臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭112年度訴更一字第44號112年11月16日辯論終結原 告 田文智訴訟代理人 陳佳鴻 律師被 告 海軍一六八艦隊
代 表 人 吳天任（艦隊長）
訴訟代理人 梁詠晴
黃信傑（兼送達代收人）
方可均上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國109年8月17日109年決字第173號訴願決定（懲罰令部分），提起行政訴訟，經本院109年度訴字第1172號判決後，原告不服，提起上訴，最高行政法院以110年度上字第456號判決廢棄發回更審，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告田文智原係被告海軍一六八艦隊（下稱被告或一六八艦隊）所屬海軍左營軍艦（下稱左營軍艦）上尉輪機官兼隊長，因於民國109年4月11日22時30分許，在艦上寢室內飲酒，並於翌日（4月12日）凌晨酒後與女性部屬發生性關係。嗣被告接獲通報並對前述營內飲酒、違反性別分際情事進行調查，經查證屬實，遂由左營軍艦於109年5月5日召開懲罰人事評審會（下稱懲評會），決議原告撤職，停止任用1年後，報由被告以109年5月6日海六八行字第1090002488號令核定原告撤職並停止任用1年之懲罰（下稱原處分或系爭懲罰令），旋層報海軍艦隊指揮部（下稱艦指部）於同日以海艦人事字第1090004942號令核定原告撤職並停止任用1年（下稱系爭撤職令），自109年5月6日生效。艦指部旋呈經國防部海軍司令部以109年5月13日國海人管字第1090004332號令核定原告撤職停役並停止任用1年（下稱系爭停役令），自109年5月6日零時生效。原告不服，對系爭懲罰令、系爭撤職令及系爭停役令提起訴願，經國防部以109年8月17日109年決字第173號訴願決定書駁回其訴願，原告仍不服，遂提起行政訴訟，於訴訟中表明僅就原處分及該部分之訴願決定（下稱訴願決定【即本判決所稱訴願決定，僅指關於原處分所為之訴願決定】）不服，經本院109年度訴字第1172號判決（下稱原判決）駁回原告之訴，原告仍未甘服，提起上訴，經最高行政法院110年度上字第456號判決將原判決廢棄發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明：㈠依國防部111年4月6日國法法紀字第1110084219號令意旨，若
要對尉級軍官為撤職之懲罰，懲評會之組成，應簽奉有撤職權責之少將階級主官（管）指定，並於懲評會決議完成後，簽奉有撤職權責之少將階級主官（管）核定。本件被告對原告係欲核予「撤職」之懲罰，自應簽奉有對尉級軍官撤職權責之少將階主官組成懲評會，對於該撤職之懲罰評審決定，亦應簽奉有撤職核定權責之少將階主官，俾能使有權責之少將階主官得依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第30條第5項行使「交回復議」或「加註理由後變更」之權。然被告於本件懲罰僅由上校階主官核定懲罰，並未簽奉有撤職權責之少將階主官，顯違前揭國防部解釋令之意旨。
㈡被告未盡調查義務：本件薛姓下士所稱原告對其強制猥褻、
乘機性交等語，並無實證可佐，尚不能形成對原告不利之認定，被告逕以薛姓下士之陳述為據，在無其他證據之下，認定為原告有違反性別分際之情形，顯然違反懲罰法第30條第1項、第2項及行政程序法第43條規定，有未盡調查義務之違法。再者，本件實情乃薛姓下士摸原告下體、爬上原告的床，原告方與其發生性行為，如原告對薛姓下士有強制猥褻、乘機性交之行為，則薛姓下士何以之後與原告一同打麻將、外出，是薛姓下士之陳述有違常理，被告未予詳查，遽行對原告撤職，已屬違法。況且，被告認定原告有違反性別分際，並認為原告涉有刑事犯罪而函送憲兵隊偵辦，故原告之違失行為是否成立，即和刑事犯罪構成要件成立息息相關，應待刑事案件判斷後方可認定。然被告逕為懲罰，其處分尚有未當。
㈢原告之違失行為究應評價為「一行為」或「數行為」，應就
具體個案之事實情節，斟酌條文文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷。本件被告未審酌原告飲酒、與部屬發生性行為，其人、事、時、地，為兩件毫無關連或牽連之事，應各予獨立評價，分別處罰，被告竟視為一行為而處罰，已屬違法；且上開行為應依國軍工作教範（下稱工作教範）及國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定辦理，然被告就本件事實僅依工作教範處理，亦有適用法規之違誤。
㈣依懲罰法第8條第1項及第30條第2項規定，可知除應考核受懲
處事實所生影響外，尚應針對原告工作態度、所生之危險或損害、品行及智識程度、行為後之態度及其他佐證事項，予以綜合審酌，方屬適法。查原告任職期間，多次累積嘉獎或記功，對於工作均積極配合，原告亦未因本件飲酒而影響任務，且原告與部屬雖有性行為，然此乃合意為之，原告並未邀約該部屬至寢室飲酒，被告遽予撤職，實不符合比例原則；更何況，該部屬有相同行為，卻僅記大過2次，被告對原告之懲罰有失公平。為此，提起本件訴訟。㈤聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠依懲罰法第12條、第29條、第30條第4項及陸海空軍懲罰法施
