臺北高等行政法院判決112年度訴字第173號
112年7月20日辯論終結原 告 吳季芬被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 陳敬勳（代理大隊長）訴訟代理人 陳玟雯
徐 凡上列當事人間違章建築事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：㈠原告係新北市○○區仁愛錄皇家特區社區（下稱系爭社區）門
牌號碼新北市林口區○○路000之0號（變更前為臺北縣○○鄉○○○路0段000巷0號）建物（下稱系爭建物）之所有權人，原告以110年8月23日陳情函（下稱系爭陳情函）請被告查證惠復「近期拆除大隊接獲舉報，疑似不滿本住戶復工預留75公分供新北市政府水利局（下稱水利局）維護清潔使用，經本住戶向水利局請示再次確認單側為預留75公分無誤」等事項（下稱系爭事項），經被告以110年8月30日新北拆勞字第1103265331號函(下稱系爭函)回復系爭建物1樓後側違建(原違建)已全部拆除，並於說明三記載：「本大隊於110年8月20日現場勘查，上開地址000之0號1樓後側違建已全部拆除，依建築法相關規定未經申請不得重建。」等語。
㈡嗣被告接獲人民陳情檢舉違建，乃於110年9月27日派員至系
爭建物後側1樓現場勘查，並調閱土地建物查詢資料，查獲一高度1層、樓高約3公尺、面積約20平方公尺、構造為磚及金屬等之構造物（下稱系爭構造物），未經申請審查許可即遭擅自建造，遂以110年10月1日新北拆認一字第1103271357號違章建築認定通知書認定屬實質違建，限期文到次日起5日內自行拆除(下稱系爭處分)，並於110年10月7日合法送達原告本人簽收。原告不服系爭處分及被告111年9月14日新北拆拆一字第1113274813號拆除時間通知書（下稱111年9月14日拆除通知書），以111年9月20日民訴字第1110920001號函（下稱111年9月20日函）及111年10月30日訴願書提起訴願，經新北市政府以111年12月15日新北府訴決字第1111968953號（案號：1113011065號）訴願決定書認系爭處分之訴願已逾期及被告111年9月14日拆除通知書並非行政處分，而決定訴願不受理（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
系爭社區之違建於95年經列管在案，系爭建物1樓後側原違建屬既存違建，嗣原告為配合水利局污水下水道系統未納管戶接管工程，於110年8月間依水利局指示拆除原違建，退縮空間75公分，惟因接管工程施工單位未依規範施工，恣意多開挖系爭建物1樓後側48公分範圍，致使拆除退縮空間達123公分，且遭鋸斷半數支撐屋架之柱子，原告為免屋架塌陷，始併予拆除，後經原告陳情進行重工，施工單位除將管線由123公分移至75公分範圍內，並重新將管線架設及部分水溝施工配合規範，原訂3個月工程期亦施作延宕長達1年半。接管工程與原違建柱子及屋架嚴重受損部分既互為因果，理應歸屬為埋設管線退拆所致，原告自得比照系爭社區其他住戶，依新北市違章建築拆除優先次序表備註九規定（下稱系爭規定）及桃園市違章建築處理要點第13點規定辦理修復，系爭函說明三及系爭處分卻認定原告修復範圍之系爭構造物為增建之實質違建，顯屬已對外產生規制效力，且有重大明顯瑕疵之行政處分，依行政程序法第111條第7款規定，應為無效。
㈡聲明：
確認系爭函關於說明三部分及系爭處分均無效。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈系爭函係就原告系爭陳情函有關「近期拆除大隊接獲舉報」
事項，針對系爭建物1樓後側違章建築案件，說明系爭規定，並依110年8月20日勘查情形，函復現場狀況為系爭建物1樓後側原違建「已全部拆除」，並說明依建築法相關規定未經申請「不得重建」，屬單純之事實敘述及法規、理由之說明，並未對原告之申請有所准駁，非屬被告就公法上具體事件，所為對外直接發生法律效果，其性質應為觀念通知而非行政處分，自無從作為確認行政處分無效訴訟之對象，是原告訴請確認系爭函關於說明三部分無效，並不合法。
⒉系爭處分認定系爭構造物為違章建築，屬實質違建，並限期
命原告自行拆除，已標示違章建築之認定範圍，且有機關首長之署名、蓋章，依其書面格式為形式上觀察，並無令社會上一般人一望即知之重大明顯瑕疵存在。原告雖主張該違建「是依水利局指定退縮空間拆除75公分，係配合政府公共工程不應認定為全部拆除之範圍」、「拆除大隊不該差別待遇」等語，然查原告前述主張，尚須經事實調查、法規解釋涵攝之過程，始能查知系爭處分是否有違法之事由存在，顯非社會一般人一望即可得知之重大明顯瑕疲。是以，此等瑕疵是否存在，核屬判斷是否已達動搖系爭處分之適法，得否提起撤銷訴訟請求撤銷違法處分之問題，非屬行政程序法第111條第7款所定無效之事由。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
四、爭點：㈠系爭函是否為行政處分？㈡系爭處分有無行政程序法第111條第7款所定之無效情形？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有變更門牌查詢資料（乙證11）、系爭陳情函（乙證1）、系爭函（乙證2）、系爭處分及送達證書（乙證3、4）、被告111年9月14日拆除通知書（訴願卷第29頁）、原告111年9月20日函及111年10月30日訴願書（訴願卷第20-24、26-28頁）、訴願決定（本院卷第59-62頁）可查，堪信為真。
㈡系爭函為觀念通知，並非行政處分：
⒈行政訴訟法第6條第1項及第2項之規定，對於無效之行政處分
