臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第七庭112年度全字第60號聲 請 人 王茂霖 現於法務部矯正署臺北監獄執行中訴訟代理人 謝孟羽 律師（法扶律師）相 對 人 桃園市選舉委員會代 表 人 蘇俊賓（主任委員）相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 李進勇（主任委員）上列當事人間選舉事件（本院112年度訴字第969號），聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件爭訟概要：㈠緣相對人中央選舉委員會（下簡稱中選會）定於民國113年1
月13日辦理第16任總統、副總統選舉及第11屆立法委員選舉（下合稱系爭選舉）。聲請人為年滿20歲之國民，現因案在法務部矯正署臺北監獄（下簡稱臺北監獄）執行，並已設籍在臺北監獄（桃園市龜山區宏德新村2號）6個月以上。聲請人且無其他遭剝奪選舉權之情事，為系爭選舉之選舉權人。
㈡聲請人前於112年3月間，委由社團法人監所關注小組（下簡
稱關注小組）函請相對人中選會、桃園市選舉委員會（下簡稱桃選會）於舉行系爭選舉時，在臺北監獄設置投開票所，經相對人中選會、桃選會分別於112年3月27日、3月28日函覆略以「有關監所收容人如戶籍已遷至監所，其在戶籍地投票所投票可能方式，包括由監所戒護收容人外出前往該監所所在地之投票所投票，惟此尚涉及法務部權責。至如在監所內設置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權的一種投票方式。特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所，允應於總統選罷法及公職選罷法明文規範，以避免爭議。」等語，均未同意。聲請人不服，向本院提起行政訴訟（本院高等行政訴訟庭112年度訴字第969號）聲明請求：⑴先位聲明：①相對人桃選會應於聲請人所在之臺北監獄內設置系爭選舉之投票所，供聲請人行使選舉權。②訴訟費用由相對人桃選會負擔。⑵備位聲明：①確認相對人中選會有使聲請人行使系爭選舉之選舉權之義務存在。②訴訟費用由相對人中選會負擔。另向本院提起本件定暫時狀態假處分之聲請。
二、聲請意旨略以：㈠聲請人為總統副總統選舉罷免法（下簡稱總統選罷法）、公
職人員選舉罷免法（下簡稱公職選罷法）所規定之選舉人，入監服刑仍有憲法第17條規定之選舉權。聲請人得依總統選罷法第53條第1項及其施行細則第24條第1項規定，與公職選罷法第57條第1項及其施行細則第30條第1項規定請求相對人桃選會在臺北監獄設置投票所，卻遭拒絕。如相對人桃選會未在臺北監獄設置投票所，聲請人無法行使投票權，形同被剝奪選舉權。依公民與政治權利國際公約（下簡稱公政公約）第25條及其一般性意見第11點、第12點等，相對人桃選會已無不作為之裁量空間，否則即違反普通、平等選舉原則，民主原則、國民主權原則、法律保留原則、比例原則等，因此本件聲請人與相對人桃選會間存有爭執之公法上法律關係。
㈡依憲法訴訟權保障、權利保護有效性、依法行政原則、行政
訴訟法第2條規定，應認預防性確認訴訟為行政訴訟法第6條規定之類型，而聲請人得否在戶籍地行使系爭選舉之選舉權，該法律關係涉及憲法、憲法增修條文、總統選罷法、公職選罷法保障之選舉權，固屬公法上法律關係，亦屬系爭選舉事務進行程序及計畫事項等。又系爭選舉規劃及監督之主管機關為相對人中選會，故聲請人得請求確認相對人中選會有供其行使系爭選舉選舉權之義務，卻遭拒絕，該法律關係之存否有爭執，是本件與相對人中選會間有爭執之公法上法律關係存在。
㈢聲請人聲請假處分供暫時性權利保護，如未獲准許，聲請人
於本案縱獲勝訴，因系爭選舉已結束，聲請人之選舉權將受到無法回復之損害，同時亦造成國家統治權之民主正當性受到損害，侵害公益；若獲准許，聲請人之本案訴訟縱獲敗訴，相對人之損害按第15任總統、副總統選舉及第10屆立法委員選舉計算損害，設置投票所之選務費用新臺幣（下同）2萬1,500元占選舉總經費22億6,783萬3,000元之比例甚微，並且實際上各地選委會設置投票所亦有少於100人，應不致產生過多費用。
㈣相對人中選會定於113年1月13日辦理系爭選舉，又相對人桃
選會依總統選罷法施行細則第24條第1項及公職選罷法施行細則第30條第1項規定，須於投票日15日前公告，倘等到本案訴訟確定，系爭選舉已結束，則未獲准許為定暫時狀態處分，本案訴訟將無實益，而具急迫之危險。
㈤本件聲請不論先、備位聲明，均不會使本案訴訟失去審理實
益，蓋依總統選罷法第53條及公職選罷法第57條規定，於選舉結束後各地選委會保存各投開票所之選票至少6個月，如有涉訟更會延長至判決確定後3個月，如法院准許先位聲明，縱本案訴訟敗訴，系爭選舉之票數亦可以直接剔除設置在臺北監獄投票所之選票，假處分因而有回復可能。就備位聲明而言，相對人中選會仍可充分考量及評估各種供聲請人可以實際參與系爭選舉之投票方式與規劃，作出較為適切之決定。並聲明：①先位請求之事項：相對人桃選會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於聲請人所在臺北監獄內，設置系爭選舉之投票所或其他適當方式，供聲請人行使系爭選舉之投票權。②備位請求之事項：於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使聲請人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。
