臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭112年度聲字第151號聲 請 人 王建國相 對 人 國防部代 表 人 邱國正（部長）上列聲請人因與相對人間國軍老舊眷村改建條例事件（本院111年度再字第23號），聲請法官迴避事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：...五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以一次為限。」、「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」行政訴訟法第19條第5款及第6款、第20條分別定有明文。次按民事訴訟法第32條第1款至第6款規定：「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。」第33條第1項規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」第34條規定：「（第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。（第2項）前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」。而行政訴訟法第19條第5款規定所稱「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者」，係法官就同一事件曾參與下級法院裁判，再參與上級審之裁判而言。又民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，即不得謂其有偏頗之虞，自不得聲請法官迴避(最高行政法院109年度裁字第1609號裁定意旨參照)。而所謂釋明，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定，應提出能即時調查之證據。
二、聲請意旨略以：本院111年度再字第23號（即系爭本案）與110年度訴字第1383號案件之處理事項略同，基礎事實亦相同，所主張及請求目的具備同一性，足以確認前審案件之見解，將對於系爭本案之結論有實質影響力存在，對聲請人之正當法律權益有受侵害之虞。而劉正偉法官前參與本院110年度訴字第1383號審理，並就該事實、法律關係為認定，則就其後與前案相同之系爭本案，依行政訴訟法第19條第5款、第283條準用第273條第1項第4款規定之法理，系爭本案之承審法官劉正偉應予迴避，避免其於110年度訴字第1383號案中所表示之見解，影響系爭本案之結論等語。
三、查聲請人前就本院107年度訴字第249號判決提起再審，刻由本院以111年度再字第23號審理，其就此再審案件之承審法官劉正偉，有行政訴訟法第19條第5款之迴避事由，提起本件聲請迴避案，然聲請人指稱之劉正偉法官承審之本院110年度訴字第1383號，與系爭本案並非同一事件曾參與下級法院裁判，再參與上級審之裁判之前審裁判關係，核無法官就同一事件曾參與下級法院裁判之情形，自無行政訴訟法第19條第5款規定適用之餘地；此外，系爭本案既為提起再審事件，依上揭行政訴訟法第19條第6款規定，曾參與該件再審前一次之裁判（即本院107年度訴字第249號）者，始須自行迴避，而本院107年度訴字第249號承審法官係為劉穎怡審判長、楊坤樵法官、吳坤芳法官，並未包括劉正偉法官，依法即無須自行迴避，併與指明。至於劉正偉法官雖曾於所受理聲請人其他訴訟案件中（110年度訴字第1383號）為駁回之判決，惟聲請人並未舉證釋明劉正偉法官有何對於訴訟標的、或訴訟之結果，有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判等情事，自不能僅以其前參與之裁判曾不利於聲請人，即主觀臆測謂其有偏頗之虞。是聲請人主觀臆測承審法官偏頗不公，難謂承審法官於客觀上執行職務即有偏頗之虞。揆諸前揭規定與判例意旨，核與聲請迴避之要件不符，其聲請自無從准許，聲請人以此為由聲請承審法官劉正偉迴避，於法尚屬無據，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 孫萍萍法 官 周泰德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 徐偉倫