臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭112年度訴更一字第23號112年9月28日辯論終結原 告 周天保訴訟代理人 陳明暉 律師被 告 陸軍○○○○○○○○○○○○○
送金門郵政第90926號信箱代 表 人 ○○○（○○○）
送同上訴訟代理人 廖榮吉（兼送達代收人）
送金門郵政90675號信箱柯復仁 送同上孔祥維 送同上上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國111年2月18日111年決字第058號訴願決定，提起行政訴訟，經本院111年度訴字第492號裁定駁回後，復經最高行政法院以111年度抗字第400號裁定廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、第一審及發回前抗告審訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告係被告所屬隊部及本部連一等士官長，被告以原告於任職被告所屬機械化步兵連期間，身為連士官督導長，於民國110年間對單位女性同仁予以不當言詞及肢體騷擾等行為，遭單位女性同仁反映，認其嚴重違反性別分際，經被告查證屬實，乃於110年9月18日召開陸軍○○○○○○懲處人事評審會（下稱系爭人評會），並決議核予大過2次懲罰，復以110年9月22日陸○○行字第1100002636號令（下稱110年9月22日令）核予原告大過2次懲罰。嗣被告以上開處分誤植法令依據為陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第13款規定，乃再以110年11月17日陸○○行字第1100003210號令（下稱110年11月17日令，與110年9月22日令合稱為原處分）更正法令依據為懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定（下稱風紀實施規定）第31點第2款規定。原告不服，提起訴願，經國防部111年2月18日111年決字第58號訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院以111年度訴字第492號裁定（下稱原裁定）駁回，原告仍不服，提起抗告，經最高行政法院111年度抗字第400號裁定廢棄，發回本院更為裁判。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈原處分之法律依據及作成程序均存有疑義：
⑴原告於110年間任職被告所屬機械化步兵連期間，遭反映對單
位女性予以不當言詞及肢體騷擾等行為，經被告查證認屬嚴重違反性別分際，於110年9月18日召開人評會決議核予大過2次懲罰，並經被告以110年9月22日令依據懲罰法第15條第13款規定核予大過2次之處分。其後，被告以上開處分因作業疏失誤寫懲罰依據為由，乃以110年11月17日令更正處罰依據為懲罰法第15條第14款規定，可見被告就上開懲罰之法律依據究應係懲罰法第15條第13款或同條第14款規定，亦有疑義。
⑵被告認定原告之不當行為，包括：於110年間環抱女性同仁大
腿往上舉、推女性同仁屁股上中型戰術輪車、以膝蓋頂住女性同仁背部，並握住女性同仁手腕往後拉及於Line群組訊息中對女性同仁表示「好噢，接受錢債肉償嗎？」等肢體騷擾及具性意味或性別歧視之行為，從行為之客觀而言，應屬行為時（下同）國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定（下稱性騷擾實施規定）第4點第1項第7款「任何時機不得藉機蓄意並碰觸同袍身體」、第8款「服勤與工作期間，言行舉止應合於禮儀規範，嚴禁言行動作有輕浮、曖昧、戲謔等不當行為」、第11款「國軍人員間相處及通聯，不得言談與性意味、性別歧視有關之言語」所明載之範圍。
⑶本案事發後，業經相關女性同仁於110年9月12日提出「性騷
