相對人新北選委會近日即將決定系爭選舉投開票所之設置地點，故倘若等到本案訴訟判決確定時，系爭選舉已結束，聲請人就系爭選舉之選舉權仍將遭不可回復之損害，是未獲准許為定暫時狀態處分，本案訴訟將無實益，自具急迫之危險。
(六)本件聲請不論先、備位聲明，均不會使本案訴訟失去審理實益。蓋依總統選罷法第53條第7項、第8項及公職選罷法第57條第8項、第9項規定，於選舉結束後各地選委會將保存各投開票所之選票至少6個月，如有涉訟更會延長至判決確定後3個月。如法院准許先位聲明，縱本案訴訟敗訴，系爭選舉之票數亦可直接剔除設置在臺北看守所內投票所之選票，假處分內容因而有回復可能。就備位聲明而言，因暫時確認相對人中選會有使聲請人得以行使選舉權的義務存在，相對人中選會仍可充分考量及評估各種供聲請人可以實際參與系爭選舉之投票方式與規劃，作出較為適切之決定。
(七)憲法第129條「無記名（秘密）投票」原則，是在保護行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，讓選舉人得以在無所顧忌的情況下，依其自由意志在選票上做出決定，非謂聲請人一人投票即為違反「無記名（秘密）投票」原則。況且，過往選舉實務上也有投票所之選舉人僅1至2人，抑或開票人數僅1至2人之情形。本件於臺北看守所內設置系爭選舉投票所，除可使設籍於該處之人、其他已聲請相類似定暫時狀態處分之受刑人、投票所工作人員投票外，亦可使一般民眾進入該處投票，此即可避免違反「無記名投票（秘密投票）」之規定，且相對人新北選委會本即可透過適當之行政規劃於臺北看守所之非戒護區或戒護區內設置投票所，更具有諸多優點，臺北看守所亦可妥善規劃投開票之動線，免予檢查民眾物品及准許民眾攜帶使用通訊、攝影、錄影或錄音器材，就開放一般民眾可以進入投開票所設置地點觀看投開票，更可透過電視或網路直播，故不致違反普通、平等、直接、無記名原則，且唯有如此，方可使聲請人得以行使系爭選舉之選舉權。綜上，本件已符合行政訴訟法第298條第3項規定，聲請人聲請定暫時狀態處分自屬有據。
(八)聲明：
1.先位：相對人新北選委員會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於聲請人所在臺北看守所內，設置系爭選舉之投票所，供聲請人行使系爭選舉之投票權。
2.備位：於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使聲請人得以行使系爭選舉選舉權之義務存在。
三、相對人等陳述意見略以：
(一)選舉乃民主之核心事項，投票所之設置及其相關配套措施，並非單純技術性設置問題，背後係代表使人民相信選舉無人為之操縱，進而信賴投票結果之問題。外國法制實踐上，美國、歐盟均有許多州或成員國不允許受刑人或特設不在籍投票，縱使允許，也是透過立法允許，故此等事項，本應由立法者考量選舉之本質、選舉之原理原則與各項舉措之成本與風險而為決定。系爭選舉投票所之設置，依公職選罷法第11條第2項第2款及總統選罷法第9條第2項第2款規定，係屬相對人新北選委會及所轄鄉（鎮、市、區）公所之權責。而總統選罷法第9條及其施行細則第24條、公職選罷法第11條及其施行細則不過是規定相對人等辦理系爭選舉之職掌，僅為機關權限劃分之規定，並未在聲請人與相對人等間創設權利義務關係，且聲請人僅請求就系爭選舉一次性於臺北看守所內設置投票所，自難認合於定暫時狀態處分「對於繼續性公法上法律關係發生之爭執」之要件。
(二)公職選罷法及總統選罷法，僅分別於公職選罷法第17條第2項及總統選罷法第13條第2項、第3項，針對「投票所之工作人員」及「返國行使選舉權之選舉人」等特定身分或特殊情狀之選舉人，設有特定規定，其餘均為劃一之規定，可知立法者有意便利特定身分或情狀之選舉人行使投票權時，均是另以特別規定為之，故如須針對受刑人等特定身分或特殊情狀之選舉人為特別處置，自應待立法者制定或修正相關法制後，相對人始有權處置，聲請人方有請求權，法院也才能獲得裁判之依據，倘若法院於個案中預為介入，顯有違權力分立原則，然相對人中選會自85年間即已多次召開會議研議處理受刑人、犯罪嫌疑人等選舉權問題，更曾建請內政部儘速研擬通訊投票或其他妥適之投票方式，並推動修法，但迄今各界多有疑慮，未能形成共識，是相對人等並無權特別專為受刑人設投票所，或為其他行為供聲請人行使投票權。至於總統選罷法第13條第1項、第53條第1項及公職選罷法第17條第1項、第57條第1項雖規定相對人新北選委會有設置「適當」投票所之義務，但該等規定顯無保障特定之人意旨，並非保護規範，且該等規定所稱「適當」，係指「適於選舉」而言，並非「適於個別選舉人」，聲請人自難執此等規定主張其有請求相對人新北選委會於其指定地點設置投票所之主觀公權利，公政公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）之內容及一般意見或審查意見更非聲請人本案訴訟之請求權基礎。此外，於監所設置投票所，另涉及編造選舉人、投票人名冊之戶政機關及監所管理機關法務部之職權，相對人並無單獨自行作成之權限，故聲請人單獨以選舉機關為相對人而為請求，亦不適格。
