臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第四庭112年度訴更一字第49號
113年3月27日辯論終結原 告 林麗麗訴訟代理人 張天界 律師
洪國勛 律師謝佳穎 律師被 告 陽明山國家公園管理處代 表 人 楊模麟訴訟代理人 王棟樑 律師上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國109年8月24日台內訴字第1090024799號訴願決定，提起行政訴訟，本院109年度訴字第1244號判決後，經最高行政法院111年度上字第330號判決將原判決部分廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用(除確定部分外)由原告負擔。
事實及理由
一、本件經過：
㈠、原告前於民國101年2月29日申請就其位於臺北市士林區力行段3小段494、537地號國有土地上之未辦保存登記建物即門牌號碼○○市○○區○○路0段00巷00號房屋，以相同材質換修部分舊有鐵皮屋頂(面積約22.6平方公尺)，經被告101年3月19日營陽建字第0000000000號函(下稱101年3月19日函)同意原告在不變更建築結構下，就原面積、原範圍、原高度按申請檢送的書件圖説進行修繕行為。嗣被告因101年5月3日現場巡查會勘，認原告所為換修行為逾越原申請修繕內容並涉及建築法第9條所定修、改建之建築行為，乃以101年5月8日營陽建字第0000000000號函(下稱101年5月8日函)表示撤銷101年3月19日函之修繕許可，並請原告應確實依規定停止施工，若經制止仍繼續施工，將依建築法第93條等規定辦理。
㈡、109年1月間因民眾陳情系爭房屋涉有施工疑似違建情形，被告於109年2月5日辦理會勘後，以109年2月10日營陽遊字第0000000000號函(下稱109年2月10日函)檢送會勘紀錄予原告，並通知原告系爭房屋地面層房舍屋頂上方加蓋鐵皮棚架既存違建構造之施工拆除修理，涉及建造行為之新違建，因非屬修繕行為，已涉建築法令相關法令所稱未經申請建築執照即擅自建造之違章建築構造，請原告於109年2月20日前自行拆除完竣後函報複勘。如逾期未自行拆除清理完竣、擅自復工違建、涉有違反法令規定之新事證或仍非屬修繕行為等應優先查報拆除情事，將逕依陽明山國家公園違章建築處理要點(下稱處理要點)第16、23點等相關規定查報執行強制拆除。
㈢、嗣被告109年3月26日複勘，認為原告未依限自行拆除，現況涉及擅自建造違章建築構造，已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，乃以109年4月20日營陽遊字第1091001896號函檢附會勘紀錄及違建通知單，通知違建經勘查認定範圍，略以：系爭房屋前涉逾越原申請修繕內容並涉及建築法第9條修、改建之建築行為，經被告101年5月8日函撤銷101年3月19日修繕許可及勒令停工之違章建築構造「坐落臺北市士林區力行段3小段494、537地號土地上依山勢建築之4層樓鋼筋混凝土及磚等材料造違建面積約337.18平方公尺」(下稱建物A)；不含4層樓違建地面層房舍屋頂上方鐵皮棚架違建面積，及位於臺北市士林區力行段3小段493地號土地上已違建施工拆除後餘留廢棄構造物及違建構造面積約17
3.48平方公尺(下稱建物B)」，以及現況將前經勒令停工之4層樓違建地面層房舍屋頂上方鐵皮棚架拆除重新建築(增建)之新違建鐵皮棚架面積約344.93平方公尺(下稱建物C)等違建構造面積合計855.59平方公尺，應予拆除(下稱原處分)。
㈣、原告不服原處分，循序提起行政訴訟，請求撤銷原處分暨其訴願決定，並就建物C部分依行政訴訟法第196第1項命為回復原狀。本院109年度訴字第1244號判決駁回後，原告上訴，經最高行政法院111年度上字第330號判決將109訴1244判決駁回原告訴請撤銷原處分關於建物A部分廢棄發回，並駁回原告其餘上訴。
二、原告主張略以：
㈠、被告以原處分命拆除之建物ABC均為原告所有，建物A是4層鋼筋混凝土加強磚造，位於494、537地號土地，其上的鐵皮棚架就是建物C，建物B位於493地號土地。被告認定建物C是新違建，應優先拆除，卻擴張認定建物A、B應一併拆除。最高行110上330判決將原處分關於命拆除建物A部分廢棄發回，本件應就建物A部分論斷，而不及建物B、C部分。