三、本院之判斷：㈠按於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免
急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，行政訴訟法第298條第2項定有明文。又此種定暫時狀態之規制命令，係為避免本案訴訟於確定終局裁判作成時已無救濟實益，乃暫時設定或擴張聲請人之法律地位，以維必要之權利保護；故核其要件有三：㈠公法上法律關係發生爭執，㈡為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，㈢行政法院認有定暫時狀態之必要。是定暫時狀態之處分，係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施；易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。因此，必須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人就假處分請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及對於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性，使法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。
㈡本件審查基礎之釐清：
⒈聲請人依法為系爭選舉之選舉人：
⑴按人民有選舉、罷免、創制及複決之權，憲法第17條明
文宣示。而「中華民國國民，年滿20歲，有選舉權。」、「前條有選舉權人具下列條件之一者，為選舉人：一、現在中華民國自由地區繼續居住6個月以上者。……」、「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」總統選罷法第11條、第12條第1項第1款、第13條第1項定有明文；公職選罷法除就設籍時間規定為4個月以上（參該法第15條第1項）外，關於選舉權、投票地，均分別有與總統選罷法相同之規定（參照公職選罷法第14條、第17條第1項）。
⑵查聲請人係00年0月出生，戶籍於83年6月間即遷入桃園
市龜山區宏德新村2號即臺北監獄，迄113年1月13日系爭選舉投票日，已遠逾繼續居住6個月及設籍4個月之期間規定，故聲請人依據前開規定，為系爭選舉之選舉人，並無疑義。
⒉本件聲請人之先位聲明無涉不在籍投票問題：
聲請人之戶籍係設在臺北監獄，已如前述，而其提起本件假處分聲請，先位聲明則為請求相對人桃選會應在臺北監獄內設置系爭選舉之投票所供其行使選舉權，是本件聲請人係主張其「在籍」投票之權利，與不在籍投票無涉。前述相對人中選會、桃選會112年3月27日、3月28日答覆關注小組函文，以聲請人本件聲請涉及不在籍投票類型之特設投票所，似有誤會。⒊聲請人與相對人間公法上法律關係之爭執：
聲請人委由關注小組，向相對人請求於系爭選舉時在臺北監獄設置投開票所，經相對人中選會、桃選會先後以112年3月27日中選務字第1120021603號函、112年3月28日桃選一字第1120005309號函答覆略以：「有關監所收容人如戶籍已遷至監所，其在戶籍地投票所投票可能方式，包括由監所戒護收容人外出前往該監所所在地之投票所投票，惟此尚涉及法務部權責。至如在監所內設置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權的一種方式。特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所，允應於總統選罷法及公職選罷法明文規範，以避免爭議。」等語（本院卷第80頁至第81頁、第84頁），均未同意聲請人在監所（即臺北監獄）內設置投開票所之請求，聲請人因此向本院提起行政訴訟及本件假處分之聲請，依據其先、備位聲明，可認聲請人與相對人間之公法上法律關係爭議，就相對人桃選會部分，係聲請人是否有請求在監所內設置投開票所之公法上請求權；就相對人中選會部分，則為相對人中選會是否有使在監之選舉人行使選舉權的義務。
㈢關於聲請人先位聲明之審查：
⒈聲請人主張有請求在監所內設置投開票所之公法上請求權
，主要係以總統選罷法第53條第1項及其施行細則第24條第1項、公職選罷法第57條第1項及其施行細則第30條第1項為聲請人之保護規範；且援引憲法第129條、總統選罷法第2條、公職選罷法第3條第1項揭示之普通、平等選舉原則，憲法第1條、第2條之民主原則及國民主權原則，以及公政公約第25條及與該條相關之一般性意見第11點、第12點等，主張相對人桃選會針對在臺北監獄內設置投開票所之事，已裁量減縮至零，不得拒絕聲請人之請求等，資為論據。
⒉聲請人尚無請求在特定處所設置投開票所之公法上請求權：
⑴按選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級
