臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第七庭112年度訴字第1135號114年4月10日辯論終結原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜（董事長）訴訟代理人 高佩辰 律師（兼送達代收人）被 告 勞動部代 表 人 洪申翰（部長）訴訟代理人 黃珮俞
陳怡韶上列當事人間勞工保險條例事件，原告不服行政院中華民國112年7月27日院臺訴字第1125013620號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為許銘春，嗣於訴訟進行中變更為何佩珊、再變更為洪申翰，業經新任代表人分別具狀聲明承受訴訟(本院卷第469、503頁)，經核並無違誤，應予准許。
二、事實概要：被告依據所屬勞工保險局之審查結果，以原告未覈實申報所屬員工蔡淑佩等16人（下稱系爭業務員)之投保薪資，將投保薪資金額以多報少，依勞工保險條例第72條第3項規定，以民國112年4月12日勞局納字第11201864250號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）2,177,692元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠原處分所附之罰鍰明細表，雖有臚列「月薪資總額」、「原
申報月投保薪資」、「應申報月投保薪資」等欄位，惟全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原告亦無從知悉、理解所申報之月投保薪資有何短報之處，難認已臻至明確，違反行政程序法第5條及第96條規定。
㈡原告與系爭業務員分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並分別依
各該契約計算發放工資及承攬報酬，被告將承攬契約所受領之報酬認定為工資，顯有違誤：
⒈據司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年度上字第261
號、107年度判字第657號、最高法院102年度台上字第2207號等判決意旨，在在強調保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎，即難認有何對價關係。
⒉原告與系爭業務員係依據其具體工作內容分別簽訂承攬契約
（下稱系爭契約）及僱傭契約（下稱主管聘約），關於從事行政職務（即業務主管）之部分，係簽訂僱傭契約，就此部分所給付之聘僱薪資係基於渠等提供主管職務之勞務予原告之對價，固無疑問；然而，關於從事保險招攬業務部分，仍係適用承攬契約，與前開業務主管之職務完全無關，此部分所受領之報酬則係基於一定承攬工作之完成（即要保人缴付保費或續期保費），倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權，可見「承攬報酬」舆「續年度服務獎金」不具有勞務對價性，非屬工資，而係屬承攬報酬。原告與系爭業務員既係承攬契約與僱傭契約併行之雙契約制，揆諸上開實務見解，關於承攬契約部分，乃獨立於僱傭契約，而應依承攬法律關係認定雙方權利義務。⒊系爭契約對系爭業務員招攬保險之對象、時間、地點、方式
等皆無具體命令權，更未就系爭業務員提供服務之具體內容加以限制，實難認為原告與系爭業務員間具備人格從屬性。倘要保人與原告簽訂之保險契約嗣後有無效、解除、終止等致原告必須退還全部或部分保費時，依原告101年7月1日(101)三業(三)字第00001號公告（下稱系爭公告）第8點說明，業務員應即返還報酬，此與以提供勞務換取工資、毋庸自行承擔盈虧之勞動契約相差甚遠。
㈢觀諸系爭契約第1條第2項、第3條第1項、系爭公告第1、2、5
、8點，系爭業務員所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，係以保險契約之簽訂及保戶繳交首期、續期保費等為條件，非繫於業務員一己勞務付出，即可預期必然獲致之報酬，不具勞務對價性。且原告得視營運狀況調整給付比率，可見系爭業務員依系爭契約所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」殊無勞務對價性可言，被告未見及此一有利原告事項，逕自作成不利原告之原處分。此外，被告對其他有利於原告之司法判決恝置不論，未善盡職權調查義務，難認適法。
㈣被告於原處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦
未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，於法不合。況「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞動基準法相關規定關於工資要件，亦非客觀上明白足以確認，按最高行政法院107年度判字第338號判決及本院105年度訴字第1491號判決意旨，無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見之機會之情形。是被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定。
㈤聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯及聲明：㈠司法院釋字第740號解釋在強調保險業務員與保險公司之勞動
關係，應以是否自由決定勞務給付方式，並自行負擔業務風險為斷；又無論該解釋作成前後，行政法院多數見解均肯認保險公司與所屬業務員間為勞動契約關係；就原告與保險業務員間契約定性部分，前亦經行政法院判決肯認為勞動契約關係，並認為民事法院與行政法院各有其審認權限，得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定（本院103年度簡上字第80號判決參照）。
