臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭112年度訴字第1417號115年1月15日辯論終結原 告 王奕勛訴訟代理人 康皓智律師
夏家偉律師蔡淑湄律師被 告 陸軍步兵第一0九旅代 表 人 邱鼎宗訴訟代理人 楊凱森
郭怡君吳子翟被 告 陸軍第六軍團指揮部代 表 人 陳文星訴訟代理人 陳彥瑀
鄭嵂元李庭御上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國112年10月19日112年決字第271號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、被告陸軍第六軍團指揮部民國112年7月24日陸六軍人字第1120131221號令、第11201312211號令及該訴願決定部分均撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告陸軍第六軍團指揮部負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告起訴後，被告陸軍步兵第一0九旅（下稱109旅）代表人由許勤偉先後變更為張水泉、邱鼎宗，茲據變更後之代表人張水泉、邱鼎宗具狀聲明承受訴訟（見本院卷第261至265、343至346頁），核無不合，應予准許。
二、被告陸軍第六軍團指揮部（下稱六軍團）代表人由李天龍變更為陳文星，茲據變更後之代表人陳文星具狀聲明承受訴訟（見本院卷第355頁），核無不合，應予准許。
三、被告109旅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
四、如附表編號8至9所示撤職處分之事實基礎均為原告累計記大過3次而被撤職。第六軍團112年7月24日陸六軍人字第1120131221號令，依據行為時即民國104年5月6日公布陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第20條第2項及第17條規定辦理原告撤職，停止任用5年；同日陸六軍人字第11201312211號令，依據懲罰法第17條與陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4項及其施行細則第55條第1項第4款，辦理原告撤職並停止任用5年。原告提起訴願及起訴已表達對撤職及停止任用五年不服而提出救濟，有本院114年3月6日、114年10月9日言詞辯論筆錄在卷可按（見本院卷第338、497至498頁），並有訴願書及起訴書在卷可稽(見可供閱覽卷右上頁碼第1頁、本院卷第11頁)，關於附表編號8之處分，應為本件審理之範圍，先予指明。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告前係被告109旅少校營長，因民國112年3月至5月任職營長期間傳送上半身裸照、裸露生殖器照片2幀予女性下屬（如附表編號1所示）；同年5月17日12時44分至13時10分與同營姜姓女性下士（下稱姜士）於營長室內寢共處一室（如附表編號2所示）；原告身為單位主官，未具外宿資格且未完成請假手續，於5月30日晚間與所屬程姓中尉、林姓士官長及姜士至營區附近7-11便利商店、中壢錢櫃飲酒，迄5月31日6時24分許返營（如附表編號3所示）；4至5月間於營長室內寢及浴廁自拍（如附表編號4所示）；4至5月間進入營區手機未依規定開啟MDM上鎖（如附表編號5所示）；6月7日經保防官偕同營輔導長及五營心輔官於營長室外辦公室冰箱查獲已開封琴酒一瓶（如附表編號6所示）；原告已婚，未遵守性別分際，於6月16日18時55分許營外與下屬姜士於人行道上牽手散步（如附表編號7所示）。前揭違失行為經被告109旅查證屬實，其中附表編號3至6所示違失行為，由陸軍步兵上校陳聖彬以000年0月00日陸六榮禮字第11201312015號令分別核定記過2次、記過2次、記過2次及申誡2次懲罰，就附表編號1至2及7所示違失行為，於112年6月28日召開懲罰人事評議會（下稱評議會），決議分別均核予大過2次之懲罰，分別以000年0月00日陸六榮禮字第112013120
13、00000000000、11201312016號令核定。復因原告1年內累計達大過3次，被告六軍團以同日陸六軍人字第1120131221號令予以撤職處分（如附表編號8所示），以及同日第11201312211號令核定撤職，自冊列日期即000年0月00日生效，並停止任用5年（如附表編號9所示，與附表編號1至8所示懲罰合稱原處分）；呈經國防部陸軍司令部以同日國陸人勤字第11201386191號令核定停役，自000年0月00日零時生效(見本院卷第465至467頁)。原告不服如附表編號1至9之處分，提起訴願，經國防部112年10月19日112年決字第271號訴願決定駁回(下稱訴願決定，見可供閱覽卷第135至148頁)，提起本件行政訴訟。
