臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭112年度全字第84號聲 請 人 林焰紅訴訟代理人 盧國勳律師
陳建文律師相 對 人 內政部代 表 人 林右昌訴訟代理人 黃意閑
郭芳秀上列當事人間聲請假處分等事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人為大陸地區人民，與臺灣地區人民蘇敬助結婚，經相對人發給依親居留證及多次出入境證（下稱系爭居留證），有效期間至民國112年9月28日；俟聲請人於112年5月2日向相對人移民署申請長期居留（下稱系爭申請），經相對人移民署南區事務大隊嘉義縣專勤隊（下稱嘉義縣專勤隊）於112年6月16日實地查察，並於同年8月21日實施面（訪）談；並經相對人移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）於同年7月7日實地查察，結果顯示聲請人無正當理由未與依親對象共同居住，且有關婚姻真實性之說詞、證據不符，相對人爰依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱許可辦法）第15條第1項第3款、第27條第1項第3款規定，以112年10月30日內授移南嘉縣服字第1120912745號處分書（下稱原處分），不予許可聲請人之系爭申請，並廢止聲請人依親居留許可及註銷系爭居留證（就廢止依親居留許可及註銷系爭居留證部分，下合稱廢止居留許可），且自不予許可之翌日起算1年，不許可再申請依親居留及長期居留（下稱定期不許可再申請居留），並教示附記聲請人依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第18條第1項第2款規定，於收到原處分之翌日起10日內，向相對人移民署南區事務大隊嘉義縣服務站申辦出境證，並於該出境證所載10日期限屆滿前離境；未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境。聲請人不服提起訴願，並向本院聲請假處分及停止原處分之執行。
二、聲請意旨略以：聲請人與蘇敬助結婚後，因無任何積蓄且尋覓工作不易，聲請人與蘇進助達成協議後前往臺北工作。然聲請人為維繫其與蘇敬助間之夫妻關係，平時除以通訊軟體聯繫外，遇有休假或逢年過節亦會與蘇敬助同居。聲請人因前開事由未能與蘇敬助同住，致雙方之面談內容陳述不一致，故相對人認婚姻之真實性有疑，需待本案行政爭訟確定。聲請人遭相對人廢止依親居留許可，併令限期出境，將無法蒞庭並有效進行行政爭訟，且喪失居住及遷徙自由之權利，影響聲請人之生計，並導致其與蘇敬助婚姻關係之圓滿及家庭生活之權利，尚非金錢所能衡量。是為防止發生重大損害及避免急迫危險，應許停止原處分之執行及定暫時狀態之處分，爰請求停止原處分之執行，併在本案行政救濟程序確定前，得暫時居留等語。並聲明：㈠先位聲明：於不予許可聲請人之系爭申請，及廢止居留許可的本案行政爭訟確定前，得暫時居留。㈡備位聲明：原處分關於廢止居留許可部分，於行政爭訟終結確定前，停止執行。
三、本院按：
(一)行政訴訟是以公權力措施為標的的救濟程序，依程序標的之不同，設有兩種暫時權利保護制度：一是請求停止行政處分效力之停止執行，適用於本案訴訟為撤銷訴訟之情形；另一是定暫時狀態假處分，適用於本案訴訟為撤銷訴訟以外其他訴訟類型之情形。聲請人在提起本案訴訟前，因不服原處分而對之聲請停止執行及定暫時狀態處分，雖未就原處分規制效力可分之各部，分別指明其聲請暫時權利保護的類型，且錯誤地將本質上不具有不相容情事的二項聲明區分為先位及備位聲明（預備合併乃指原告預慮其所提起之請求無理由，而同時提起不相容之他請求為合併，當先位之請求無理由時，要求就備位之請求為裁判，本件不存在這樣的情形），核其真意就原處分不予許可系爭申請部分，本案訴訟種類為課予義務訴訟，就此部分聲請人聲請意旨顯為求法院裁定暫時狀態處分，使其得於本案行政爭訟程序終局確定前，在臺灣地區暫時居留；另原處分廢止居留許可部分是負擔處分，聲請意旨求為裁定該部分之停止執行，則無疑義。
(二)訴願法第93條第2項、第3項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」可知，停止執行制度係屬暫時之權利保護，非本案救濟程序，法院須於有限時間內，依即時可得調查之證據，就停止執行要件事實之存否而為認定，又聲請原處分或決定之停止執行而必須原處分之合法性顯有疑義，或原處分之執行將發生難於回復損害，且有急迫情事，非即時由行政法院處理，難以救濟者，行政法院始可裁定停止執行，否則尚難認行政法院有裁定停止執行予以暫時權利保護之必要。而所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復之損害。
(三)行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「前項處分，得命先為一定之給付。」依此，聲請定暫時狀態處分，必須有爭執之公法上法律關係的本案請求為前提，且有防止發生重大之損害或避免急迫之危險的必要時，始得為之。又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對定暫時狀態處分之請求及原因，均應予釋明。前者之釋明，在使法院經由聲請事實之概括審查，依事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高的心證；後者之釋明，在使法院形成如不准許其聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性的心證，而認有必要加以防止。如個案中無從經由釋明及概括審查，仍須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性者，在釋明有假處分原因時，仍應就是否及如何定暫時狀態處分，妥為利益衡量；亦即應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素，為綜合性利益衡量之判斷。