(三)本件如未准許假處分之聲請，聲請人固然無法在監所投票，然此不過是聲請人因在監執行，人身自由遭限制所必須忍受之附帶結果而已，並非聲請人之投票權遭剝奪，故聲請人所受損害僅係不能參與系爭選舉而已，難認有何通常而難以回復之損害可言。但系爭選舉乃涉及總統、立委等國家最高權力核心之選舉，倘若以定暫時狀態處分准許設置特設投票所供聲請人行使選舉權，不但影響整個選舉制度，亦使人民質疑選舉公平性及對於選舉結果之信賴，是與聲請人行使選舉權之私益相較，選舉制度穩定性所代表之公益顯然大於私益。況且，倘若准許在監所內設特設投票所供聲請人投票，如聲請人本案訴訟敗訴，在現行法制並無選票剔除機制下，則其選票是否能剔除，不無疑義，一旦因此產生選舉紛爭，勢將造成國家、社會動蕩不安，對公益產生極為嚴重之損害，是聲請人徒以設置成本考量，所為利益衡量恐有違誤。
(四)監所乃封閉、不公開之場域，且投票所於投票結束後後將立即轉為開票所，故聲請人聲請本件定暫時狀態處分之內容，不僅違反總統選罷第53條第4項、該法施行細則第25條第1項、第27條第1項、第2項、公職選罷法第57條第5項、該法施行細則第31條第1項、第33條第1項、第2項等關於「公開投票」規定，且將使聲請人之投票內容公諸於世，違反憲法第129條、總統選罷法第2條、公職選罷法第3條第1項所定「無記名投票（秘密投票）」之規定。遑論以個案定暫時狀態處分之裁定准許聲請人投票，將使其他於投票日不便於戶籍地投票所投票之選舉人產生差別待遇，對於其他未設籍於監所之受刑人並不公平，亦與平等原則有違。另相對人等係於考量上揭因素及於監所設置投開票所不利選務工作人員招募、監所受刑人難以取得完整選舉資訊，方認監所並非設置投票所之適當處所，故相對人所為裁量並非出於恣意。此外，聲請人所為本件定暫時狀態處分之先位聲請，一旦作成，即已達成本案訴訟之目的，實係以假處分之聲請達到本案請求之目的，自應予駁回。
(五)本件聲請人固以備位聲明請求定暫時狀態處分，但聲請人欲達成在監所投票之目的，以先位聲明之本案訴訟即為已足，自無再以備位聲明請求確認相對人中選會有使聲請人得以行使系爭選舉選舉權之義務存在的必要。故聲請人之備位聲明，違反行政訴訟法第6條第3項所定確認訴訟補充性原則，亦應駁回。
四、輔助參加人法務部、臺北看守所陳述意見略以：受刑人須有法律規定，方能允許暫時出監，目前受刑人可以外出的法令依據僅有監獄行刑法第27條至第29條所定事由，以及同法第62條第1項規定之戒護就醫，故目前並無任何相關法令規定允許聲請人得以投票為由離開監所去投票。又投票所有一定之設置規範，目前尚無法確定臺北看守所之環境是否符合相對人中選會規定之投票處所規格。倘若法院裁判認定監所可設置投票所，會配合戒護辦理讓聲請人前往投票等語。
五、本院之判斷
(一)按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此規定，定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，且有必要，始得為之。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。
因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之處分，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。前者之釋明，乃使法院對聲請事件的事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。後者之釋明，在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之原因時，應准假處分之聲請。然聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個案中，有假處分之原因時，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。而依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該定暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該定暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。(最高行政法院105年度全字第48號裁定、106年度裁字第106號裁定、106年度裁字第78號裁定、110年度抗字第299號、第349號裁定意旨參照)。
