臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第七庭112年度全字第83號原 告 朱磊訴訟代理人 洪永志 律師
歐陽誠鴻 律師被 告 中央選舉委員會代 表 人 李進勇（主任委員）上列聲請人因與相對人中央選舉委員會間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」該條項所定之「定暫時狀態假處分」，其最終目的在保全將來判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，其要件需合致：⑴公法上法律關係發生爭執；⑵為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；⑶行政法院認為有定暫時狀態之必要，始足當之。而關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院102年度裁字第568號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人原為中國大陸地區人民，嗣成為香港永久居民，再於
民國105年來臺居留，106年設有戶籍（設籍高雄市鳳山區）並成為擁有中華民國國民身分證之國民。聲請人擬參選將於113年1月13日舉行之第11屆立法委員選舉（下稱系爭立委選舉）之高雄市第七選舉區即鳳山區立法委員，惟依香港澳門關係條例（下簡稱港澳條例）第16條第1項「香港及澳門居民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿10年，不得登記為公職候選人、擔任軍職及組織政黨。」之規定，致聲請人為憲法第17條及第130條保障之被選舉權、參政權受到限制。
㈡聲請人主張以下意見，作為本件聲請定暫時狀態處分之依據理由：
⒈按00年00月生效之公民與政治權利國際公約（下簡稱公政
公約）及經濟與社會文化權利國際公約（下簡稱經社文公約，並與公政公約合稱兩公約）所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後2年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下簡稱兩公約施行法）第2條、第4條及第8條定有明文。
⒉次按凡屬公民，無分第2條所列之任何區別，不受無理限制
，均應有權利及機會：㈠直接或經由自由選擇之代表參與政事；㈡在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現；㈢以一般平等之條件，服本國公職。公政公約第25條定有明文。
⒊再按中國大陸地區、香港、澳門來臺之役男，自初設戶籍
登記之翌日起，於屆滿1年後，應辦理徵兵處理。徵兵規則第39條定有明文。聲請人認為「初設戶籍」與「設有戶籍」是否為同一概念，亦盼於本件得以釐清。查中國大陸地區、香港及澳門人民設籍臺灣地區後，既應辦理徵兵處理而具服兵役之義務，依實質平等原則，即應與臺灣地區人民享有同等權利義務，亦即既須立即辦理服兵役之義務，為何過度拘束歸化人民之參政權及被選舉權。蓋聲請人之被選舉權，係由國民藉由投票選擇所落實之直接民主，從而既願成為擁有中華民國國民身分證之國民，就被選舉權而言，不應為不平等之歧視。
⒋次查，港澳條例係86年制定，當時正值威權末期，轉型民
主社會之際，其規定內容隨著我國民主發展不斷進步、將聯合國國際人權規範之兩公約作為國內法通過施行後，現行港澳條例之規範立法目的及參政權之限制，顯悖於現代民主社會尊重人權、自由與法治之核心價值，係妨礙任何人在平等的基礎上承認、享有或行使一切權利和自由。⒌再查，聲請人現為我國國民，而具有參政權及依法被選舉
權，縱觀世界各國，均以公民來做參政權利上的區分或說明，若以意涵模糊的設有戶籍來做規範，必然會造成公民參政權及被選舉權之權益受有嚴重損害之虞。從而聲請人雖為我國國民，因港澳條例第16條第1項之10年設籍限制，而不採用公政公約第25條之平等參政權規定，致聲請人無法登記參選所有公職候選人之選舉活動，顯然不符平等參政之權益。㈢查相對人於112年11月7日發布立法委員選舉公告，有意進行