㈡觀諸系爭契約及主管聘約內容，原告與系爭業務員間屬勞動契約關係：
⒈系爭業務員應遵守原告頒布之規定、公告，及原告所訂業務
員違約懲處辦法規定，如有違反，恐遭受原告片面終止契約之不利對待，系爭契約第5條可參，顯示原告對系爭業務員具指揮監督及懲罰處分之實質，具人格從屬性。
⒉系爭業務員對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽
從原告公告或變更之薪資條件內容。此參系爭公告內容：「
一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算。……二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金），以續年險種實繳交保費計算。……四、保單辦理契約變更或轉換為別種形式時，將依當時有效之辦法規定，計算新保單之承攬報酬或服務獎金。……十一、本公告如有未盡事宜或疑義，悉依公司統一解釋。」系爭契約第3條第2項：「甲方得視經營情況需要修改報酬之計算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」，顯示原告具報酬決定權並有片面調整承攬報酬及服務獎金之權限，業務員僅能依原告單方公告之辦法履行並受領報酬，具經濟從屬性。
⒊系爭業務員須依原告指示方式提供勞務，此參系爭契約第2條
規定，系爭業務員之職責為解釋原告之保險商品內容與條款，說明與填寫要保書注意事項，並須為原告轉送要保文件及保險契約、收取第一期保險費，足見系爭業務員係依指示履行與原告間保險招攬勞務契約之債務內容，對於第三人執行如上之服務，須親自履行勞務。
⒋系爭業務員於擔任業務員期間，須接受原告業務主管之訓練
及輔導，並須受業務主管督導，以達到原告公司所訂考核標準，並納入原告組織體系（系爭契約第2條第1項），顯示業務員須接受原告所屬主管之管理與指示，相關業務有賴同僚共同完成，具組織從屬性。而如業務員業績未達原告最低標準或違反系爭公告或規定，則須面臨遭終止契約之不利益（參系爭契約第5條）。
⒌系爭業務員須接受原告評量，就評量標準無商議權限（系爭
契約第5條），顯示原告對系爭業務員有評量權限及要求業績最低標準之管理實質。
⒍另方面，保險業務員為招攬保險，有配合保戶時間、地點的
需求，從而其工作地點及時間較為彈性，然此為工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定上開系爭業務員與原告間為勞動契約關係之實質。再且，原告有權為業務員訂定業績最低標準，業務員並應依原告之指示提供勞務，而全力達成招攬保險及繼續為保戶提供服務之責任，而不得自由決定勞務給付方式，且原告係以人身保險業為業，而系爭業務員則係負責為原告提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務）。又系爭業務員只要提供勞務達到系爭公告之承攬報酬與服務獎金給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，再再顯示系爭業務員與原告間為勞動契約關係。㈢依系爭公告內容：「一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（
稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算。……二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金），以續年險種實繳保費計算。」。是以，系爭業務員於招攬保單成立且客戶繳納保費後，即可領取承攬報酬；而系爭業務員繼續為原告所屬保戶提供服務，即可領取服務獎金，此等給付均係系爭業務員從事保險招攬、提供保戶服務等勞務後，自雇主即原告處獲得的勞務對價，上述公告內容亦具有制度上經常性，因此承攬報酬、服務獎金為勞動基準法第2條第3款之工資無訛。
㈣另原告主張，原處分未具體敘明認定月薪資總額所憑事實及
計算基礎云云，惟依行政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、主旨、事實、理由及其法令依據」，原處分已列明行政處分之主旨、事實、理由及法令依據，並檢附明細表詳列月薪資總額、前三個月平均薪資、應申報月投保薪資，及與原申報月投保薪資差額等之裁罰計算依據，並無原告所指違反行政程序法第96條等規定情事。
㈤至原告主張，被告未給予陳述意見之機會，已違反行政程序
法第102條規定云云。然依行政程序法第103條第1項第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。就本件而言，前已有多件行政法院判決肯認原告依據系爭公告給付予所屬業務員之承攬報酬、服務獎金係屬勞動基準法第2條第3款工資，而依原告提供的系爭業務員薪資單並比對原告勞保投保情形，顯示原告已將部分承攬報酬納入投保薪資計算，惟仍有部分承攬報酬、服務獎金未納入工資據以申報調整系爭業務員之投保薪資，是原告客觀上違反勞工保險條例第72條第3項等規定之事實已甚明確，是被告於作成處分前未予陳述意見，並無原告所指違反行政程序法第102條規定情事。
㈥聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本件爭執事項為：㈠原告與系爭業務員就招攬保險部分所簽訂之系爭契約，是否為勞動基準法第2條第6款所規定之勞動契約？其中「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否為勞動基準法第2條第3款規定所稱之工資？㈡原處分以原告將系爭業務員之勞工保險投保薪資，以多報少，依勞工保險條例第72條第3項前段規定，以原處分裁處原告罰鍰，是否適法有據？以下敘明之。