擾事件申訴書」，並經被告實施行政調查。雖上開申訴書就「申（告）訴意願」均勾選「暫不提申訴」，但懲罰法第15條第13款所規定之「實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者」，係就行為人之行為是否構成「實施性侵害、性騷擾或性霸凌」為要件，並沒有以「被害人提申訴」為要件，此由被告承辦人在其內部簽呈之說明欄也明載係依據懲罰法第15條第13款之規定，而被告所召開之人評會，其會議資料之肆「懲處相關規定暨依據」之一亦明載係懲罰法第15條第13款，可見本案應依據懲罰法第15條第13款規定進行懲罰程序，而非依同條第14款之規定為之。被告刻意依據懲罰法第15條第14款規定，迴避組成性騷擾申訴委員會進行調查處理，亦使原告失去在專業之性騷擾申訴委員會提出辯明之機會，其懲罰程序明顯有所違誤。
⒉被告對於原告之行為核定大過2次之懲罰，有違比例原則：
⑴依照國防部109年9月7日國督軍紀字第0000000000號令頒「國
軍軍風紀律改革專案實施計畫」之附件8「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」所列，就「違犯態樣」分為 「言語騷擾」、「偷拍」、「猥褻」、「簡訊騷擾」、「肢體騷擾」、「言語及肢體」，而原告之行為充其量亦僅屬「言語騷擾」、「簡訊騷擾」、「肢體騷擾」3種態樣。其次，「違犯程度」分為「輕度」、「中度」、「重度」，並分別為申誡、記過、記大過等不同程度之懲罰，而只有「重度」才有「大過兩次」之懲罰。所謂程度輕重，固屬裁量權範圍，但行政機關行使裁量權，不得逾越法定裁量範圍並應符合法規授權之目的，本件被告對於原告上開「不當言行」，雖因被害人不提申訴而未以「性騷擾案件」進行調查、懲處，暫不論其程序是否違誤，既然被害人對於原告之行為不提申訴，自足認為原告之行為並未構成嚴重侵害，則原告縱有上開不當言行之違犯軍風紀律行為，其情節理應比「重度性騷擾」行為更為輕微，先予敘明。
⑵依110年9月18日人評會會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）案情
摘要欄所載，可知被告核定原告大過2次之懲罰，主要係認定原告有7項言行不當之行為，其中編號(一)、(四)應係同一行為，惟原告之出發點係在幫忙同仁可盡快上車，以免耽誤時間，並非出於性騷擾之意圖，自難認原告有肢體騷擾行為；編號(二)及編號(五)則純屬言語或簡訊騷擾，參照原告所整理之他案懲處案例（下稱他案案例）編號1、9，應認原告所為核屬「輕度」之言語或簡訊騷擾；至於編號(三)部分，原告彎腰用手環抱D女之大腿，並將其往上舉，固有不當，但原告當時應係出於開玩笑之舉動，並非出於性騷擾之意圖，且顯然比他案案例編號1、10、11之情節輕微；而編號(六)、(七)部分，原告雖不爭執有用膝蓋抵住C女、D女背部並往後拉其雙手，但無法確定行為之時間，且原告當時只是基於開玩笑之心態，縱不妥適，亦較他案案例編號6之情節輕微，應屬「輕度肢體騷擾」。
⑶綜上，原告行為固然有欠妥適，然原告業已坦承其行為之不
當並願接受懲處，惟被告卻核予最重度之懲處，並致原告亦遭認定不適服現役，是原處分顯然有違比例原則，應予撤銷。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈被告援引懲罰法第15條第14款規定為原處分之法源依據，於法並無不合：
觀諸懲罰法第15條第13款規定之意旨，其懲罰事由須符合「當事人實施性騷擾」且「經調查屬實」此2要件始足該當，惟本件遭原告以不當言詞及肢體騷擾之被害女性同 仁，於案發後均以書面表明不願提出性騷擾申訴，是本件當時尚難依據性擾騷實施規定成立性騷擾申訴會調查原告是否涉有性騷擾行爲，基於懲罰法定原則，被告即難以援引懲罰法第15條第13款規定核予原告懲罰。惟被告既獲悉原告遭指控對單位女性同仁施以不當言詞及肢體騷擾等情，揆諸懲罰法第1條及第30條規定，本即應施以行政調查，查明原委以維軍紀。原告於任職被告所屬機械化步兵連士官督導長期間，於110年間對單位多位女性同仁施以不當言詞及肢體騷擾，並遭被害女性同仁反映之違失行為，既經被告查證屬實，觀諸其違情態樣，已屬未尊重性別互動分際之情事。是以，被告援引懲罰法第15條第14款及風紀實施規定第31點第2款後段等規定核定原告大過2次之懲罰，於法並無不合。