二、原告主張下列等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。㈠如附表編號1所示原處分：觀之原告與黃士聊天記錄，黃士不
僅多次向原告積極開啟聊天話題，主動聯絡原告，難認在兩人互動過程中有何不妥之情。黃士曾向原告提及調單位意願，要求原告協助轉調至249旅，原告未協助處理，黃士才向上反映原告行為，動機存疑。黃士曾委由時任一營營長楊凱森及政綜科科長吳政宏向原告關說未果，然楊凱森擔任評議會委員，對原告未協助一事具利害關係，不符中立要求，違反迴避規定，構成程序瑕疵。
㈡如附表編號2所示原處分：該日原告先請胡員將會議資料備齊
拿至營長室，嗣姜士於12時44分至營長辦公室反應事情，胡員於13時05分持資料至營長室門口報告，中間僅間隔20分鐘，殊難想像原告有空檔可與姜士長時間處於密室，且監視器僅拍攝門口、外寢室門板，無法拍到營長室內部，被告109旅僅以推論認定違失，違反經驗法則。
㈢如附表編號3所示原處分：原告具外宿資格，於112年5月30日
與部屬餐敘至隔日6時24分返營，屬逾假未按時返營，被告109旅以「不假離營」對原告處分記過2次，而不假離營係指單位官士兵在無主官批准假單之情況下擅自離營，與本件事實有異，顯有認定事實違誤。
㈣如附表編號4、5所示原處分：原告固於營內寢室、浴廁自拍
及手機未開啟MDM上鎖，但國軍資通安全獎懲規定第5點第2款第26目規定，對何種違紀行為應處以如何處分，付諸闕如，讓原告無所適從，無從知曉違反規定之懲罰為何，違反法律明確性原則，且未考量原告近三年考績與平日工作表現，單以主官應為表率為由加重處分，違反比例原則及有利不利一律注意原則。
㈤如附表編號6所示原處分：原告於安檢時不在場，安檢規定僅
說明毋庸事先告知，不代表受安檢之人無在場權，難認安檢過程及搜索之證據屬合法，且調查過程中未將相關物證（酒瓶）鑑定指紋，即認係原告所攜入，有違有利不利一律注意原則。
㈥如附表編號7所示原處分：當時原告與姜士行經鶯歌區尖山路
車流龐大，並有不明車輛跟縱，牽手係出於安全考量而非情感不當，當日兩人行程已向原告之妻及姜士之父告知，被告109旅前心輔官於調查期間逕自聯繫原告之妻，顯非正當調查程序。
㈦綜上，被告109旅如附表編號1至7所示原處分皆有違法之處而
應予撤銷，則被告六軍團如附表編號8至9所示撤職處分，亦因此失所附麗而應予撤銷。
三、被告109旅則以下列等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈠如附表編號1所示原處分：黃士對原告傳送不雅照與凌晨傳送
曖昧訊息，曾當場向其表示不妥，非原告所稱朋友間聊天正常行為，被告109旅基於調查事實必要，由黃士自願提供照片並不違法。原告指稱楊凱森因黃士的關係而偏頗，未具體說明利益關聯也未提供證據。
㈡如附表編號2所示原處分：經調閱步四營值日室外監視器鏡頭
錄影畫面，原告與姜士於112年5月17日約12時42分、12時44分前後進入營長室，迄同日13時10分24秒、13時10分54秒前後離開營長室，足認原告確於12時44分至13時10分期間與姜士共同進入營長室及離開之情形，營長室外寢陳設之沙發於門外即可目睹，無視覺死角，胡員第一次報告時即在營長室門口東張西望，應無可能有視覺死角致無法發現姜士身影。㈢如附表編號3所示原處分：原告不具外宿資格，卻未依規定請
假離營，被告109旅自始未裁量原告與所屬單位官兵於營外飲酒行程之性質或目的，此與事實認定無關。
㈣如附表編號4、5所示原處分：國軍資通安全獎懲規定第5點第
2款第24目及第26目僅規定懲罰種類，未列舉具體裁量基準，立法者明示留給機關裁量空間。原告身為單位主官，違紀應加重處罰，於調查期間態度不佳，記過2次並無違法。
㈤如附表編號6所示原處分：依陸軍營務營規管理作業規定第6
點第3項第3款第1目及第2目明定，安全檢查事項不得透漏檢查時間及地點，採無預警方式實施，檢查期間得進行錄影，單位應指派人員陪檢等實施準則。被告109旅保防官、步四營營輔導長少校郭宣綸（下稱郭員）及步五營營部上尉李承翰（下稱李員），於112年6月7日16時11分至營長室實施安全檢查，期間由李員擔任第三方見證人，郭員全程利用相機記錄過程，並在外寢辦公室冰箱查獲已開封琴酒乙瓶，檢查過程並無違法。
㈥如附表編號7所示原處分：依現場拍攝照片，可見原告與姜士
步行於平坦人行道上，人行道已人車分道，無任何危險足以需要牽手「十指緊扣」，原告為已婚身分，姜士未婚，此舉不符軍紀之性別分際要求。