㈡、建物A係51年1月14日建造完成，59年7月28日向原屋主顏樹木購買後，於60年間擴建成為目前的4層鋼筋混凝土加強磚造房屋。原告僅於屋內進行必要修繕，並未增建或擴建，此由民國85年、76年拍攝的建物A照片，財政部國有財產局署北區分署(下稱國產署)109年11月11日函表示系爭房屋於97年間即為磚造四層房，及林建廷建築師99年8月15日出具結構安全證明表示建物A為四層。又建築法第3條第1項是60年12月22日修訂公布，將建築法適用地區擴及實施都市計畫地區，則建物A完成擴建之60年間，自無建築法之適用。退步言，建物A即使有建築法之適用，亦屬處理要點第2點第2項101年4月1日以前已存在之既存違建，且無應查報拆除情事，應同要點第18點應拍照列管、列入分類分期計畫處理，原處分以與建物A無關事由逕命拆除，不當連結、裁量違法、違反比例原則且認事用法違誤等語。並聲明求為判決撤銷原處分關於拆除建物A部分及其訴願決定。
三、被告則略以：
㈠、依建築法第3條第1項、臺北市建築管理自治條例第35條第3項
規定，臺北市士林區係民國59年7月4日都市計畫發布實施，是本件建物A所在之士林區於59年7月4日已適用建築法。
又民國74年成立陽明山國家公園，行政院通過陽明山國家公園計畫，內政部於民國75年公告指定陽明山國家公園區域為實施建築管理地區，並依已發布實施之陽明山國家公園計畫實施管理，民國78年7月1日內政部公告核定內政部營建署陽明山國家公園為陽明山國家公園計畫範圍之主管機關。然由於陽明山國家公園成立前，劃定為園區範圍已實施都市計劃，已有建築法之適用，不因事後劃入國家公園區域而變更適用建築法之時點。故陽明山國家公園保護利用管制原則第34條第1項第1款關於原有合法建築物之認定，在台北市境內部分為民國59年7月4日前已建造完成之建築物。因此，民國59年7月4日以後之建物未依建築法規定申請建造執照所為之建築，均屬違章建築。建物A即使如原告所稱係59年7月28日購買之磚造平房，後續增建為四層，亦係59年7月4日所為，自屬違章建築無疑。另關於建物A之四層，原告在本院109訴1244事件表示建物A是民國61年建築完成，上訴理由也說是61年，而國產署109年2月4日台財產北租字第10900016190函說明二並提及系爭房屋承租國有土地之76年國有基地租約，地上是一層樓平房，又林月貴是62年1月1日開始承租國有土地，當時土地上的建物狀況，依原告起訴所提原證3、4租約(本院109訴1244事件卷第97、99頁)載明磚造平房，可見62年1月1日承租國有地時山之建物A為一層平房，原告於本件所稱係60年間完成4層，顯非事實。建物C是建物A的頂樓增改建，非原告所稱客觀、獨立可分。
㈡、最高行111上330判決就建物A是否於建築法施行前已建造完成，發回查明。但其餘部分本院109訴1244判決並無違法，該判決已說明建物A應拆除之理由，原告不可再事爭執等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院查：
㈠、按建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。增建：於原建築物增加其面積或高度者。……改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第93條規定：「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。」可知建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之目的，規範建築物之建造行為，包括新建、增建、改建及修建，均應經主管機關之審查許可並發給執照，如有違反規定擅自建造，主管機關除裁處罰鍰外，並得勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。
㈡、建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部據此授權所訂違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣市主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣市主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」第11條規定：「(第1項)舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣市政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：……(第2項)前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。(第3項)新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣市主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」第11條之1第1、3項規定：「(第1項)既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。