⒉原處分並未違反比例原則：
原告所涉違失行為，經人評會委員討論咸認：原告軍旅生涯已將屆20年，且職司連隊士官督導長，理應為連隊士官兵表率，對於如何尊重性別分際相當熟稔，惟其仍知法犯法，肇生軍紀案件，破壞單位榮譽，並嚴重影響部隊軍風紀，自應予以嚴懲等情，復就原告行為之動機、對領導統御或軍事紀律所生之影響、所生危險或損害及其智識程度等面向討論，並參考國軍軍風紀改革專案所列懲罰基準表規定，始決議建議核予原告大過2次之懲罰，復勾稽國防部111年至112年間案情雷同之國防部訴願審議會111年決字第188號及112年決字第104號訴願決定，比對案情及懲處，可知原處分並無裁量過重不當之情，且合乎比例原則，應予以維持。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：㈠被告依懲罰法第15條第14款之規定進行懲罰程序，於法有無
違誤？㈡原處分有無裁量怠惰之違法？有無違反比例原則？
五、本院之判斷：㈠前提事實：
如爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有陸軍金門防衛指揮部案件查證報告及查證報告書【本院111年度訴字第492號卷（下稱前審卷）第86至92頁、第119至136頁】、性騷擾事件申訴書（前審卷第140至142頁）、110年人評會會議資料（前審卷第156至160頁）、系爭會議記錄（前審卷第164至176頁）、原處分（110年9月22日令及110年11月17日令）（前審卷第29至34頁）、訴願決定（前審卷第37至42頁）附卷可稽，自堪信為真正。
㈡被告依懲罰法第15條第14款之規定進行懲罰程序，於法並無不合：
⒈懲罰法第15條第13款、第14款規定：「現役軍人有下列違失
行為之一者，應受懲罰： ……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」其立法理由載明：「……（十三）性別平權、性別主流化為政府積極推動之政策。經考量軍人若有性侵害、性騷擾或性霸凌之行為者，部分已涉及刑事責任，並將嚴重危害軍譽及影響部隊戰力，為凸顯國軍加強宣導及加強防治性侵害、性騷擾及性霸凌之決心，爰配合增訂第13款。另有關性侵害或性騷擾之定義，各依性侵害犯罪防治法第2條第1項及性騷擾防治法第2條之規定；性霸凌之定義，則參照性別平等教育法第2條第5款之規定。（十四）軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏，爰於第14款明定『其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。』。」可知懲罰法第15條第13款應係針對現役軍人實施性侵害犯罪防治法第2條第1項及性騷擾防治法第2條所定性侵害、性騷擾或性別平等教育法第2條第5款所定性霸凌，經調查屬實之違失行為的懲罰事由規定；而懲罰法第15條第14款性質上則屬於概括條款，在個案情形均不符合同條第1款至第13款之懲罰事由時，具有補充同條第1款至第13款規範不足之作用。準此，倘現役軍人實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者，自應依懲罰法第15條第13款加以懲罰，而無適用同條第14款所定概括條款之餘地。其究係適用懲罰法第15條第13款抑或同條第14款所定之懲罰事由，在個案中之區別實益，在於適用不同款之懲罰事由將影響據以懲罰之構成要件事實認定範圍及決定懲罰種類、程度所得審酌因素之範圍（最高行政法院110年度上字第430號裁定參照）。
⒉前揭懲罰法第15條規定旨在將違失行為構成要件明確化，惟