政府首長之行為。而選舉權為民主憲政制度下之產物，非人民與生俱來之原始權利，其行使須賴國家（主要是立法者）建立制度、設定程序，方足以實現之。憲法第17條明文保障人民享有選舉權，並於第129條明定除憲法別有規定外，憲法所規定之各種選舉，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之；第130條前段則規定中華民國國民年滿20歲者，有「依法」選舉之權。惟人民選舉權之具體享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提，而憲法僅就有限事項自為規定(如憲法第12章、憲法增修條文第2條第6項及第4條第1項等)，有關選舉制度之建構，尤其是行使憲法第17條所定選舉權之要件等，均須仰賴立法者立法形成合於憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制。是憲法第17條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立完整選舉法制後，憲法保障選舉之要求始得具體化(憲法法庭112年憲判字第11號判決理由參照、蔡宗珍大法官提出、林俊益大法官、張瓊文大法官、楊惠欽大法官加入之部分不同意見書、同號判決專家諮詢意見李建良教授意見書參照)；憲法及立法者對於選舉制度的內容有相當充分的形成空間，包括對人民選舉權資格及行使方式（如投票日期、地點、方法等）的合理限制，憲法第130條前段規定其中「依法」即可謂上述立法形成之憲法依據(憲法法庭同號判決黃昭元大法官部分不同意見書第8段參照)。
⑵次按選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意
共識之投票及開票制度，保障選舉權人得於公開、公平、公正之程序，以自由意志行使選舉權，從而求得多數人民集中意志所決定之選舉結果，兩者缺一不可。
⑶立法者已於公職選罷法第3條、第3章第7節及總統選罷法
第2條、第3章第6節訂定有關「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。因此，公職選罷法第17條第1項：「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」及第57條第1項：「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所。」之規定(總統選罷法第2條、第13條第1項及第53條第1項亦有相同規定，以下與公職選罷法第17條第1項及第57條第1項規定，合稱系爭規定) 尚難與同法其他條文割裂觀察，而應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。
⑷是以對照公職選罷法第3條第1項：「公職人員選舉，以
普通、平等、直接及無記名單記投票之方法行之。」第57條第5項：「投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票。開票完畢，開票所主任管理員與主任監察員即依投開票報告表宣布開票結果，除於開票所門口張貼外，並應將同一內容之投開票報告表副本，當場簽名交付推薦候選人之政黨，及非經政黨推薦之候選人所指派之人員……。」第63條：「(第1項)選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉委員會製備之圈選工具圈選一人。但全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉，圈選一政黨。(第2項)選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人。……」等規定(總統選罷法第2條、第53條第4項、第59條有相類規定)，可知公職選罷法及總統選罷法形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定多數人公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票(秘密投票)。投票時間一截止，採取各投票所各別開票，即各投票所選務機關必須保全該投票所投票完畢之現狀，立即原封不動將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，而在不特定公眾可見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。
⑸總統選罷法第13條第1項、53條第1項，與公職選罷法第1
7條第1項、57條第1項規定，所謂應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所，供選舉權人於其戶籍地投票，其所列舉及概括所稱之適當處所，尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，即在公開場域設置之投票所供選舉權人秘密投票、可立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票之選舉權行使方式。
⑹從而尚難得出人民有依前揭總統選罷法第13條第1項、第
53條第1項，公職選罷法第17條第1項、第57條第1項等規定，請求在戶籍所在區域為其個人因素，於性質上為管制封閉之場所例如矯正機關內(監獄)設置投票所，供收容人(含監獄受刑人)或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票，或以特殊方式供收容人行使投、開票之請求權。
⑺矯正機關收容人等各種特殊情況選舉權人應如何及以何
種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發生例如刑法第2編第6章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇。又系爭選舉係我國社群成員之選舉，其選舉制度應由我國立法者形成，始符我國民主共和國及國民主權原則。