㈦綜上，原告如附表編號3至6所示違失行為，於112年6月5日簽
奉前旅長實施調查，如附表編號1至2、7所示違失行為，於112年6月20日完成行政調查，同年月28日15時召開評議會，委員7人無自行迴避情形，給予原告合理準備期間，期間亦給予原告陳述及申辯機會，評議委員依懲罰法第8條第1項各款充分討論，符合同法第30條第4項前段、第5項前段、第6項及其施行細則第7條規定。
四、被告六軍團則以：依被告109旅呈報資料，經審查後認無不當或違法之處，依懲罰法第17條規定及其施行細則第2條第1項第2款規定，核予撤職處分。關於附表編號1至7所示原處分程序及實體答辯意見，同被告109旅答辯意見等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按行為時陸海空軍懲罰法（即113年8月7日修正施行前，下稱
懲罰法）第1條規定：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官及士兵。」第15條第5款、第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：…五、無正當事由逾假或不假離營。…十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」另考諸行為時懲罰法第15條第14款立法理由略以：因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定等語，準此，懲罰法第15條第14款係因考量現役軍人應受懲罰違失行為態樣繁多，難以法律鉅細靡遺予以規範，故就現役軍人應受懲罰之違失行為樣態，授權國防部頒定法令以補充之。因此，國防部為落實前開法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定，由國防部發布軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（國軍軍風紀維護實施規定第1條規定參照）。而國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款規定：「二十九、違規（一）行為粗暴、言行不檢。」及第31條第2款規定：「三十一、風紀違失：…（二）違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者」均屬於國軍違紀態樣之一。是以，國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款及第31條第2款乃國防部依據職權，參照懲罰法第15條規定之本旨而訂定，據以補充未及規範之現役軍人違失行為態樣，核與立法目的相符，尚無違反法律保留原則，被告自得援以為懲罰之依據。準此，現役軍人如有上開違失行為，已符合懲罰法第15條第14款所定「其他違失行為違反國防部頒定之法令」之要件，而構成應受懲罰之事由，應依懲罰法及其施行細則等相關規定懲罰。
㈡復按懲罰法第30條第1項、第4項前段、第5項前段及第6項規
定：「(第1項)權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。…（第4項）調查結果認為有施以…記大過…懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。…（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。…（第6項）前二項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。」第31條規定：「（第1項）前條第六項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一者，不在此限。」行為時陸海空軍懲罰法施行細則（即114年8月5日修正施行前，下稱懲罰法施行細則）第7條規定：「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一條規定人員，五人至十一人組成之。(第2項)副主官為評議會之主席。
副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。(第3項)評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」㈢如事實概要欄所載事實，有112年5月17日監視器錄影畫面、