……(第3項)既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」第12條規定：「(第1項)舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。(第2項)前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣市政府訂定辦法行之。」可知，因全臺各地區違章建築繁多，主管機關無法執行全面拆除，故依違建危害影響及拆除必要性之輕重緩急，予以分類分期排序列管拆除，並將危害公共安全有急迫需求、違規情況特殊、違建人違章情節嚴重者，列予優先拆除。至未達優先拆除者，得以補辦手續使其合法；若無法補正合法，則續予列管。惟分類分期列管之違章建築，仍屬違反建築法之狀態，只是在拆除前先予列管，一旦發生應優先拆除事由，主管建築管理機關仍會隨時執行拆除，不會因老舊違建或既存違建僅是列管、暫免拆除之狀態，即成為合法建物而免予拆除。因此，違章建築在排序執行拆除之前，違建人自不得將原有違章建築的規模再加擴大，乃係當然。至為避免老舊違建或既存違建在拆除前存在建築結構或其他居住安全之危害風險，雖容許進行有限度性的修繕行為，惟其如有逾越修繕範圍之建造行為，已違反得為修繕之規範目的，經依法評價為新違建時，建築主管機關仍得依個案情形，將其拆除期限往前挪移。
㈢、又53年9月1日修正公布之都市計畫法第38條(現行第40條)規定都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定實施建築管理。而建築法雖然不是同時施行於全國各地，惟33年9月21日修正公布之建築法，對於私有建築的興建應經申請，擅自興工建築者，主管機關得裁處罰鍰，並於必要時將該建築物拆除(參33年建築法第10、17條規定)已為規範，繼為使建築法與都市計畫法二者規定相互配合，於60年12月22日修訂之建築法第3條第1項規定：「本法之適用地區如左：實施都市計畫地區。經中央主管建築機關指定之地區。」據此，實施都市計畫的地區，即應依建築法規定實施建築管理，藉求建築管理與都市計畫之配合。臺北市士林區之都市計畫(陽明山管理局轄區主要計畫)發布實施日期係民國59年7月4日(參臺北市建築管理自治條例第35條)，依前開規定及說明，斯時起，士林區即應依建築法規定實施建築管理。之後74年間，士林區之部分區域，雖經劃設為陽明山國家公園計畫範圍，內政部並依建築法第3條第1項第3款規定，以75年2月13日台內營字第378099號公告指定陽明山國家公園區域為建築法適用地區，不影響該區域在成為陽明山國家公園區域之前，已屬實施建築管理地區之情。原告表示60年12月22日建築法第3條方修訂都市計畫地區為建築法適用地區等語，仍不足為有利原告之認定。
㈣、查位於臺北市士林區力行段3小段494、537地號國有土地上之○○市○○區○○路0段00巷00號(整編前門牌為○○市○○區○○路0段00○0號)房屋，原為磚造一層房，係第三人林月貴於59年7月28日向第三人顏樹木購買，林月貴於76年8月4日收養原告後之89年5月13日死亡即由原告繼承取得等節，有109訴1244卷第111頁房屋契約書、原處分卷第13頁門牌證明書及本院卷第233-235頁戶籍謄本、遺產稅核定通知書等可稽，應為真實。而林月貴所占用之494、537地號國有土地，原為未登錄地(65年6月24日辦理第一次登記)，自62年1月1日起由林月貴承租，89年5月13日之後改由原告承租。林月貴承租期間，出租人即土地管理機關國產署曾於65年7月及78年12月2次現場勘查，該房屋為磚造平房等情，亦有109訴1244卷第419-425頁國產署110年9月10日函暨所附65年7月及78年12月現場勘查表及略圖、本院卷第189-190頁土地建物查詢資料為憑。衡之被告於101年5月3日巡查會勘、109年2月5日現地勘查、109年3月26日會勘(見原處分卷第38、41、98-99頁照片、第113-118頁109年4月20日違建通知單及109年3月26日會勘紀錄)，系爭建物A已經是依山勢建築之鋼筋混凝土及磚等材料之四層房，佐以系爭建物A的整體空間，由設置門牌處進入第四層，經由室內樓梯到達第三、二層，再由連通第二層的外部樓梯到達第一層以觀(見本院卷第215-220頁原告112年12月29日陳報三狀提出之建物A每一層照片及說明)，可知系爭建物A，與林月貴在臺北市士林區都市計畫59年7月4日發布實施後之59年7月28日向顏樹木購買的磚造一層房，不論是建材或構造，都存在極大差異，系爭建物A相較於前揭原磚造一層房而言，明顯不具同一性，足以堪認。系爭建物A之建造，既未經主管建築機關審查許可，更非59年7月4日都市計畫發布實施前所興建，依上開規定及說明，為擅自建築之建築物，應無疑義，則原處分對於建物A認定屬違章建築，自於法有據。