(二)次按，憲法第1條明定：「中華民國基於三民主義，為民有民治民享之民主共和國。」第2條規定：「中華民國之主權屬於國民全體。」可知，我國立國是採取民主共和國體制，且憲法第2條已明確揭示國家之主權屬於國民全體，而非君主或特定少數人，故唯有人民才是國家權力之來源，也唯有來自人民之授權，國家權力始能取得民主正當性，此即所謂國民主權原則。為貫徹國民主權原則，憲法第17條復規定：
「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」可見選舉權乃是國民主權原則之具體展現，為民主憲政制度下之產物，藉由多數人民選舉權之行使，形成集中意志，決定民意代表或各級政府首長，並賦予國家各項權力民主正當性。惟選舉權與生命、身體、自由等基本權不同，並非人民與生俱來之原始權利，而是伴隨國民主權原則、民主憲政體制所生之基本權利，故其具體內涵須賴國家(主要是立法者)建立制度、設定程序，方足以實現之。此由憲法第130條明定：「中華民國國民年滿二十歲者，有『依法』選舉之權，除本憲法及法律別有規定者外，年滿二十三歲者，有『依法』被選舉之權。」可以得到印證。申言之，選舉權具有雙重特性，一方面是人民的基本權利，另一方面又是民主憲政體制下的制度，必須是立法者在憲法所設定之框架下（例如憲法第129條所揭示之「普通、平等、直接、無記名」原則）具體形塑選舉制度及程序後，人民始能實現其選舉權，且只要遵守憲法所定之誡命，立法者對於選舉制度及程序即享有一定程度的立法形成自由，包括對人民選舉權資格及行使方式（如投票日期、地點、方法等）的合理限制，故憲法第17條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立合於憲法誡命之完整選舉法制後，憲法保障選舉權之要求始得具體化（憲法法庭112年憲判字第11號判決理由、蔡宗珍大法官提出、林俊益大法官、張瓊文大法官、楊惠欽大法官加入之部分不同意見書、黃昭元大法官部分不同意見書、同號判決專家諮詢意見李建良教授意見書可資參照）。
(三)再按，選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意共
識之投票及開票制度，保障選舉權人得於公開、公平、公正之程序，以自由意志行使選舉權，從而求得多數人民集中意志所決定之選舉結果，兩者缺一不可。又立法者已於公職選罷法第3條、第3章第7節及總統選罷法第2條、第3章第6節制定有關「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。因此，公職選罷法第17條第1項規定：「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」第57條第1項規定：「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所」之規定(總統選罷法第2條、第13條第1項及第53條第1項亦有相同規定，以下與公職選罷法第17條第1項及第57條第1項規定，合稱系爭規定) 尚難與同法其他條文割裂觀察，而應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。對照公職選罷法第3條第1項：「公職人員選舉，以普通、平等、直接及無記名單記投票之方法行之。」第57條第5項：「投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票。開票完畢，開票所主任管理員與主任監察員即依投開票報告表宣布開票結果，除於開票所門口張貼外，並應將同一內容之投開票報告表副本，當場簽名交付推薦候選人之政黨，及非經政黨推薦之候選人所指派之人員……。」第63條：「(第1項)選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉委員會製備之圈選工具圈選一人。但全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉，圈選一政黨。(第2項)選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人。