寢室自拍照、浴廁自拍照、外寢冰箱安全檢查、112年5月31日監視器錄影畫面(逾假歸營)、112年6月17日營外互動照片、112年6月6日、同年月7日、19日被告109旅對原告案件調查洽談紀要、被告109旅案件調查報告書(見可供閱覽卷第52至81頁、原處分卷第72至91頁)、原告兵籍表(見可供閱覽卷第113至124頁)、112年6月6日、7日、9日、12日、13日、15日、19日被告109旅對第3人案件調查洽談紀要(見原處分卷第17至69頁)、被告109旅112年6月21日簽、112年6月28日評議會委員編組名冊、開會通知單及送達證書、「違反性別分際」懲罰人事評議會會議資料、簽到簿、112年7月4日簽、會議紀錄、投票單、原處分及送達證書等在卷可稽(見原處分卷第107至247頁)，復據原告到庭陳稱：「一、就陸六榮禮字第11201312013號令之客觀事實沒有意見，就第11201312014號令之客觀事實沒有意見，就第11201312016號令之牽手客觀事實沒有意見。二、就第11201312015號令中的沒有完成請假程序、在內寢及浴室自拍、手機沒有開啟MDM上鎖等客觀事實沒有意見。對於該令中查到琴酒的客觀事實沒有意見，但琴酒不是原告的。」等語，有本院114年10月9日言詞辯論筆錄在卷可按（見本院卷第499至500頁），堪以認定。
㈣如附表編號1所示原處分：依112年6月28日評議會會議紀錄，
原告陳稱：「(委員問：…你於營區內有拍攝不雅照片傳給女性下屬，那請你針對這個做說明嗎？在5月份的時候。)我承認有，所以按照規定相關懲處我都接受，沒有要做陳述的地方。」(見原處分卷第165頁)、「(委員問：那如果讓對方感覺不舒服，是不是就算性騷擾？)…我的意思是說她沒有表達不適，甚至她沒有反向的答案的話，那當然就不構成性騷擾，沒錯吧？」等語(見原處分卷第170頁)，可知原告主張黃士收到原告裸照後未表示不適，並舉雙方聊天紀錄作為互動正常、友好之依據(見本院卷第61至67頁)；惟依被告109旅案件調查報告：「6.是否有曾收到過不雅照片或訊息？有，在某天晚上營長(即原告)有傳私密不雅照片給我，我回他（誤繕為她）這什麼東西，他就收回了。…」等語(見原處分卷第49頁)，足見黃士於收到原告照片後即明確表達不妥，顯見黃士主觀上感受不適，原告所稱雙方互動頻繁並不能減輕其行為的不當性，而傳送裸露照片本質上即為侵害性別分際的違失行為，有被告109旅提出A男（即原告）裸露生殖器及上身照內容在卷可參(參見原處分卷第83、85頁)，不因對話頻率高或關係熟稔而當然正當化，原處分認原告違反國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款「言行不檢」，並無違誤。
至原告主張黃士因調單位未果而懷恨報復，推測評議委員楊凱森因曾協助黃士轉調而具偏頗等語；原告未能提出任何證據證明楊委員因此對原告形成不利成見，亦未能說明其如何影響評議之公正性，且原告於評議會召開前或會議進行時，均未依行政程序法第33條規定申請迴避，原告此部分主張，不足採信。
㈤如附表編號2所示原處分：原告否認於112年5月17日與姜士在
營長室內寢共處一室，並稱監視器有視角限制，胡員第一次前往時未看見姜士，難以據此推定雙方同室等語；然據被告109旅提供112年5月17日監視器錄影畫面，原告於12時42分55秒進入營長室，12時44分43秒姜士進入營長室，並於13時10分時原告與姜士前後離開營長室，期間胡員曾2次前往營長室，13時5分50秒胡員第一次至營長室外，見外寢無人，13時6分38秒胡員第二次至營長室外報告並等待，13時6分50秒胡員見原告自內寢走出，全程未看見姜士(見原處分卷第72至75頁)，審酌胡員於案件調查報告書稱：「…約1點多時去營長室找營長(即原告)，敲門喊報告時，外寢都沒人也沒回話…我在（應為「再」之誤）去值日官室問值日官，營長是否離營？陳員表示不清楚，我就在回營長室喊報告，營長從內寢走出到門口跟我拿資料，給完資料我到值日官室碎紙，離開值日官室時，我走到營長室門口時，看到姜士從營長室離開。」等語(見原處分卷第65頁)，此部分陳述與監視器畫面相互印證，足見姜士當時確實於營長室內，非原告所稱並無同室之情。再依外寢位置示意圖（原處分卷第76至77頁），營長室外寢空間開放，沙發位置自門外即能一覽無遺，並無原告所稱有明顯死角。監視器畫面13時6分38秒時，胡員於第二次到場確有向外寢環視之動作(見原處分卷第73頁下方)，若姜士於外寢或可見處，理應立即被發現，足見姜士與原告於此之前係共同停留於內寢空間。依一般社會通念與軍中性別互動規範，上級與女性下屬於封閉空間內長時間獨處，不僅足生誤會，更嚴重違反性別分際，況原告為已婚身分，本更應避免一切可能引起誤解之情形。原告長時間與女性下屬於內寢獨處，未選擇在外寢開放空間處理公務，未避免風險，已明顯違反基本軍風紀要求，屬懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款所指之違失。綜上，從監視器影像、證人證述、外寢配置及客觀情形綜合判斷，原告與姜士確實於營長室內共處一室，原告主張監視器死角等語，與客觀證據不符，難以採信。原處分認定原告違反性別分際，依法予以懲處並無違誤。