，於向原處分機關請求確認其無效未被允許，固得提起確認行政處分無效訴訟。惟提起確認行政處分無效訴訟，須請求確認無效之對象為行政處分，若對非行政處分提起確認行政處分無效訴訟，即應認其起訴不備要件，且其情形又無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。又所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至於行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明，並未對外直接發生法律上效果，即非行政處分。
⒉觀之系爭函內容（乙證2），僅係就原告於系爭陳情函檢附水
利局同意污水納管工程復工訊息，陳請被告查證惠復系爭事項，單純答復原告之詢問，其說明三載稱：「本大隊於110年8月20日現場勘查，上開地址000之0號1樓後側違建已全部拆除，依建築法相關規定未經申請不得重建。」等語，核屬單純的事實敘述及理由之說明，並未就公法上具體事件作成對外直接發生法律上效果之決定，不生規制公法上權利義務之效果，系爭函為觀念通知，並非行政處分。依前揭規定及說明，原告對非屬行政處分之系爭函關於說明三部分，提起確認行政處分無效訴訟，即屬起訴不備其他要件，且其情形又無法補正，其起訴為不合法，應予駁回。
㈢系爭處分並無行政程序法第111條第7款所定之無效情形：⒈行政程序法第15條第1項、第3項規定：「（第1項）行政機關
得依法將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。……（第3項）前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞纸。」⒉臺北縣於99年12月25日升格直轄市改制新北市後，新北市政
府以100年1月19日北府工拆字第1000002514號權限委任公告(本院卷第139頁)，將建築法及違章建築處理辦法有關違章建築處理業務權限，委由被告機關以其名義執行。嗣因新北市議會修正通過新北市政府組織自治條例，將原公告之授權依據納入規範，故廢止原公告，另以104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告(本院卷第141頁)，將上開業務權限劃分予被告機關，關於權限劃分之公告，均自104年7月24日生效。是有關上述新北市政府權限事項，被告得以自己之名義作成行政處分。
⒊「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其
無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其所作成之行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而係以經原處分機關為實質審查確認行政處分並非無效為已足（最高行政法院109年度抗字第401號裁定意旨參照）。
⒋原告就其提起確認系爭處分無效訴訟，已於起訴前向新北市
政府提起訴願，並經被告於訴願答辯書主張經調閱土地建物查詢資料及建物測量成果圖，查知系爭構造物欠缺地上建物建號之相關合法登記，足證系爭構造物為未經申請主管建築機關審查許可即擅自建造，核屬違反建築法第25條規定，被告依同法第86條第1款及違章建築處理辦法第2條、第5條規定，以系爭處分認定系爭構造物為實質違建，並限期命原告自行拆除，洵屬適法有據等語（訴願卷第45-49頁），足徵在原告起訴前，系爭處分業經被告實質審查確認並非無效，依前述說明，應認原告在提起確認系爭處分無效之訴訟前，業向被告請求確認無效而未被允許，而已踐行行政訴訟法第6條第2項所定之程序。
⒌行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者
，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」可知，關於行政處分之無效，係採重大明顯說，其中第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6種情形外，其他重大明顯瑕疵者，亦屬無效。惟行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準；故而，行政處分之瑕疵，倘未達到重大、明顯之程度者，僅屬該行政處分是否違法而應予撤銷之問題，並非屬當然無效之行政處分（最高行政法院110年度上字第562號判決意旨參照）。⒍原告係以其為配合水利局之公共工程，而拆除「部分」原違
建，並已向水利局確認單側為退縮空間為75公分，其重建之系爭構造物，符合系爭規定，非屬違建，而主張系爭處分違反系爭規定及桃園市違章建築處理要點第13點規定，該當行政程序法第111條第7款所定之無效事由等情（本院卷第199頁），核屬就系爭處分是否合法之爭議，顯須透過證據調查始得判斷、認定，尚非一望即知有其所指之違法情形，自不屬行政程序法第111條第7款所定已達重大明顯而無效之瑕疵，是系爭處分並無行政程序法第111條第7款之事由，原告此部分之訴，為無理由，應予駁回。
㈣綜上所述，原告對非屬行政處分之系爭函關於說明三部分提
起確認行政處分無效訴訟，屬起訴不備其他要件，且其情形又無法補正，其起訴為不合法；又系爭處分並無行政程序法第111條第7款規定之無效事由，原告此部分之訴，為無理由，爰以判決合併駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 楊坤樵法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
書記官 李虹儒