於列舉13款違失行為後，鑒於軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定，並將未詳列之違失行為限於違反已送立法院備查或國防部頒定之法令，始足該當，避免主管長官有過大之自由心證空間。至所謂「法令」則包括法規命令、行政規則及國防部令，以期適度保障軍人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。而國防部為落實上述法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據該法暨其施行細則、國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財產申報法等規定，發布風紀實施規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（風紀實施規定第1點規定參照）。又風紀實施規定核乃國防部所頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，與懲罰法立法目的尚無不符，且自懲罰法第15條第14款之立法經過可知，所謂「國防部頒定之法令」包括行政規則在內，援引風紀實施規定並未違反法律保留原則，自得為被告所適用。
⒊風紀實施規定第31點關於風紀違失部分第2款後段規定：「……
未尊重性別互動分際情事者。」準此，倘屬未尊重性別互動分際情事，即屬懲罰法第15條第14款後段規定「國防部頒定之法令」所定應受懲罰之違失行為，則現役軍人若有未尊重性別互動分際情事之違失行為，即得依懲罰法予以懲罰。又風紀實施規定第27點規定：「國軍人員性騷擾處理作業要領：依據國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定辦理。」另性擾騷實施規定第7點規定：「各單位於接獲疑似性騷擾案件之情資，應由軍紀督察、法制及心輔等相關部門主動協助，依被害人個人意願協助提出申訴、法律、心輔諮詢或其他事項，並視案情需要，納編女性人員協助調查及採取確保當事人隱私及權益之措施。」第14點規定：「單位接受性騷擾申訴案件，應於24小時內完成下列措施：(一)立即隔離當事人，被申訴人應暫時調整單位(不同營區)，以保護被害人不受到二度傷害；被申訴人為單位主官（管）、業務主管時，由五級代理人暫代職務。(二)當事人有輔導、醫療等需要者，應由單位立即協助並視需要轉介地區心理衛生中心或醫療機構。」第15點第1項、第2項規定：「（第1項）單位受理性騷擾事件申訴(復)後，於7日內組成性騷擾申訴(復)會，由性騷擾申訴(復)會指派成員3人至5人進行調查。（第2項）調查成員應包含軍紀督察人員、法制人員及外聘委員，且女性比例不得低於二分之一。」第16點第1項規定：「性騷擾申訴會由下列人員7至9人組成；其成員之女性代表比例不得低於二分之一，男性代表比例不得低於三分之一：……」由此可知，國軍各單位如受理被害人提出性騷擾之申訴，即應按性騷擾實施規定之相關規範進行性騷擾行為之調查，惟前開關於課以各單位應按性騷擾實施規定之各該規範進行，主要目的亦係出於妥適保障被害人權益之考量，方提供此特定調查機制以供被害人選擇，故自須以主張被害者有提出申訴請求調查時，方負有依法須受理而交由性騷擾申訴會之調查小組啟動調查之行政法上義務，此調查小組調查程序發動與否，更非繫於性騷擾行為人個人權益保障之請求而來。
⒋經查，如前揭爭訟概要欄所述，原告於任職被告所屬機械化
步兵連期間，身為連士官督導長，於110年間對單位女性同仁予以不當言詞及肢體接觸等行為，遭單位女性同仁反映，經被告查證屬實，認其違反性別分際，而進行後續之懲罰程序。又本件被告業已陳明向其指稱原告有不當言語或肢體碰觸之B女、C女、D女，均具體表明不為性騷擾之申訴及告訴，並提出B女、C女、D女之性騷擾事件申訴書（於該申訴 書之「申（告）訴意願」欄勾選暫不提申訴及告訴）影本等件為憑（前審卷第140至142頁），是其等既選擇不循性騷擾申訴之程序進行，則被告依其他規定調查處置，難認有何違反正當法律程序可言。況且，「違反性別互動分際」與「性騷擾」，其構成之要件事實仍有不同，而被告就相關事實之調查既僅認定原告所為乃違反風紀實施規定第31點第2款後段：「風紀違失：……（二）……未尊重性別互動分際情事者。」之規定，而非依性擾騷實施規定調查屬實後，認定原告性騷擾成立，是被告依懲罰法第15條第14款之規定進行懲罰程序，於法並無不合。原告主張懲罰法第15條第13款所規定之「實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者」，並不以「被害人提申訴」為要件，被告刻意依據懲罰法第15條第14款規定進行懲罰程序，迴避組成性騷擾申訴會進行調查處理，亦使原告失去在專業之性騷擾申訴會提出辯明之機會，其懲罰程序明顯有所違誤等語，即非可採。