立法委員登記參選者，皆得於報名時間內逕為聲請，然依港澳條例第16條第1項規定，聲請人消極資格不符，不得登記為第11屆立法委員高雄市第七選舉區候選人，聲請人身為國民，參政權及被選舉權因前揭條文而無法落實，自係受有重大損害，且無可以金錢補償之。又若聲請人得為登記參選，經相對人公告通過審查之候選人名單後，旋即相關選舉活動即將展開，自112年11月20日至24日受理候選人登記之申請，12月15日前定立法委員選舉候選人名單，並通知抽籤，12月20日號碼抽籤以及後續編列選舉名冊公告等選舉活動，最終由直接民主投票決定是否當選，倘因聲請人無法登記為候選人，致使聲請人自始不能參與選舉活動而可能發生之損害即為顯，已屬刻不容緩，無法等待另為訴訟救濟，本件具有急迫性，亦不待言等語。並聲明：相對人應依聲請人就候選人登記申請調查表之請求，作成將聲請人列為第11屆立法委員高雄市第七選舉區候選人之處分。
三、本院查：㈠依據相對人所發布之系爭立委選舉期程，欲參選之候選人領
取書表期間為112年11月16日至24日，登記期間為11月20日至24日，候選人名單則於12月15日前審定，此有相對人112年11月7日公告、11月24日系爭立委選舉候選人登記情形新聞稿等卷內可稽（本院卷第27頁、第37頁）。聲請人係於112年11月9日（以本院收文日為準）提起本件假處分聲請，其時候選人登記期間既未開始，聲請人顯然尚未領表登記；嗣本院於審理期間，再依職權向聲請人查詢是否於前開期程領表登記，則稱有領表登記並送件等情（本院卷第35頁電話紀錄），因須待相對人於112年12月15日前公告系爭立委選舉之候選人名單審定結果，足見相對人就聲請人登記之聲請，仍未有何准駁，難認聲請人與相對人間存有爭執之公法上法律關係。
㈡次按「香港及澳門居民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地
區設有戶籍滿10年，不得登記為公職候選人、擔任軍職及組織政黨。」港澳條例第16條第1項定有明文。聲請人自陳係於106年取得臺灣地區戶籍，迄今尚未滿10年，則依前開規定，聲請人不得登記為公職候選人。聲請人雖援引公政公約第25條規定，並以港澳來臺役男於設籍滿1年後即須服兵役，卻須設籍滿10年始具被選舉權，權利義務並不相當等情，主張港澳條例第16條第1項違反憲法第17條、第130條所保障之參政權與依法被選舉權，對聲請人造成不平等之差別待遇等情。然基於公職人員與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑑於香港、澳門地區係為中國大陸地區之特別行政區，在政治、經濟與社會等體制與臺灣具有本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，港澳條例第16條第1項關於港澳地區人民登記為公職候選人、擔任軍職及組織政黨之特別規定，目的洵屬合理正當。又港澳地區人民之公職候選人資格，擔任軍職及組織政黨，受設籍滿10年之限制，係為使其在10年期間得以融入臺灣地區環境，並因有適當的緩衝期，得以過濾排除可能危害社會安定之因素，該條項立法理由已經敘明，且為使原設籍港澳地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，港澳條例第16條第1項規定以10年為期，堪認其手段仍在必要及合理之範圍內，立法者就此所為之斟酌判斷，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第23條規定之比例原則（司法院釋字第618號解釋意旨參照）。
㈢綜上，本件聲請人取得臺灣地區戶籍，既未滿10年，依據港
澳條例第16條第1項規定，本不得登記為公職候選人，聲請人主張該規定牴觸公政公約第25條、憲法第17條、第130條云云，本院認非可採。聲請人未經相對人准駁，逕提起本件假處分聲請，已難認符合行政訴訟法第298條第2項「爭執之公法上法律關係」要件；且聲請人依港澳條例第16條第1項既不得登記為公職候選人，聲請人所持見解復不能使本院對該條項有何牴觸憲法之法律確信，更難認聲請人已釋明其於本案權利存在之蓋然性較高。本件聲請人定暫時狀態處分之聲請，與行政訴訟法第298條第2項所定要件仍有不符，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡如惠法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
書記官 何閣梅