⑻憲法法庭112年憲判字第11號判決針對96年1月24日修正
公布之刑法第146條第2項有關意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者之刑罰合憲性審查，判決理由中雖提及「憲法第17條規定之選舉權之保障內涵，除保障投票與不投票之自由、投票對象之選擇自由等外，解釋上也包括依自己意願選擇在何處投票之自由」（該判決第65段），然同段亦闡明「系爭規定二（按即刑法第146條第2項）涉及對人民受憲法第17條所保障選舉權，尤其是依自己意願選擇在何『選舉區』投票之自由之限制……」，故憲法法庭於該判決所為論述，應認僅涉及立法者能否與如何限制人民依自己意願選擇在何選舉區投票之自由，尚不及於選舉權人是否有權要求應於何處設置投票所之問題。
⑼基於前述，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成聲請人本案訴訟勝訴可能性較高之心證。
⒊本件聲請若獲准許，將產生終局性本案先取結果：
⑴再按聲請為定暫時狀態之假處分，必聲請人有爭執之公
法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之，且聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。再者，假處分之本質為暫時權利保護，故假處分原則上不得達到與本案勝訴相同之結果，僅例外為滿足聲請人生存之必要，或拒絕其假處分聲請，將導致聲請人嚴重之損害時，為確保權利之有效保護，始得許之。最高行政法院109年度裁字第2201號裁判意旨可資參照。
⑵經本院依職權調閱聲請人之本案（本院112年度訴字第96
9號）起訴狀，可見聲請人之本案先位聲明與本件定暫時狀態假處分之先位聲明，均同為「桃選會應於臺北監獄內，設置系爭選舉之投票所」，考量本案審理期程，於113年1月13日系爭選舉舉行前審結顯有困難，且基於系爭選舉無記名投票之性質，聲請人若經行使選舉權投票後，其投票之結果並不具回復可能性，則本件定暫時狀態假處分之聲請若獲准許，必將產生終局性之「本案先取」（或稱本案事先裁判）結果（參翁岳生編，行政訴訟法逐條釋義，2021年三版一刷，第七編保全程序，第885頁；林明昕，假處分之本案事先裁判，收錄於氏著公法學的開拓線，第497頁至第530頁）。
⑶選舉權之行使，牽涉人民對於政府組織與政策之共同決
定，其重要性並不待言，然性質上尚難謂係生存之必要；另一方面，聲請人未能在系爭選舉投票，其支持認同之候選人或政見或政治理念的權利，固將落空，隨著當選人就任並行使職權，亦將因施政結果對聲請人（乃至全體國民）產生不利（或有利）影響，然此效果終屬間接發生，權衡本件若准許聲請人之聲請，其對系爭選舉結果之公共利益造成巨大且難以回復之影響，遠高於其聲請人個人暫時不能行使投票權之損害。揆諸最高行政法院前開見解，復無從認有准予定暫時狀態處分之必要。㈣關於聲請人備位聲明之審查：
⒈行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代
替本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危害之暫時權利保護制度。故聲請人如請求在本案裁判前僅就爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保護之必要。
⒉經查，依聲請人所述事實，係請求於本案確定前，得於系
爭選舉行使投票權，惟其備位之聲請係：「於本案行政訴訟確定前，暫時確認中選會有使聲請人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在」，依前開規定及說明，聲請人對中選會所為上開義務之確認，並無法達到聲請人所述定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認聲請人已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必要，其聲請即難以准許，應予駁回。
四、綜上所述，聲請人就系爭選舉之投票權，雖因其在矯正機關服刑緣故，人身自由受到限制，無法自行前往指定之投票所投票，但此終屬客觀現實所生之選舉權限制結果，並非國家立法禁止其選舉權之行使。而投票所、開票所設置及管理，牽涉各種行政資源配置，聲請人並無請求相對人桃選會依其特殊情況在特定處所設置投開票所之公法上請求權。本院認基於權力分立原則，行政法院於肯認受刑人選舉權不應受法律或客觀現實限制之同時，就總統選罷法第53條第1項、公職選罷法第57條第1項規定何謂「適當」處所，仍不應於個案逕為取代行政部門之決定。又考量系爭選舉、聲請人本案訴訟審理等期程，以及聲請人藉由假處分程序行使選舉權投票後，其結果無從回復，而否准本件聲請與聲請人之生存尚無關連、亦不會導致聲請人嚴重之損害等情，本院認為聲請人先位聲請，與定暫時狀態假處分之要件仍未相符，不應准許。至聲請人備位聲請，則欠缺暫時權利保護之必要，亦不應准許。
五、結論：本件聲請為無理由，應予駁回。中 華 民 國 112 年 12 月 15 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡如惠法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 15 日
書記官 何閣梅