(四)兩岸條例第10條第1項規定：「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。」第17條第1項、第3項、第9項規定：「（第1項）大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。……(第3項）經依第1項規定許可在臺灣地區依親居留滿4年，且每年在臺灣地區合法居留期間逾183日者，得申請長期居留。……(第9項）前條及第1項至第5項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」而依兩岸條例第17條第9項授權訂定之許可辦法第15條第1項第3款規定：「大陸地區人民申請依親居留，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算1年以上、5年以下之一定期間，不許可其再申請：
……三、有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符。」第27條第1項第3款規定：「大陸地區人民申請長期居留，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並自不予許可、撤銷或廢止之翌日起算1年以上、5年以下之一定期間，不許可其再申請：……三、有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符。」準此，大陸地區人民在臺灣地區依親居留，符合兩岸條例第17條第3項規定之條件者，雖得申請長期居留，但若有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符之情形，主管機關自得不予許可長期居留之申請，或廢止前依親居留許可及註銷居留證，並自不予許可或廢止前居留許可之翌日起算一定期間內，不許可再申請依親居留或長期居留。
四、經查；
(一)關於系爭申請經原處分否准，聲請在臺灣地區暫時居留之定暫時狀態假處分部分：
國家應有安全防衛之能力與權力，對婚姻移民之管理，乃國家主權表現方式之一。大陸地區人民申請長期居留，因有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符情事，依許可辦法第27條第1項第3款規定得不予許可之情形，可認屬兩岸條例第17條第5項第4款所稱之「符合國家利益」，本件聲請人之長期居留申請案，是否合致前揭許可辦法規定之情形，仍待兩造在本案訴訟攻防並為證據調查後，方能判斷，無從認定聲請人本案勝訴之可能性較高，即使聲請人暫返大陸地區，以現今交通及通訊發達，尚不致對其與配偶間共同生活、感情維繫造成重大難以回復之損害。相較相對人審認聲請人有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符之情形，作成否准其長期居留申請之決定，考量為維護國家安全及社會安定，限制大陸地區人民進入臺灣地區或停留之必要之公益目的，堪認聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害，與國家利益、社會安定、公共秩序等公益可能發生之危害或損害相較，實難認前者較高，基於利益衡量原則，尚無依聲請人聲請而定暫時狀態處分之必要。
(二)聲請人就原處分關於廢止居留許可，聲請於行政爭訟終結確定前，停止執行部分：
依兩岸條例、許可辦法及大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢止許可不得再申請期間處理原則等相關規定可知，為臺灣地區人民配偶之大陸地區人民，固得於符合法定要件，依序申請在臺依親居留，並於合法居留滿4年後申請長期居留；合法長期居留滿2年後符合一定規定者，得申請定居。惟依親居留期間屆滿前，需獲准延長依親居留或長期居留，始有繼續居留之可能，若未申請延長居留或長期居留獲准，則原依親居留之效力即無從延續並於期限屆滿時失其效力。聲請人雖稱如不停止相對人其餘決定之執行，其遷徙自由將受限制、夫妻無法共同生活等節，惟臺灣地區與大陸地區人民信息往來無重大阻礙，復未排除以依親以外之合法名義來臺，在一般通念上，短期上難謂夫妻生活受重大限制，並非難以用適當方式回復之損害。況聲請人之長期居留申請，未經相對人准許，且其依親居留許可有效日期於112年9月28日屆至，已無從繼續在臺灣地區居留，故相對人之廢止依親居留許可及註銷系爭居留證部分，縱予停止執行，亦無法使聲請人於其居留許可有效期日屆至後仍得繼續在臺灣地區居留，此部分即非因執行前述處分而發生（最高行政法院109年度裁字第2007號裁定意旨參照）。聲請人關於此部分決定之聲請停止執行，與停止執行要件未合，亦不應准許。
五、綜上，聲請人聲請定暫時狀態及停止執行，均與法定要件不符，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
審判長法 官 楊得君
法 官 李明益法 官 高維駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 陳怡如