六、本院之判斷：㈠應適用之法令及法理說明：
⒈勞工保險條例第1條規定：「為保障勞工生活，促進社會安全
，制定本條例；本條例未規定者，適用其他有關法律。」第6條第1項第2款規定：「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。」第13條第1項規定：「本保險之保險費，依被保險人當月投保薪資及保險費率計算。」第14條第1項前段、第2項規定：「(第1項)前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；……。(第2項)被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效。」第72條第3項前段規定：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額……。」勞工保險條例施行細則第27條第1項前段、中段規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準……。」⒉勞動基準法第1條規定：「(第1項)為規定勞動條件最低標準
，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。(第2項)雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第1款、第3款、第4款、第6款規定：「本法用詞，定義如下：一勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……三工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計……。六勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中，第2條第6款於勞動基準法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用辭定義如左：六勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」108年5月15日修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第740號解釋意旨，本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『經濟從屬性』為斷。爰於原條文第6款明定之。」(立法院院總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，爰提案修正第6款文字。」等語(立法院公報第108卷第42期第283頁)，可見乃係參考司法院釋字第740號解釋意旨及實務見解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍未見明文。而承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」(民法第490條第1項)的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包括：⒈人格上的從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵，而為人格從屬性的判斷因素。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人的目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因此，108年5月15日修正公布的現行勞動基準法第2條第6款遂明定：「本法用詞，定義如下：六勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」㈡系爭契約應屬勞動契約：
⒈原告分別與系爭業務員於99年6月30日、11月10日、100年1月
1日、3月21日、8月31日、101年4月17日、5月30日、104年5月22日及10月26日簽訂系爭契約及附件(本院卷第379-410頁、原處分卷第370-380頁)。系爭契約(99年7月版)第3條第1項、第5條第1項、第10條第1項前段約定，原告之公告或規定，構成系爭契約內容之一部；系爭契約如有附件，亦同。是以，各該契約的附件包括系爭公告、業務員違規懲處辦法、業務員定期考核作業辦法〔98年3月1日(98)三業㈤字第35號公告〕，均屬系爭契約內容的一部分。又依前揭附件封面所載：「日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準。」(原處分卷第370頁)可知，系爭契約配合使用之附件，應以原告最新公告者為依據，包括111年12月26日(111)三業㈢字第26號公告等承攬報酬、續年度服務獎金、年終業績獎金計算規定、業務員定期考核作業辦法〔108年6月17日(108)三業㈤字第148號公告修訂〕、保險業務員管理規則、原告業務人員違反保險業務員管理規則第19條第1項懲處辦法、業務人員招攬紀律規範、業務員招攬管理辦法、108年3月6日(108)三業㈤字第63號公告訂定之「三商美邦人壽電子公文通知作業辦法」、蒐集、處理及利用個人資料告知書(業務人事專用)、業務人員行為自律守則等，亦為系爭契約之一部分。
⒉原告與系爭業務員間的勞務契約即系爭契約具有從屬性：
⑴依系爭契約(99年7月版)第5條第1項約定之原告「業務員違規