㈢原處分洵有裁量怠惰之違法：
⒈按法律條文結構，通常可以分為構成要件及法律效果二部分
，構成要件該當時，即生一定之法律效果。而法律授與行政機關裁量權者，其目的在於給予行政機關於法律要件實現時，得依個別之具體情況，斟酌決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種法律效果，一般稱之為行政裁量。惟法律授權行政機關得為裁量，並非放任行政機關自由決定，其行使裁量時，仍應遵循法律授權之目的及有關之法律界限。是行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」故行政機關行使行政裁量權，雖享有一定程度之裁量空間，但非毫無界限，依法治國原則，仍須受到法的制約，不可以逾越法定的裁量範圍，並應依法律授權裁量之目的為合義務裁量，其有作成無瑕疵裁量決定之法律義務。行政機關作成裁量之基礎事實及裁量理由，為判斷行政機關之決定是否違法所必要，法院就此等事實自應於審理中調查、認定（最高行政法院109年度裁字第1999號裁定、109年度判字第349號判決意旨參照）。又懲罰法第1、8、13、29條及其施行細則第2條第1項第2款等規定，權責長官對於所屬士官之違失行為具有懲罰權限，依法得視其情節輕重，核予撤職、降階、降級、記過、罰薪、悔過、申誡、檢束及罰勤等懲罰。是以，現役軍人具有應懲罰之違失行為，該管長官即具懲罰權限，至施以何種懲罰種類之擇定，自有裁量權。而「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」「依本法規定從重懲罰或減輕懲度者，應合於比例原則，為合義務性之裁量決定。」懲罰法第8條第1項、第10條分別定有明文。據此，本件被告對原告作成懲罰決定時，依前開規定及說明，自應視原告行為情節之輕重，並審酌前揭懲罰法第8條第1項各款事由行使裁量權而予以衡酌定奪原告應受處分之內容。
⒉懲罰法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（
第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職……。」又國防部109年9月7日國督軍紀字第0000000000號令頒「國軍軍風紀律改革專案實施計畫」之附件7「國軍人員違反『性別分際』懲罰基準參考表」（前審卷第43頁），僅列有「異性獨處一室」、「任意進出異性寢室」、「營內親密行為」、「巧藉名義邀約」、「強迫應酬」、「不當男女關係」等違犯態樣，並無關於「言語騷擾」（或言語不當）、「肢體騷擾」（或肢體接觸）部分之懲罰基準。另前揭實施計畫之附件8「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」（下稱性騷擾懲罰基準，前審卷第45頁）就「言語騷擾」、「肢體騷擾」部分則規定，志願役輕度，分別為申誡1次至記過1次、申誡2次至記過2次；中度，分別為記過1次至大過1次、記過2次；重度，均為大過2次至大過2次並檢討不適服汰除。
⒊經查，依系爭會議紀錄所載，可知被告認定原告有未尊重性