行細則（下稱懲罰法施行細則）第2條第1項第2款與其所附「陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表」（下稱懲罰權責劃分表）規定，對尉級軍官施以撤職之懲罰者，其核定長官須為少將階以上。本件原告所涉違失行為，經被告所屬監察官實施行政調查後，認有原告確有違失行為，而有施以懲罰之必要，將調查結果交由左營軍艦（主官編階為上校）依懲罰法規定召開懲評會，嗣經簽奉左營軍艦艦長孫維隆上校召開懲評會，會中委員組成依懲罰法施行細則第7條規定，由左營軍艦副主官（副艦長潘政介少校）及相關委員組成（男性4員，女性2員），經審酌原告動機及行為對領導統御、軍事紀律所生之影響，併考量有利不利原告事項後，作成撤職並停止任用1年之懲罰決議。依懲罰權責劃分表規定，原告時任階級為上尉，應由少將階以上主官核定，左營軍艦依懲罰法第30條第4項規定，決議建議原告撤職並停止任用1年之懲罰，乃報請被告（少將編階主官）核定懲罰，經被告以原處分核定原告撤職懲罰，於法有據。
㈡原告違失行為應為一行為：原告於109年4月11日22時30分，
與女性部屬於艦上寢室內飲酒，嗣於翌日1時35分至4時30分期間，與該部屬發生性行為，肇生違反性別分際情事，經調查屬實，原告亦針對上情坦承不諱。準此，原告於營內飲酒並肇生此等言行不檢，有損軍譽事件，該當工作教範第02104點第1款第 8目「未經核定於營區內飲酒懲處參考基準表」項次3「飲酒後於營內肇生行為不檢、危安或有損軍譽事件」，核符懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」所列懲罰事由。綜合審酌被違反行政法上義務條文之文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素，應可認定係屬一行為。縱如原告所述，將上開行為分別懲罰，「營內飲酒」部分依未經核定於營區內飲酒懲處參考基準表核予「記過乙次」懲罰，「營內肇生違反性別分際（發生性行為）」部分，參諸海軍近年類案均為「撤職」處分，如此評價並無利於原告，且恐有切割評價致生過度處罰，違反一行為不二罰原則之虞，顯非適法。
㈢本件核定原告懲罰之依據尚無違誤：國防部為落實國軍內部
管理實務工作，修頒工作教範，於該教範第02104點增訂第1款第8目之3「國軍人員營區內飲酒懲處參考基準表」，以防杜營內飲酒，確保部隊純淨安全，性質上係懲罰法第15條第14款後段所指「國防部頒定之法令」，以補充其餘13款未及規範之現役軍人違失行為態樣，無違法律保留原則。又原告前揭違失行為，經左營軍艦依懲罰法相關規定，納編各類專業及適當階級人員組成懲評會檢視評斷，基於尊重與會委員專業性之判斷餘地，並依現今一般社會通念對於軍人「重榮譽」、「守紀律」之高度紀律要求原則，採取較為嚴格之審查標準，經委員綜合討論決議原告上開行為該當「飲酒後於營內肇生行為不檢、危安或有損軍譽事件」，合於懲罰法第15條第14款所列懲罰事由，要無疑義。
㈣本件裁量符合比例原則：原告從軍服役多年，自應謹言慎行
、嚴守性別分際，且身為艦上輪機官兼隊長，自應以身作則，未料竟漠視法紀，無法自我約束於營內飲酒，甚至於酒後與女性部屬發生性行為，肇生違反性別互動分際情事，甚至衍生媒播，嚴重斲傷軍譽，參諸工作教範及海軍近1年內類案懲罰情形，經懲評會委員依懲罰法第8條各款規定予以綜合討論考評後，以原處分核予「撤職並停止任用1年」懲罰，符合比例原則。又懲評會由6位委員（含法制官1位）組成，男性委員4位，女性委員2位，並由副艦隊長擔任主席，任一性別比例未少於3分之1，且經原告到場陳述意見，並經全體與會委員就原告違失行為動機、對軍紀紀律所生之影響等面向討論後，決議原告撤職並停止任用1年，其會議組成、程序及內容，符合懲罰法相關規定，且認定原告應予撤職並停止任用1年之理由，具體明確，並就原告有利不利之情形一律注意，原處分於法並無不合。㈤至原告主張無對薛姓下士強制猥褻、乘機性交等行為乙節，
核屬刑事責任範疇，本件並非須以刑事犯罪是否成立為斷之案件，無礙原告違失行為之認定，被告依懲罰法第30條第3項前段「刑懲併行」原則核定原告懲罰，尚無疑義。
㈥聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠按懲罰法第1條規定：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保
障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。