㈥如附表編號3所示原處分：依被告109旅提出114年營務營規管
理作業規定之八外宿（散）規定：「（二）資格：初任官、調職等志願役新進人員，經單位1個月『調適訓練』合格者，其3等親內眷屬居住於營區附近50公里內得實施外宿，無者實施外散。」(見本院卷第309頁)，因原告眷住地在苗栗故不具外宿資格，僅得實施外散，且外散人員須於同日24時前返營，據被告109旅陳明在卷（見本院卷第134至135頁）。
原告於112年5月31日凌晨6時22分始返營（見原處分卷第88至89頁），與應於前一日24時返營之要求已有6小時落差，符合懲罰法第15條第5款所定「無正當事由不假離營」之要件。原告雖稱其於5月30日獲准外散，返營時間僅為「逾時」，應屬「逾假」而非「不假離營」等語；然外散係當日往返之准假制度，其有效時間係以24時為限，有前揭營務營規管理作業規定在卷可稽(見本院卷第309頁)，並不延展至翌日；外散資格於5月30日24時即已屆止，隔日返營自屬未經核准。是以，原告不得援引前一日之外散准許，否認隔日未經核准離營之事實。原告雖主張陪同下屬而晚歸，不構成不假離營等語；惟查軍中假勤管制係基於紀律與安全，當事人如需超出核准時限，應先向長官報備或申請展延，不能以個人事由自行延長離營時間。原告為營長未依規定辦理，亦未提出任何具體、急迫、不可抗拒之正當理由，自難採其所稱陪同部屬為合理化未請假之依據。綜上，原告於外散時限屆滿後未依規定返營，且未事先申請或報備，核與懲罰法第15條第5款「無正當事由不假離營」之構成要件相符，原處分依法懲罰並無違誤。
㈦如附表編號4、5所示原處分：本件所適用之國軍資通安全獎
懲規定第5點第2款第24目：「核准攜入營內使用之民用通信資訊器材未關閉且使用管制功能」與第26目：「國軍行動裝置管理系統未正確設定管制營區或模式上鎖，致國軍行動裝置管理系統於營內無法發揮應有功能」，其立法理由明確指向強化MDM資安管控、確保行動裝置於營區內發揮安全管制功能，避免人員以僥倖心態規避管制作為，此係官兵日常教育、訓練及管理規範之核心內容，對受規範之國軍官兵而言，行為界限與違規風險可完全預見。原告對於未關閉民間通信器材之使用管制功能、未正確設定國軍行動裝置管理系統鎖定模式等情自承在卷（見本院卷第31頁），其雖主張國軍資通安全獎懲規定第5點第2款第24目及第26目違反法律明確性原則等語；惟按釋字第432號、第521號、第594號、第602號、第690號及第794號解釋意旨，法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於制定法律時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則。原告身為少校軍官，對資通安全政策、行動裝置管理規範、MDM操作要件、營區資安封控要求應十分熟悉，並非其所稱不明確之抽象規範。再者，前揭資通安全獎懲規定本質上係軍中紀律內部規範，屬法律授權下之行政命令與內部管理規範，目的在於維護營區資安，要求程度本屬合理，相關字詞涵義構成要件明確，且本件得藉由事實調查、系統紀錄、手機設定畫面等客觀資料加以判斷，可受司法審查性亦無疑義，符合前述釋字解釋所確立的法律明確性標準。綜上，原告違反資通安全規定之事實已明確，其法律適用亦無瑕疵，原處分認定原告違失並依法予以懲罰，自無違誤。
㈧如附表編號6所示原處分：依被告109旅114年營務營規管理作
業規定之陸、安全檢查規定之第三、執行方式之㈢檢查方式規定：「1.妥採保密措施，嚴禁事先洩漏檢查時間及檢查重點，以口頭下達檢查命令，不具文、不拘形式、不定規則，採無預警、突襲性、連隊交叉方式…。2.檢查時，檢查人員得進行攝(錄)影，受檢單位應指派軍、士官陪檢，並要求受檢人員將私人物品取出陳列，於受檢地點(如)內務櫃前)就位。…」(見本院卷第323至324頁)，此等規範旨在維護營區紀律、內部安全及防制各類違禁行為。112年6月7日之安全檢查係由被告109旅保防官依規定執行，步五營上尉李承翰擔任第三方見證人，步四營營輔導長郭宣綸少校全程錄影（見本院卷第137至138頁、原處分卷第40、69、182頁），查核過程具備陪檢者、錄影、佐證之程序要件，並無原告所稱程序瑕疵之情事。檢查過程中於營長室外辦冰箱查獲琴酒一瓶並拍照佐證（見原處分卷第86頁），足認營長室內確有危害物品即含酒精成分之飲品存在(見本院卷第323頁)。