別互動分際之情事，乃包括：①110年8月26日下午5時許於紅山靶場，原告曾用手指戳C女身體（正確部位已不復記憶），且對D女做過相同動作；②原告於某日下午約下午5時許，曾對C女開玩笑說：「你這麼大隻，我應該抱不動妳」、「像D女這麼小隻的就可以抱的起來」等語；③原告於110年某日（詳細日期已不復記憶）下午約4時許，彎腰用手環抱D女的大腿，將D女用力往上舉；④110年9月2日於紅山靶場實施基地訓練，於下午3時人員準備上車更換操課場地，C女上車期間，警覺遭原告用右手手掌直推著右屁股的中間部位；⑤原告於Line「遛遛討債公司潑漆部」群組就B女代購飲料通知繳納飲料費用時乃回覆B女：「好噢，接受錢債肉償嗎？」；⑥原告於110年期間（詳細日期已不復記憶）在集合場時，用膝蓋抵住C女背部，並用雙手握住C女手腕向後拉；⑦原告於110年某日下午約2時30分許，用膝蓋抵住D女背部，並用雙手抓住大臂處向後拉等情，有系爭會議紀錄附卷可稽（前審卷第164至165頁）。又原告就其曾為上開編號①、②、③、⑤之行為或言語並無爭執；而就編號④部分，則陳稱其確有推C女，但推的位置不確定等語；另就編號⑥、⑦部分，原告雖不否認有此客觀行為，但陳稱：行為時間並不確定，應是更早以前之事情等語。被告對於原告上開陳述，亦無意見，並表示C女就原告推的位置；C女、D女對於原告用膝蓋抵住其等背部之時間亦均陳稱並不確定等節，亦有本院112年6月27日準備程序筆錄在卷足憑（本院卷第60至61頁）。⒋次查，原告上開行為業已構成風紀實施規定第31點第2款後段
「未尊重性別互動分際情事」之要件乙情，雖為原告所不爭執，惟原告行為究應如何懲罰，即屬本件之核心爭議。又被告於本院審理時即已表明本件並無相關之懲罰基準，且本件並非性騷擾申訴之案件，故被告僅係參考性騷擾懲罰基準，並綜合原告之整體行為決定嚴重程度，而非按單一行為來考量等語（本院卷第61至62頁、第183頁）。然查：
⑴懲罰法第7條第2項規定：「1人為數違失行為者，應分別懲罰
。」依其立法理由所載，係將懲罰法施行細則第4條有關2人以上共同為違失行為應個別懲罰、1人有2種以上之違失行為應分別懲罰之規定，提升至法律位階，並將該細則第4條刪除。而原懲罰法施行細則第4條係規定：「本法第8條各款之過犯，如為2人以上共同行為，應個別予以懲罰，1人同時有兩種以上之過犯行為者應分案予以懲罰，同一行為而發生兩種以上過犯結果者，應從一重懲罰，經懲罰後3個月內再犯過者，應加重懲罰。」依懲罰法施行細則第4條規定反面解釋，即「同種之過犯行為應為1案懲罰」，蓋因同種之過犯行為如具有關聯性，應合併評價，自應為一案中懲罰，然懲罰法第7條第2項規定將之提升為法律位階後，條文卻修正為「1人為數違失行為者，應分別懲罰。」二者比對下，可發現原細則規定限縮是「兩種類」以上，修法後卻將「種類」刪除，其理由未明，立法歷程亦未針對此點加以闡述，僅於該條修正理由指出「將懲罰法施行細則第4條有關……，一人有『2種』以上之違失行為應分別懲罰之規定，提升至法律位階……」，因此就修正理由歷史解釋，及懲罰法具有懲戒罰之性質，懲罰法第7條第2項規定所謂之「一人為數違失行為」仍應解為「一人為數『種』違失行為者，應分別懲罰。」，倘係為同種之違失行為，則應一案懲罰（最高行政法院110年度上字第770號判決參照）。查原告所為上開編號②、⑤之言語部分，縱有不當，亦僅類似性騷擾懲罰基準「言語騷擾」之違犯態樣，而上開編號①、③、④、⑥、⑦之肢體接觸部分，則類似性騷擾懲罰基準「肢體騷擾」之違犯態樣，二者雖均屬風紀實施規定第31點第2款規定「未尊重性別互動分際情事」之違失，然因「言語騷擾」與「肢體騷擾」有不同之懲罰基準，是否得認屬同種類之違失行為，已有可議。
⑵其次，原告前揭編號⑥、⑦之舉措究竟發生於何時，因原告及C
女、D女均不復記憶，則編號⑥、⑦之行為與其他行為是否具有時間上、事物本質上，或內部、外部之關聯性，而得認屬同種類之違失行為，並將此等違反義務行為合併整體評價，亦有疑義。
⑶再者，細繹風紀實施規定，其中第四篇「軍紀維護」乃將「
違法事件」及「違紀事件」分列於第二章、第三章，而其中第二章第27點乃規定：「國軍人員性騷擾處理作業要領：依據國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定辦理。」而本件相關之「未尊重性別互動分際情事」，則屬第三章之「違紀事件」。易言之，國軍人員「性騷擾」之違法事件應較「未尊重性別互動分際情事」之違紀事件為重，則被告在參考性騷擾懲罰基準時，亦應作相應之調整。