……」等規定(總統選罷法第2條、第53條第4項、第59條有相類規定)可知，我國立法者藉由公職選罷法及總統選罷法所形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定多數人公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票(秘密投票)。投票時間一截止，採取各投票所各別開票，即各投票所選舉機關必須保全該投票所投票完畢之現狀，立即原封不動將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，而在不特定公眾可見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票者之意志。
(四)公政公約及經社文公約所揭示保障人權之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視此兩公約之各別規定，對如何之請求權內容及要件有無明確之規定而定。有明確規定者，例如公政公約第24條第2項兒童之出生登記及取得名字規定，及經社文公約第13條第2項第1款義務免費之初等教育規定，始得作為人民之請求權依據。至公政公約第25條第1項第2款規定：「凡屬公民，無分第2條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會：……（二）在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現。」就如何之請求權內容及要件，並未明確規定，不得據以認為屬公法上之請求權（最高行政法院110年度上字第673號判決意旨參照）。
(五)經查：
1.系爭規定所謂應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所，供選舉權人於其戶籍地所設投票所投票，其所列舉及概括所稱之適當處所，尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，即在公開場域設置之投票所供選舉權人秘密投票、可立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票之選舉權行使方式。而相對人新北選委會，已在聲請人戶籍地選舉區（即土城區）內設置投開票所（即清水國小）等情，亦有相對人新北選委會112年11月14日新北選一字第1123150485號公告及所附投開票所設置地點表1份在卷可憑（見本院卷三第115至121頁），是細繹聲請人前揭先位聲明，實際上乃是請求相對人新北選委會考量其行動自由受限制之個人特殊因素，在其戶籍地已設置之投開票所外，另行在其指定性質上為管制封閉之場所（即臺北看守所）內特別設置投票所供其行使投票權。惟系爭規定固可視為立法者賦予選舉機關設置投票所，並使人民依選舉機關所設置之投票所投票之義務及權限規定，但細繹總統選罷法第53條第1項、公職選罷法第57條第1項文義，選舉機關於設置投票所時，所須考量之因素實分別為「選舉人分布情形」及「選舉區廣狹」，而非各別選舉人之個人特殊因素，且總統選罷法施行細則第24條第1項、公職選罷法施行細則第30條第1項僅是規定選舉機關有於投票日15日前，將投票所編號、設置地點予以公告並載入選舉公報之義務，故從系爭規定及總統選罷法施行細則第24條第1項、公職選罷法施行細則第30條第1項，能否逕自推論得出人民可以因為個人特殊因素（例如：居家隔離、軍人留營無法外出或受刑人等行動自由受限制之情形）請求選舉機關在其戶籍所在區域已設置之投票所外，另行指定在性質上為管制封閉之場所（例如：檢疫隔離區、軍事營區、矯正機關)內設置投票所，供此等具有個人特殊因素之選舉人投票，抑或是因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票，甚至是以特殊方式供此等選舉人行使投票權，而屬保護規範，使聲請人享有公法上請求權，非無疑義。