㈤、被告為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，訂有處理要點。該處理要點第2點規定：「本要點用詞，定義如下：㈠新違建：指101年4月2日以後新產生之違建。㈡既存違建：指101年4月1日以前已存在之違建。㈢老舊房屋：指臺北市境內59年7月4日以前及新北市境內62年12月24日以前已存在之建築物。……㈧修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。……㈩拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。……查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建，舉報並執行拆除。」第3點第1項前段規定：「新違建應查報拆除。……」第16點規定：「施工中違建不符合本要點拍照列管之規定，且依法不得補辦建築執照，為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，應予即時強制拆除。」第20點規定：「(第1項)既存違建屬於83年12月31日以前已建造完成，以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：……(第2項)違反前項規定修繕者，應查報拆除。
」第22點規定：「(第1項)老舊房屋得在原規模及原範圍內以非永久性建材修繕。其符合下列各款規定之一者，應拍照列管：……(第2項)違反前項規模修繕者，應查報拆除。」第23點規定：「為有效執行違建之拆除，違建處理分三軌執行之。㈠第一軌：應優先拆除之違建……：1.依第16點認定為施工中之新違建。2.101年4月2日以後之新違建。……㈢第三軌：
依序拆除之違建：1.以下既存違建經本處確認後始納入第三軌：⑴101年4月1日以前經查報有案之違建。……2.第1目有下列情形之一者，排除第三軌之適用，並優先執行拆除：⑴經民眾一再檢舉，且有第1款第3目之情形，經簽報核可。⑵經本處現場勘查確認與原查報資料不符，涉有新建、增建、改建、修建及修繕之新違建，且簽報拆除核可。……」乃被告基於國家公園計畫在落實國家公園生態保育、景觀保護之經營管理政策之立法意旨，本於對國家公園計畫範圍內之各項建築行為之管理職掌，訂定上述執行違章建築拆除之分類及時序，作為執行違章建築拆除事項之裁量基準。而關於違章建築拆除事宜，該要點第23點細分為第一軌應優先執行拆除之違章建築至第三軌依序執行拆除之違章建築等程序，其中101年4月2日以後之新違建，及101年4月1日以前之既存違建，涉有改建、修建之新違建，應納入第一軌程序辦理。
㈥、經查，原告前於101年2月29日申請將系爭房屋舊有鐵皮屋頂以相同材質換修，被告101年3月19日核准後，於101年5月3日辦理巡查會勘，發現原告逾越原申請修繕内容且涉及建築法第9條修、改建之建築行為，乃以101年5月8日函撤銷101年3月19日原核准函，並命停止施工(見原處分卷第9-11頁、第35-41頁)。而依前揭101年5月3日陽明山國家公園巡查日報表及會勘照片(見原處分卷第38-41頁)，系爭建物A及系爭建物B部分遭拆除，且屋架、屋頂等基礎構造有過半修理變更之建築行為，又現況為施工中，依處理要點第23點應以新違建執行查報。茲原告復於108年8月30日因系爭房屋屋頂上方加蓋之鐵皮棚架損壞申請修繕，被告以108年9月4日營陽遊字第0000000000號函知表示：倘若修繕時有增高擴大等涉及擅自建造行為、經目的事業主管機關移送或涉屬上開要點第18、19及23點等應優先拆除情事，將以新違建優先查報拆除等語。繼於109年2月5日再次會勘，發現原告施工時，將鐵皮棚架之屋頂屋架構造過半拆除進行修理，已涉及建築法第9條規定所稱之改、修建行為(見109訴1244卷第137、141-144頁、原處分卷第42-68頁)。是以，被告依建築法第25、86條及處理要點第23點規定，認定系爭建物A、B及C同屬新違建，應優先拆除，於法並無違誤。原告指摘原處分關於建物A部分之決定，違反比例原則、不當連結、裁量違法且認事用法違誤等節，尚無可取。
㈦、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告認定系爭建物A為違章建築並應予拆除之決定，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。另原告聲請訊問定期到建物A照顧林月貴起居之陳美蘭，以證明林月貴在60年間將建物A擴建為4層，核無調查之必要，併予敘明。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
書記官 黃明和