懲處辦法」、附件「保險業務員管理規則」、原告「業務人員違反保險業務員管理規則第19條第1項懲處辦法」、「業務人員招攬紀律規範」、「業務員招攬管理辦法」可知，系爭業務員除了要遵守保險相關法規的規定外，還必須遵守原告所定懲處規定，且前揭懲處規定及系爭契約第5條第1項第4款所稱公告或規定等規範內容，均得由原告片面訂定及調整，系爭業務員幾無商議的可能；原告依保險業務員管理規則第18條第1款所定「業務員違規懲處辦法」、「業務人員違反保險業務員管理規則第19條懲處辦法」可知，系爭業務員負有遵循保險法規相關規範及契約約定的義務，且原告得依其違反的行為態樣及情節輕重予以懲戒，其懲戒類別除有保險業務員管理規則第19條第1項所定的停止招攬處分及撤銷登錄處分外，另依原告「業務員違規懲處辦法」、「業務人員招攬紀律規範」尚有行政記點處分，或得限縮、取消已授權予業務員從事保險招攬或服務行為之種類範圍及加強對業務員所招攬或服務保單抽檢比例或為其他行政管控措施；依「業務員違規懲處辦法」，違紀累計6點，終止所有合約關係；對違規行為情節重大者，即業務員於單一案件受違紀6點以上處分、因違反原告「業務人員違反保險業務員管理規則第19條第1項懲處辦法」規定致受停止招攬1年以上處分之情形，原告得一併終止雙方所有契約關係，將影響系爭業務員工作權益；而業務員對於所受的懲處如有疑義，得於收到懲處通知日起1個月內提出申復，並以1次為限。觀察上述懲處辦法附件1、「業務人員招攬紀律規範」附件「業務人員招攬紀律行為態樣及處分標準表」之違規行為態樣，除了有「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」、「未經公司許可經由各項管道(、方式或以不實內容)徵募人員」、「業務員私自銷售未經主管機關核准或備查之保險商品；如由公司主導者除外」、「為其他同業招攬業務(為非所屬公司招攬有關保險業務)」等屬人性條款；及「未親晤保戶致未能取得保戶親簽之保險契約文件」等親自履行條款，甚至包括：態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突、「無故延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損」、「業務員自行投保件(包括業務員自己、其配偶及一等血親為要／被保險人)有虛偽不實之情事致影響公司權益或有藉以獲取不當利益者」、「未善盡保管公司帳務憑證之責」等與招攬保險契約無直接關係的事項，等同將系爭業務員納入原告組織體制之內，使其受到高強度的管理，足見系爭業務員在原告企業組織內，受組織的內部規範、程序等高度制約，不但有服從的義務及晉陞的管道，並有受懲戒等不利益處置的可能，堪認其等間具有高度的人格及組織上的從屬性，原告尚難僅以所定懲處辦法是為執行遵循保險監理法令的公法上義務，而否定其與系爭業務員間的勞務契約具有人格及組織上從屬性的特徵。
⑵系爭契約第5條第1項約定、附件原告「業務員定期考核作業
辦法」規定，系爭業務員須接受原告對其業績的評量，如有違反或未達原告所訂的業績標準，原告就可以不經預告逕行終止系爭契約，足見系爭業務員是為原告的經濟利益進行招攬保險業務；系爭契約第3條約定可知，原告對報酬及服務獎金的數額計算暨發放方式具有完全的決定權，並得以片面調整，系爭業務員毫無影響及議價的空間，更可見系爭業務員與原告間關於報酬計算及支領方式也具有高度的經濟上從屬性；附件「保險業務員管理規則」第15條第5項前段規定，系爭業務員應於所招攬的要保書上親自簽名，足認系爭業務員必須親自招攬保險，不可委由代理人為之。觀諸前揭情形，原告與系爭業務員間所簽訂的系爭契約，雖均以「承攬」為名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約的相關法令，及系爭業務員明瞭第3條約定的報酬，並非勞動基準法所規定的工資，然經檢視系爭契約的內容，具有人格、經濟及組織上的高度從屬性，其實質仍具有勞動契約的本質，屬於勞動基準法上的勞動契約，不因系爭契約上述的用語及記載，而影響其法律性質的定性。尤其，原告所定懲處辦法附件1懲處行為態樣中：禁止系爭業務員「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」，與承攬契約僅須承攬人為定作人完成一定的工作，定作人除給付報酬外，無從限制承攬人以降低自己獲利的方式招攬或促銷並自行負擔業務風險的精神，顯不相當；禁止系爭業務員「未經公司許可經由各項管道徵募人員」，也與承攬契約重在完成一定的工作，定作人無從限制承攬人徵募符合資格的履行輔助人協助有別；禁止系爭業務員「為其他同業招攬業務」的競業禁止條款，更與承攬契約的承攬人是以多方承攬不同定作人的工作作為提高獲利、降低業務風險的主要方式，背道而馳；原告還訂定比保險業務員管理規則更嚴格的規定，進一步禁止系爭業務員「未經所屬公司同意銷售非經營同類保險業務之保險金融商品」(保險業務員管理規則第14條第2項規定：「保險業、保險代理人公司之業務員，取得相關資格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保險業或保險代理人公司，並以一家為限。」)，更加限縮系爭業務員提高獲利、降低業務風險的自主權；此外，原告可以無視主管機關的監管，雖禁止「業務員私自銷售未經主管機關核准或備查之保險商品」但「如由公司主導者除外」，更是將系爭業務員作為銷售原告所主導未經主管機關核准或備查保險商品的延伸手足。以上各項契約條款，不但欠缺承攬契約的獨立性，反而大為提高系爭契約在人格、經濟及組織上的從屬性，正足以證明系爭契約屬於勞動基準法上的勞動契約。
㈢系爭契約中之「承攬報酬」及「年度服務獎金」仍為勞動基準法第2條第3款規定所稱之工資：
⒈勞動基準法第2條第3款規定，得依計時、計日、計月、計件
等方式計算勞工因工作所獲得之報酬(工資)，從而成立勞動契約，亦即勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬，則如僅因得自由決定工作時間及按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定不成立勞動契約，將使勞動基準法規定之按件計酬無適用之餘地。