2.一國之選舉制度乃國民主權之展現，系爭選舉既為我國選舉，如何具體化選舉制度自應由我國立法者形成，始符民主共和國及國民主權原則。外國或許有對監獄受刑人以立法形成之具體選舉措施（投票模式），然亦有例如最資深之民主國家－英國，於歷經200多年歷史，直到西元2017年才正式公告確定修正方向，著手修法，期待可能逐步開放之情形(盧映潔教授、李莉娟合著「受刑人投票權之發展與實踐」參照)，可見就：如何具體化選舉措施（選舉模式），各國仍亦採取法律明文，俾以確保選舉之公開、公平、公正及公眾監督之保障。是以，國外對監獄受刑人之選舉制度，或可供我國立法參考，然仍不足直接成為我國人民之請求權依據。另依前述說明，公政公約及經社文公約所揭示保障人權之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視此兩公約之各別規定，對如何之請求權內容及要件有無明確之規定而定。則公政公約第25條第2款既經我國司法實務確認並非公法上請求權之依據，聲請人猶執前詞主張依公政公約第25條及其一般性意見第11點、第12點、第三次報告結論性意見與建議第91點等規定可為先位聲明之請求，亦有可疑。從而，上揭爭議，非經訴訟程序為相當之證據調查，尚難以查明，有待受理本案訴訟之法院審酌兩造的主張並依調查結果綜合判斷，是依聲請人所提出可供即時調查之證據，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成聲請人本案權利存在蓋然性較高之心證。
3.如前所述，選舉乃是國民主權原則之具體展現，故選舉制度之設計，除須遵守憲法第129所定「普通、平等、直接、無記名」原則，且投票權之行使，尤須搭配獲得民意共識之投票及開票制度，以保障選舉權人得於公開、公平、公正之程序，以自由意志行使選舉權。而唯有一個獲得民意共識之投票及開票制度，方能建立選舉公平性、公正性，所得選舉結果也才能獲得人民之信賴。因此，除了保障各別選舉人選舉權外，如何確保選舉的公平及公正性，並使選舉結果可受國民信賴，亦屬攸關公益之核心價值，至為重要，須一併加以考量。本件是否應採取定暫時狀態假處分措施，令相對人新北選委會於本案行政爭訟程序確定前，暫於臺北看守所內設置系爭選舉之投票所，本院認為應進一步為下述利益衡量以為判斷：
⑴聲請人先位聲明之請求，實牽涉我國選舉制度是否允許在
營值勤之軍人、在監所之受刑人（含死刑待執行之收容人）或其他於投票日因行動自由受限制而事實上無法到選舉機關於戶籍地所設置之投票所親自投票之選民，可以另行請求選舉機關在其工作或生活場所設置特別投票所供此等選民行使投票權之問題。學理上有將此種投票所之設置稱為「特別投票所投票」，並將之分類為不在籍投票方式的一種（陳朝建教授所著「我國實施不在籍投票的影響因素與挑戰—不在籍投票的政策可行性分析（一）；周良黛副教授所著「臺灣『不在籍投票』的立法政策分析」，可資參照）。但我國現行總統選罷法及公職選罷法，既以「在籍投票」制度為原則，且須「法律另有規定」，始得不在選舉機關於戶籍地所設投票所投票（總統選罷法第13條第1項、公職選罷法第17條第1項規定參照），故此等議題實已涉及系爭選舉相關法律制度之根本設計架構，更牽涉我國人民是否對於此一議題已經形成共識而使選舉結果可以獲得信賴。然依相對人等所提出之資料顯示，目前立法者及國人對於此一議題尚未形成共識（見本院卷二第279至367頁），於此種情況下，司法權本質上並不適合，也不能逕行越過具有民意基礎之立法權，直接以個案定暫時狀態處分之方式使選舉制度發生變動，否則恐有違反權力分立原則之疑慮。
⑵行政訴訟之定暫時狀態處分制度，僅能針對個案救濟，故
縱使本院裁定准許聲請人先位定暫時狀態處分之請求，其效力亦僅及於聲請人1人。換言之，縱使相對人新北選委會依本院裁定在臺北看守所內設置投票所，也只是供聲請人1人投票，但對於其他與聲請人具有相同情況卻未聲請定暫時狀態處分之選舉人（例如：戶籍地即在營區附近但選舉日在營值勤之軍人、選舉日因疾病居家隔離的人民等）而言，仍然無法行使投票權。如此一來，形同各別選舉人能否投票，純粹繫諸於行政法院是否准許定暫時狀態處分，而不是以一般性之標準決定能否投票，此勢將造成同一場選舉，具有相同情事之選民，有人可以透過行政法院之裁定行使投票權，有人卻因未聲請定暫時狀態處分或因聲請定暫時狀態處分遭駁回而無法行使投票權，如此投票結果，徒生爭議，恐難以為國人信賴，亦有違反選舉平等原則之疑慮。
⑶依前述說明，系爭規定所謂應視選舉區廣狹及選舉人分布
情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所，乃指在公開場域設置投票所供選舉權人秘密投票，並可於投票結束後立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票，其目的乃為使選舉投票、開票之過程公開透明，以確保選舉結果公平、公正，得以獲得國民之信賴。本件聲請人雖主張可於臺北看守所戒護區或非戒護區內設置投票所（見本院卷二第18至19頁），復於本院調查時陳稱可以在戒護區大禮堂內設置投票所等情（見本院卷二第147頁），然所謂「戒護區」或「非戒護區」，只是受刑人（含死刑待執行之收容人）在該區域出入時是否需實施戒護、使用戒具之區域分類，就臺北看守所整體而言，性質上仍然是屬於管制封閉之場所，並非公開場域。