三、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。七、檢束。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：…。十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第29條規定：「中將以下懲罰之權責及程序，於施行細則中定之。」第30條第1項、第4項至第6項規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。…。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第十五條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第十六條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前二項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。」第31條規定：「（第1項）前條第六項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一者，不在此限。」又懲罰法施行細則第2條第1項第2款規定：「本法第二十九條所定之中將以下之懲罰權責，區分如下：…。二、各級指揮官或主官之懲罰權責，如權責劃分表。」依上開法條所附懲罰權責劃分表規定，對尉級軍官施以撤職之懲罰者，其核定長官須為少將階以上（少將、中將、上將、上將司令、參謀總長、國防部長）；另同施行細則第4條規定：「各級指揮官或主官之懲罰權責，依其現任職務編階為準，代理者以其所代之職務編階為準；被懲罰者之身分，以開始實施調查時編階為準。但高階低用或不占編階人員及士官、士兵，以現階為準。」第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一條規定人員，五人至十一人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」準此，權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查；調查結果認為有施以撤職之必要時，應由主官編階為上校以上之機關、部隊召開評議會決議之，而該評議會，應由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。是前述權責長官，係指有權核定重大懲罰之權責長官，故調查結果認為有施以撤職等懲罰之必要時，自應簽奉有權核定撤職之權責長官核定後召開評議會(懲評會)，方能使事權相符；而所謂權責長官，以職務編階為準，被懲罰者之身分，則以開始實施調查時編階為準。
㈡經查，被告就原告本件所涉違失行為，指派監察官實施調查
時，原告編階為上尉，任職於左營軍艦輪機部門，職稱為輪機官兼隊長等情，為兩造所不爭執，並有一六八艦隊案件調查報告、原告個人資料、約談紀要在卷可佐（本審卷第39頁至第50頁、第55頁至第69頁）；然本件懲評會係由左營軍艦（艦長編階為上校）簽由該艦艦長孫維隆上校指定少校副艦長潘政介等6人為委員，並以副艦長為主席，嗣經109年5月5日懲評會決議原告撤職，停止任用1年，報由被告以原處分核定原告撤職並停止任用1年之懲罰等情，業經被告陳述明確（本審卷第129頁、第137頁），並有109年5月3日簽呈及所附懲評會委員勾選表（本審卷第99、100頁）、懲評會會議紀錄、簽到表、投票單（本審卷第72頁至第96頁）在卷可稽，足見本件原告所受撤職(並停止任用1年)之懲罰，並未經職務編階為少將以上之權責長官組成懲評會決議為之，與前揭法規規定不符，自屬違法。被告固辯稱懲罰法並無明確規範召開懲評會之權責，僅有懲罰核定長官之規定等語（本審卷第129頁），然懲罰法第30條第4項所定「調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為『上校以上』之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之」（雙引號為本院所加），乃因須召開懲評會評議是否施以「撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過」等懲罰之種類，其輕重有別，受罰之軍官、士官、士兵(下稱官士兵）軍階互異，懲罰權責劃分表爰據此劃定其權責長官(上校以上，包括上校、少將、中將、上將、參謀總長、國防部長)，是只要依處罰對象之官士兵軍階及可能施予之處罰種類(視據以規範違失行為之相關法規而定)，即可依懲罰權責劃分表確定「權責長官」，並非只要主官的軍階是「上校以上」，即可不問處罰對象之軍階、處罰種類而認其有組成懲評會之權限。再者，懲罰法第30條第5項不僅明定權責長官具有核定懲罰之權限，並規定其對於會議決議事項如有意見，應交回復議，若對於復議結果仍不同意時，則應加註理由後變更之，以維護權責長官之領導統御權（懲罰法第30條於98年增訂時之立法理由第6點參照），是具有核定懲罰權限之權責長官始有指定適當階級及專業人員組成懲評會之權，方副事權相符之旨，國防部111年4月6日國法法紀字第1110084219號函亦同此見解（本審卷第121、123頁），是被告上開所辯，並無足採。
㈢綜上所述，本件懲評會之組成為不合法，原處分本於違反正
當法律程序之懲評會決議而作成，即非適法，訴願決定（按：本判決所稱訴願決定，僅指關於原處分所為之訴願決定）未予糾正，亦有未合，原告訴請如聲明所示之判決，為有理由，應予准許。又本件懲罰程序既非適法，而經本院撤銷原處分，另待被告踐行合法之懲罰程序，以認定原告應否受罰及其懲罰種類，是兩造其餘就本件原處分之實體爭執，自無另予究明之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
書記官 范煥堂