依國軍內部管理工作教範第02104點第1項第8款及國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款，營區禁止飲酒及存放酒類之規定明確，此據被告109旅陳明在卷(見本院卷第137頁)，並不以該酒類是否為原告所有為必要要件，因違禁物存在於其管理及使用之營長室範圍，即構成可歸責之管理疏失。原告身為營級主官，本負督導與管理之責，對於營區內部空間之違規物品負有不可推卸之責任，其行為顯已逾越軍風紀所要求之戒慎義務。原告主張檢查時未通知其到場，違反程序等語；惟安全檢查本質即在於突襲性及不預先告知，倘需通知受檢主官到場，將違反規範精神並使檢查形同虛設，況本件檢查已由非其所屬單位軍官陪檢且全程錄影，程序公正性無可疑義。綜上，本次安全檢查程序合法，紀錄清楚，證據取得方式並無違法，所查獲酒類證據具備客觀性與證據能力，原告違反禁酒規範之事實明確。原告以程序瑕疵、未在場或酒類非其所有等理由試圖否認其管理責任，均與規範內容及軍中管理要求不符，不足以動搖原處分之合法性，被告109旅依懲罰法第15條第14款及相關軍紀規範作成原處分，並無違法不當。
㈨如附表編號7所示原處分：依被告109旅案件查證報告載明：
「末查B男於6月17日1855時，…見A男(即原告)與A女(即姜士)十指交扣牽手散步，B男當下便拍照存證…」等語，並有手機攝得照片佐證(見原處分卷第9、90至91頁)，照片中人物面部輪廓清晰可辨，原告未否認照片中人物為本人（見本院卷第35頁），僅以牽手係基於保護姜士之安全，並事前已告知其妻及姜士之父等語卸責；惟按國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款明文規定，官兵如有「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際」等行為即屬違失，此條規範旨在維護性別分際、避免上下級或同僚間產生誤會，並維護部隊人際互動之正常界線。原告為已婚身分且身為營長（見原處分卷第4頁），對性別互動更應保持戒慎，確保不使部屬或同袍產生任何長官與下屬間越界之不當聯想，然原告與女性部屬於營外十指緊扣散步，時間尚非勤務或教育訓練所需，足認客觀上已逾越一般社會與軍中性別互動界線，符合懲罰法第15條第14款所稱「違反國防部頒定法令之其他違失行為」。原告主張：因當時有不明車輛跟隨，為保護部屬乃牽手同行等語；惟原告未能提出任何存在危險或受跟監之證據，其次，照片顯示該路段為人車分道且路面平整（見同上），並無立即危險需以「十指交扣」方式保護女性。至原告主張被告109旅心輔官企圖動用政戰幹部聯繫原告之妻，程序不當等語(見本院卷第35頁)；然心輔官係因政戰主任廖上校通知，為安撫原告之妻情緒而簡短聯繫，旨在提供心理支持，有112年6月28日評議會會議紀錄內容可按（見原處分卷第186至187頁），非作為蒐證或調查用途，且懲處評議會於112年6月28日召開時，委員並未將原告之妻聯繫內容納入討論或作為懲罰依據，該聯繫未侵害原告程序權益，亦未影響本案事實認定，原告此部分主張不足採。至原告主張照片涉嫌偷拍、跟蹤等語(見本院卷第541頁)；然該照片係官兵於營外搭乘友人車輛行經該處時，偶然目睹原告與女性部屬於公開道路牽手步行，遂即時拍攝留存(見原處分卷第9頁)，並無預謀尾隨或持續監視情形，拍攝地點屬一般人得自由通行之公共空間，內容未涉及私密事項，係為保存違紀事證而留存，並無違法蒐證情形，原告此部分主張不足採信。
㈩被告109旅辦理原告上開違失行為懲罰案件，於112年6月21日
1600時簽奉核定單位委員編組，與會委員含主席共7人，由旅部副旅長陳忠偉上校擔任主席，其中法制官1人屬專業人員，女性委員共3位，男性委員共4位，任一性別比例均未少於3分之1，符合法定性別比例要求（懲罰法第30條第5項前段）。嗣於112年6月28日召開懲罰人事評議會，已合法通知原告出席，於會中得以充分陳述意見，符合懲罰法第30條第6項所定之陳述意見保障。該次評議會就各原處分之表決情形如下：1.如附表編號1所示原處分：經全體出席委員審議後，共6位委員同意處大過2次，已達成多數決。2.如附表編號2所示原處分：委員意見分歧，對於大過2次與大過1次各有3位委員同意，依懲罰法第30條第4項前段，由主席參與表決，最終大過2次以4：3通過。3.如附表編號7所示原處分：