⒉系爭契約第3條第1項固約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書
及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。」系爭公告第5點、第8點規定：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金(按：續年度服務獎金)。」「保單因故取消、或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」(本院卷第413頁)然此僅屬業務員按件領取「承攬報酬」、「續年度服務獎金」(或「續年度服務報酬」)所應具備之要件。在招攬保險之所得悉數歸屬於原告，系爭業務員僅能依原告所訂之報酬標準支領報酬下，原告指稱之「系爭業務員須自行負擔營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結果，自無足據此否定原告與系爭業務員間之勞動契約關係。易言之，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得的對價(報酬)，即具工資的性質，而業務員符合原告所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性，至其給付名稱為何，尚非所問。況前揭「承攬報酬」係因業務員提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務報酬」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。是原告指稱前揭報酬並非工資，原處分有認事用法之違誤云云，並無可採。
㈣被告以原處分裁處原告罰鍰2,177,692元，並無違誤：
⒈原告為系爭業務員之雇主，未將其發給勞工之「承攬報酬」
及「續年度服務報酬」列為月薪資總額，申報勞工保險投保薪資，自有勞工保險條例第72條第3項前段所定，投保單位將投保薪資金額以多報少之情形，原告短報之保險費金額為544,423元，有原處分所附之勞工保險罰鍰計算表可參(本院卷第315頁)，以4倍計算罰鍰，為2,177,692元，被告如數裁罰，並無錯誤。
⒉被告依其調查之結果，認定系爭契約之「承攬報酬」及「續
年度服務獎金」屬於工資，並無違誤，原告主張原處分違反行政程序法第4條法律保留原則、第8條誠信原則、第9條有利不利一律注意原則、第36條職權調查原則、行政自我拘束原則或有契約類型強制之情形，並無可採。又原處分業已說明因原告短報系爭業務員之勞工保險投保薪資，依勞工保險條例第72條第3項規定，按短報之保險費金額，處4倍罰鍰，並檢附「勞工保險罰鍰金額計算表」、罰鍰明細表，已敘明主旨事實、理由及其法令依據，附記行政救濟之教示文字，並無違反行政程序法第5條及第96條之規定，原告主張原處分違反行政行為明確性原則，亦不足採。
⒊原告復主張被告於作成原處分前，未依行政程序法第39條，
給予原告陳述意見之機會，違反同法第102條規定云云。惟按行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據的事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見的機會。本件被告認定原告未申報之系爭業務員投保薪資金額，核係客觀上明白足以確認之事實，則被告於原處分作成前，未給予原告陳述意見的機會，並沒有違反行政程序法第102條規定。
⒋原告自82年間起設立迄今，經營時間已然甚久，於全國亦設
有5家分公司，本件起訴時實收資本額為45,995,010,440元元，有經濟部商工登記公示資料查詢服務資料可參(本院卷第11-12頁)，可認原告應具有營運上及勞工管理之專業；其復為適用勞動基準法之行業，應適用勞動基準法所生之勞動權益，舉凡勞動契約、勞工保險、就業保險、工資給付、資遣費、退休金、職業災害補償、全民健康保險等事項，均與每位勞工之生活及工作安全保障息息相關，此觀諸勞動基準法及勞工保險條例之立法意旨，至為灼然。是原告迄被告作成原處分前，盡擇對己有利之歧異見解，始終無視前述相關規定及勞工權益，而為本件違法行為，自彰顯其具有主觀不法之故意，且縱認其無故意，其亦有應注意，並能注意，而不注意之過失。㈤綜上所述，原告執前揭主張要旨各情，均無足採。系爭業務
員依系爭契約第3條第1項約定及系爭公告，領取的「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，均屬業務員招攬保險業務的對價，原告於原處分附表違規期間欄所載期間給付予系爭業務員的「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，其性質應屬勞動基準法第2條第3款所規定的「工資」，即使原告以「保險承攬報酬」或「年度服務獎金」稱之，也只是原告自行給定的名目，並不影響前揭報酬、獎金為工資的本質。而系爭業務員如原處分附表違規期間欄所載期間之工資已有變動，原告未覈實申報而將系爭業務員投保薪資以多報少，被告乃依勞工保險條例第72條第3項前段規定，自事實發生之日起，按其短報之保險費金額，處4倍罰鍰並作成原處分，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦核無不合，是原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
審判長法 官 侯志融
法 官 郭淑珍法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
書記官 李宜蓁