況且，臺北看守所之訴訟代理人、法務部訴訟代理人亦已陳述：臺北看守所內有場舍及舍房之分，場舍就是一個區域，下面有數個舍房。聲請人目前只能待在某個舍房，除非有教化活動，才能離開舍房，但投票並不算是教化活動，聲請人的活動範圍除非是接見，理論上最多也只在其所在場舍內。場舍並不能設置投票所，因為硬體無法滿足設投票所的要求，且場舍內有不少收容人在內居住，設置投票所不僅影響其他收容人隱私，對於選舉工作人員安全亦有疑慮。至於聲請人所主張可以設置投票所的監所大禮堂，仍然屬戒護區，並非一般民眾可以自由進出之處所等語綦詳（見本院卷二第144至147頁），益見聲請人平日所得活動之範圍，並非一般民眾可以隨意出入之公開場域，故倘若本件裁准聲請人先位聲明，恐將難以實現前述系爭規定對於選舉公開性之要求，而有害於投票及開票之公開性。
⑷再者，因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准
許聲請人之先位聲明在臺北看守所內設置投票所，如由聲請人1人在該投票所投票，因投票及開票均僅1人，可以輕易得知聲請人之投票選擇。且參酌臺北看守所之訴訟代理人已明確陳稱：戒護收容人是以目視為主，所以要有一定緩衝距離，不宜過近，也不宜過遠，投票時雖可設置布簾，但仍須保持可以觀察收容人在布簾內動靜及可以立即處理收容人狀況的距離等語（見本院卷二第148至149頁），可見在現行戒護制度之下，相對人新北選委會縱使在臺北看守所內設置投票所，聲請人於投票時不僅會使用戒具，且身旁更有監所人員在目視可見其於布簾內活動之距離實施戒護，在此種情況下，恐有違反秘密投票之疑慮。遑論倘若聲請人事後本案訴訟敗訴，亦無法改變聲請人已經行使選舉權之事實，在目前並無配套規定之情況下，聲請人所投選票能否剔除，更將產生爭議。聲請人雖稱倘若本案敗訴，可將聲請人所投選票剔除云云，姑且不論目前我國法制對於此種情形並無可以剔除選票之規定，聲請人亦未釋明究竟可以依循何規定剔除聲請人之選票，其僅空泛稱：日後可以透過主動告知投票內容之方式剔除選票云云（見本院卷二第157至158頁），已難謂盡釋明義務。縱認如聲請人所述可以剔除選票，亦恐使選舉結果遭受質疑，徒生爭議，難以獲得人民之信賴，對公益造成重大影響。⑸從而，本件若准許聲請人之先位聲明，實有上述違反權力
分立原則、選舉平等原則、有害於投票及開票之公開性、秘密投票、對於聲請人之選票於其本案訴訟敗訴時是否應計入票數之疑慮。凡此，均足以影響人民對於系爭選舉結果之信賴。是以，本件經綜合衡量比較結果，可認如准許聲請人之先位聲明，對系爭選舉結果之公共利益將造成重大且難以回復之損害，此遠高於未准許聲請人先位聲明而其事後獲得本案勝訴時所生之個人損害，亦足認其先位定暫時狀態處分之聲請不具必要性。
4.至於聲請人固然又為前揭備位聲明之請求，然行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代替本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危害之暫時權利保護制度。故聲請人如請求在本案裁判前僅就爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保護之必要。本件依聲請人所述事實，可認其目的實際上是請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權，惟其備位之聲請，係請求：「於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使聲請人得以行使系爭選舉選舉權之義務存在」，依前開規定及說明，聲請人對相對人中選會所為上開義務之確認，並無法達到聲請人所述定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，難認聲請人就其備位聲明已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必要，其備位聲請自亦難以准許。
(六)綜上所述，本件聲請人先位及備位之聲請，均核與行政訴訟法第298條第2項定暫時狀態處分之要件不符，所請均不應准許，應予駁回。至於聲請人雖又聲請本院至臺北看守所勘驗，以證明在臺北看守所內設置投票所具有可行性，及聲請通知證人蘇彥圖研究員、林明昕教授到庭，以證明在臺北分監內設置投票所是否牴觸現行法令而難以實現，惟此等待證事項實係本案訴訟所須審究，本院認於本件定暫時狀態處分程序中並無調查之必要，自難准許，附此敘明。
六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
書記官 陳可欣