然而，依系爭會議紀錄內容可知，原告於系爭人評會議乃申辯：「本人在單位任職多年，與部分女性同仁有熟識，在相處、工作上，職盡量以公歸公、私歸私，公私分明，私底下希望大家像朋友一樣相處，未確遵兩性平等的原則、未遵守性別分際的關係，沒有掌握好相處的那條線，致使有多次開玩笑的舉動，肇生單位同仁感覺心裡不愉快、不舒服，在工作或任何執行上，有部分狀況會有比較求好心切以及趕時間的狀況，而造成有肢體上的碰觸，造成當事人身心的不愉快。」而其單位主官在系爭人評會議時亦表示意見略以：「……從職到部士官長還不是連督身分，那時是副排長，在操課的時候會比較認真拘束、嚴肅，送完裝後或私下自己的時候，不管是男生或女生會去聊天、甚至會有打閙的狀況，職當下就有發現這事情，有去詢問狀況，在職108年之前就是這種相處模式，私底下會跟女生打打閙閙，……其實當下女生沒去反映這件事，我們沒去察覺這件事，變成習以為常、見怪不怪，後續士官長接任連督身分，私底下還是要保持連級幹部身分，不應該再有嘻笑打閙，畢竟他現在是連督身分。……從一開始士官長的行為模式，我們沒去糾正他，導致他越來越嚴重，女生也礙於身分的關係，不敢反映，累積到最後變成這樣子，職也覺得立場沒有做好，士官長在職務上不應該有這些舉動出現，……」等語（前審卷第165、174頁），由此足認，原告為上開行為時雖有未尊重性別互動分際情事，惟此係因其未拿捏好男女互動之分際，且其單位主官未能及時糾正，致使原告未能察覺其行為已逾越了男女相處之界線，而為相應之反省，堪認原告之違失行為難認已達「重度」。況且，原告已陳稱：其雖有用膝蓋抵住C女、D女背部並往後拉其雙手，但當下應僅係開玩笑之舉動，有點嚇她們的意思，因為是熟識的朋友，故沒有想太多；而關於其彎腰用手環抱D女的大腿，將D女用力往上舉，是因為D女懼高，故開玩笑的把她舉高，後來她說不要，其即立刻把她放下來，其亦怕她會昏倒；至於其曾於C女上車時用右手手掌直推C女右屁股的中間部位乙情，係因為當時人員趕著上車，而該車停在紅山靶場前方的斜坡處，C女要上車的時候，就跳一到二次都上不去，其才將她推上去，不確定是否有真的推到屁股，當時只想著盡快完成任務，將戰備裝載完成等語（前審卷第166、167、170頁）。又就原告對於C女之舉措（用手指戳C女身體、用右手手掌直推C女右屁股的中間部位、用膝蓋抵住C女背部，並用雙手握住C女手腕向後拉），C女於受訪時乃表示：「士官長是用右手手掌直接推著我右屁股的中間部位，……沒有抓的動作，就是單純推而已。」 「（問：請問妳除了傻眼士官長的舉動外，有沒有其他的想法？）沒有其他不舒服之類的想法。」「……我是站在車長座外側的踏板上，後來士官長就突然出現，做一個用手指戳我的動作之後，……當下我是傻眼，沒有不舒服之類的想法，……」「我沒有因為士官長的部分影響我的工作。」「我沒有因此感到失眠或是有其他負面的情緒產生。」（前審卷第122至123頁）而D女受訪時就原告用膝蓋抵住背部，並用雙手抓住大臂處向後拉乙情亦表示：「當下我只是很疑惑士官長在做什麼，沒有其他的想法。」（前審卷第119頁）另對於原告彎腰用手環抱D女的大腿，將D女用力往上舉之行為則表示：「當下我是覺得很不舒服，因為我不喜歡有人把我抬起來。」「我沒有受到影響，也沒有因此產生負面情緒。」（前審卷第120頁）由此益證原告固未注意男女間互動之分際，但亦未因此而造成C女、D女之不舒服（D女所稱之不舒服係因不喜被他人抬高，與性別分際並無關係）。至於B女就原告在Line群組回覆：「好噢，接受錢債肉償嗎？」一語，雖表示：「……覺得很傻眼以及噁心，……」等語，但其亦表示：「除了上面……提及的地方以外，其他都是一般的正常互動，沒有讓我覺得不舒服的感覺。」「……因為這……事情都蠻單純的，我在精神上面是沒有受到影響，沒有失眠也沒有心生恐懼等等的狀況發生。」（前審卷第136頁）。綜合上情，原告雖基於開玩笑之心態而與女性同仁嘻笑打閙，致未能拿捏好男女互動之分寸，而有未尊重性別互動分際情事之發生，但從該等女性同仁之反映觀之，堪認原告行為難屬重度之違失。
⑷復依系爭會議紀錄關於委員研討部分之記載，除原告單位主