共6位委員同意處大過2次，已達成多數決。至於如附表編號3至6所示原處分，因僅涉及記過及申誡，依懲罰法第30條第4項後段規定，無庸召開評議會決議，由主管（旅長）核可。上述程序均有112年6月21日委員編組名冊、開會通知單、送達證書、評議會資料、簽到簿、112年7月4日核判簽、投票單及會議紀錄等在卷可稽（見原處分卷第107至247頁、本院卷第381至382、409至451頁）。顯見被告109旅自委員編組、通知程序、委員性別比例、原告陳述機會、表決方式等，均符合懲罰法第30條第4項前段、第5項前段、第6項及第31條所定之程序規範，程序並無違誤。原告雖主張112年6月28日評議會有公正性及證人陳述虛偽等疑義（見本院卷第500頁），惟其未提出任何具體或客觀之佐證資料，亦未能指出委員有何不適任、偏頗或違反迴避義務之具體事由，尚難僅憑原告片面臆測，即推翻程序之合法性或評議會多數委員之獨立判斷，原告主張自不足採。
如附表編號8至9所示原處分：
1.按懲罰法第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為一年以上五年以下。」第20條第2項規定：「記過三次，視為記大過一次；在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」又陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：…四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」其施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第十條所定撤職，規定如下：…四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」依上開規定可知，士官於1年內累計記大過3次，構成軍懲法第20條第2項及第17條予以撤職，並於1年至5年期間內停止任用之事由。惟上開累計記大過3次之懲罰處分，須經權責長官核定及作成書面送達受懲罰人，始對外發生效力。如評議會在上開處分尚未生效前，即決議將受懲罰人撤職及於一定期間內停止任用，該決議因與撤職應具備之前提要件不符，自非合法。依該決議所為撤職與停止任用一定期間之處分，及再據以作成停役之處分，亦同屬違法（最高行政法院113年度上字第351號判決理由參照）。
2.查被告109旅就原告如附表編號1、2、7所示違失行為，於112年6月28日召開懲罰評議會決議各懲罰大過2次，同日就撤職懲罰決議，共5位委員同意撤職並停止任用5年，1位委員同意撤職並停止任用3年，依多數決最終決議採撤職並停止任用5年等情，有會議紀錄及投票單在卷可稽(見原處分卷第
204、242至247頁)，惟該等懲罰直至112年7月24日始以陸六榮禮字第11201312013、00000000000、11201312016號令正式核定並完成行政處分送達程序始對外生效。參酌前揭最高行政法院113年度上字第351號判決意旨，累計記大過三次係以大過處分已合法生效為必要前提，如評議會或主管機關於大過尚未送達生效前即逕行撤職均屬違法，被告六軍團於同日（112年7月24日）在大過處分核定之際，旋即以陸六軍人字第1120131221號令（如附表編號8所示）逕為予以撤職並停止任用5年之處分，使前提要件未成立與撤職結論同時生效，顯與懲罰法第20條第2項所要求之累計基準相違，屬可撤銷之重大瑕疵。
3.再者，原告為少校，依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第62條第3項後段規定：「本條例第十四條所定軍官、士官停職、撤職權責規定如下：…三、校官：…各司令部及其所屬單位人員，由各該單位檢討建議，報由各司令部核定。」是以校官之撤職應由所屬單位檢討建議後，報由陸軍司令部核定。然如附表編號9所示撤職處分係由被告六軍團直接作成後並核定，未經陸軍司令部核定，違反明文之權限分配，構成重大權限瑕疵，依法應予撤銷。是如附表編號8、9所示撤職及停止任用處分，既有如前述之違誤，即應依法撤銷。
六、綜上所述，被告109旅因原告違失行為，核予如附表編號1至7所示原處分，經核於法並無違誤，原告所訴各節，均非可採，訴願決定於此部分遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。被告六軍團核定如附表編號8、9所示撤職處分並停止任用5年部分，既有本判決理由第項所述違誤，原告求予廢棄，為有理由。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 林季緯法 官 鄧德倩
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 黃品蓉附表：