官為前揭表示外，另僅監察官表示略以：「……考量到該員是士官長身分，連隊士官最高階幹部，他有言語及肢體行為，也對2、3員這樣做，建議程度已達重度。另該員的狀況，單位連長也有說他之前就有發生過這樣的問題，單位沒有針對他個人的行為做糾舉，該員的觀念上不正確，覺得是在跟女玩閙，……」等語（前審卷第175頁），足證人評會委員之所以決議建議記原告大過2次，主因乃為原告為士官督導長之身分，雖另衡酌原告之動機、品性、被害之對象為3人，而其行為包括言語不當及身體接觸等因素，但除此之外，該人評會委員對於懲罰法第8條第1項之其他各款事由，包括行為人與被害人之關係、行為人違反義務之程度、行為所生之危險或損害及行為後之態度等，均未見有所討論與衡酌，核與懲罰法第30條第2項：「調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。」及行政程序法第9條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」等規定有所不符。由於1次記2大過之處分，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，將有可能合致於「不適服現役退伍」之法律效果，影響原告軍人之身分及權益，不可謂影響不重大，該部分未經被告確切敘明懲罰理由，實有裁量未合義務行使之情形。
⑸末以，被告於本件審理時提出2件案例，即國防部訴願審議會
111年決字第188號、112年決字第104號訴願決定（本院卷第129至134頁），並主張上開案例與本件雷同等語。惟查，前揭111年決字第188號訴願決定之當事人除多次為言語及肢體騷擾外，並曾在辦公室以生殖器觸碰他人臀部，此舉情節顯較本件為重；而112年決字第104號訴願決定之當事人則係對連上女兵表示：「坐我大腿」，並以手捏其臉頰、以手勾其頭部，復以打火機輕戳其腰部等言語及肢體騷擾行為，此情雖類似於本件案情，惟該案不僅係以性騷擾申訴之程序進行，且亦僅決議核予大過1次之懲罰。再觀諸原告提出之他案案例（本院卷第83至122頁），亦可得知經核予「大過2次」之懲罰，其行為態樣為：「將指揮所門關上後站在C女後方，雙手置於C女胸部前方約3公分處說『這就是奶頭的位置嗎?』，便突然以雙手按C女胸部」【他案案例（下同）編號3】、「在寢室以手抓F女右胸」(編號5)、「於寢室內擁抱A女、利用權勢藉關心名義強迫A女喝完補給品等」(編號8)、「撬開門鎖進入B女寢室，並碰觸B女額頭及頸部」(編號8)、「乘女性同儕酒醉之際投宿汽車旅館，並脫其外褲」(編號12)、「於辦公室及內寢多次對A女施以熊抱及強吻」(編號13)，以上行為均涉及嚴重肢體接觸，而被認定為「重度」之違犯程度，故依性騷擾懲罰基準給予大過2次之懲罰。然而，本件原告之違失行為已如上述，被告既未認定其性騷擾行為成立，且原告之違失行為相較於前揭核予大過2次之懲罰案件，亦較輕微，則在未經被告特別敘明原告尚有何懲罰法第8條第1項其他衡酌事項而應處以大過2次之懲罰之情形下，實難以判斷被告決定之考量因素與裁量基準何在。再參酌被告於本院112年9月28日言詞辯論程序中乃稱：「……其身為單位連隊士官督導長，是屬於連隊士官體系中最大的士官，卻又做了相關的違失行為，所以才核予記2大過，與其觸摸女性身體沒有很大的關係」等語（本院卷第183頁），益徵被告在此案件中對於裁量權之行使，僅重視身分，而未依據個案情節而為相關因素之審酌，實有裁量怠惰之情形。
⒌綜上所述，被告就原告之違失行為，不僅未考量其是否得屬
同一行為即逕行將其違反義務行為合併整體評價，復未衡酌原告與前開女性同仁本為軍中同袍、原告所為或基於開玩笑之心態，或係幫助女性同仁能快速上車，且就其違失行為亦未造成重大之損害（C女、D女表示並無不舒服之感受，而B女固有噁心之感覺，但仍表示事情很單純，其精神上並未受到影響）等情，暨相較於兩造所提出之其他案例，原告所為難認已達重度，是被告主要以原告為士官督導長之身分為其從重懲罰之理由，顯有裁量未合義務性行使之怠惰，故原處分即有違法。訴願決定未予糾正，亦有未洽。從而，原告請求判決如訴之聲明所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林麗真法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 11 月 13 日
書記官 張正清