編號 發文字號 附件 事由 懲罰種類 依據 頁碼 1 陸軍步兵第一0九旅112年7月24日陸六榮禮字第11201312013號令 112人勤令(官)字第032號 於112年3至5月任職營長期間傳送上半身裸照、裸露生殖器照片等2張予女性下屬，查證屬實，身為單位主官，對性別平權相處觀念偏差，無法謹守本分且自制力不足，衍生言行不檢情事。 大過兩次 依陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款「言行不檢」辦理。 本院卷第41至43頁 2 陸軍步兵第一0九旅112年7月24日陸六榮禮字第11201312014號令 112人勤令(官)字第030號 112年5月17日1244至1310時與同營女性下士姜○○於營長室內寢同處一室，有約談紀錄及監視器錄影畫面可查，其行為已違反營內性別互動分際，身為單位主官應負有宣教之責，明知故犯，罔顧軍人品格形象。 大過兩次 依陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款「未尊重性別互動分際情事者」，並參考國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表違犯態樣「異性獨處一室」辦理。 本院卷第45至47頁 3 陸軍步兵第一0九旅112年7月24日陸六榮禮字第11201312015號令 112人勤令(官)字第033號 身為單位主官，未具外宿資格且未完成請假程序，於112年5月30日晚間與所屬程○○中尉、林○○士官長、姜○○下士至營區附近7-11便利商店、中壢錢櫃飲酒，迄5月31日0624時返營。 記過兩次 依陸海空軍懲罰法第15條第5款「不假離營」及陸軍營務營規管理作業規定辦理。 本院卷第49至51頁 4 陸軍步兵第一0九旅112年7月24日陸六榮禮字第11201312015號令 112人勤令(官)字第033號 於112年4至5月間於營長室內寢及浴廁自拍，身為單位主官應負有宣教之責，明知故犯，罔顧軍人品格形象。 記過兩次 依陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍資通安全獎懲規定第5點第2款第22目「未經核准於非禁制區攜帶或使用民用通信資訊器材」辦理。 本院卷第49至51頁 5 陸軍步兵第一0九旅112年7月24日陸六榮禮字第11201312015號令 112人勤令(官)字第033號 於112年4至5月間進入營區手機未依規定開啟MDM上鎖，身為單位主官應負有宣教之責，明知故犯，罔顧軍人品格形象。 記過兩次 依陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍資通安全獎懲規定第5點第2款第26目「國軍行動裝置管理系統未正確設定管制營區或模式上鎖，致國軍行動裝置管理系統於營內無法發揮應有功能。」 可供閱覽卷右上頁碼第17至20頁 6 陸軍步兵第一0九旅112年7月24日陸六榮禮字第11201312015號令 112人勤令(官)字第033號 於112年6月7日經保防官偕同營輔導長及五營心輔官於營長室外辦公室冰箱查獲已開封琴酒一瓶。 申誡兩次 依陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款「言行不檢」，並參考國軍人員營區內飲酒懲處參考基準表辦理。 可供閱覽卷第17至20頁 7 陸軍步兵第一0九旅112年7月24日陸六榮禮字第11201312016號令 112人勤令(官)字第031號 112年6月16日1855時營外與所屬女性下士姜○○於人行道上牽手散步，查照屬實，因王員已婚且姜士亦知悉，其行為已屬不當男女關係，身為高階幹部，應知國軍嚴守公私分際要求，卻未遵長官與部屬分際，衍生營外不當行止。 大過兩次 依陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款「違反不當感情關係」，並參考國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表違犯態樣「違反不當男女關係」辦理。 本院卷第53至55頁 8 陸軍第六軍團指揮部112年7月24日陸六軍人字第1120131221號令 112人勤(官)令字第068號 年度內累計已滿三大過，依「陸海空軍懲罰法」予以撤職處分。 撤職 依據「陸海空軍懲罰法」第20條第2項及第17條之規定辦理；停止任用五年。 可供閱覽卷第3至5頁 9 陸軍第六軍團指揮部112年7月24日陸六軍人字第11201312211號令 112人職(官)令字第171號 核定本屬一0九旅陸軍少校王奕勛乙員撤職，以冊列日期生效，請照辦。 撤職並停止任用5年 依據陸海空軍懲罰法第17條與陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4項及其施行細則第55條第1項第4款辦理王員撤職，並停止任用5年。 本院卷第57至59頁