臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第七庭112年度訴字第119號113年4月15日辯論終結原 告 黃冠銘訴訟代理人 謝庭恩 律師
簡欣柔 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠（司令）訴訟代理人 林彣綺
翁學謙張家齊上列當事人間加給事件，原告不服國防部中華民國111年12月15日111年決字第324號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係被告所屬空軍松山基地指揮部（下簡稱松指部）○○○○○○○○○○，前因涉及妨害性自主案件，經被告以民國110年11月18日國空人管字第1100092938號令(下稱撤職令)核定原告撤職，並停止任用1年，另以同日國空人管字第11000929381號令(下稱停役令)核定原告停役，均自110年11月18日生效。嗣因原告收受臺灣臺北地方檢察署（下簡稱臺北地檢署）檢察官110年軍偵字第61號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）後，於111年3月8日向被告申請復職，被告遂以111年6月9日國空人管字第1110045819號(下稱撤銷撤職令)及同日國空人管字11100458191號令(下稱撤銷停役令)撤銷上開撤職令及停役令，溯及110年11月18日零時起復職(被告後勤處部屬軍官)，原告分別於111年6月23日及7月18日申請調任回復原職，及自110年11月18日起至111年6月13日止之伙食費、專業加給、志願役加給、主管加給及空勤加給等共新臺幣（下同）64萬9,262元，經被告以111年7月22日國空人管字1110052448號函(下稱原處分)否准原告申請，另以111年8月8日國空人管字第1110075040號函(下稱系爭函文)函復已經原處分函復在案。原告不服原處分及系爭函文關於回復原職以外之請求部分，分遭訴願決定駁回及不受理後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件原告於111年7月18日發函向被告聲請補發前開原任職期
間之應領薪餉項目，被告以系爭函文否准原告補發薪餉之聲請，致使原告無從領取原應領之加給，故系爭函文確實具有准駁之意思表示，影響原告之權益甚鉅，當屬行政處分，訴願決定認系爭函文屬觀念通知而不受理原告之訴願聲請，應有違誤。
㈡本件撤職令既因違法而自始無效，應視同原告自始未受撤職
之處分，自應發予原告110年11月18日起至111年6月13日之專業加給、志願役加給、伙食費、主管加給、空勤加給等原任職期間應領薪餉項目，被告未發予前揭應領薪餉項目，違反行政程序法第118條前段撤銷違法行政處分應溯及既往失其效力之規定。再者，被告對原告之撤職處分係依據陸海空軍軍官士官任職條例（下簡稱任職條例）第10條第4款所為，其內容包含令原告去職，並於1年内停止任用；而停役依兵役法第20條之規定係指停服現役，顯見停役與撤職之定義並不相同，而軍人待遇條例第12條係規定停役原因消滅後回役之停役期間薪資發給方式，本件被告既已將撤職令、停役令均予撤銷，自非停役後回役之情形，被告以軍人待遇條例第12條計算撤職期間之薪資，自不足採。是原告請求被告給付原任職期間之專業加給、志願役加給、主管加給、空勤加給、伙食費等薪餉項目，於法有據等語，並聲明求為判決：①原處分及訴願決定均撤銷；②被告應作成給付予原告110年11月18日起至111年6月13日止專業加給、志願役加給、伙食費、主管加給、空勤加給等原任職期間之應領薪餉項目共計64萬9,262元之行政處分。
三、被告則以：㈠本件原處分函復原告之內容，係說明有關復職相關規劃，由
被告依業管考量及人員經管規範檢討適職，另針對部屬軍官期間僅能發放本俸疑義，說明公務人員俸給法所定加給支領需以「擔任職務之事實」為要件，是以公務人員無任職之事實，自無從支領因擔任該職務所應發給之各項加給，有關停職人員依法復職者，僅補發停職期間本俸，為實際否准原告補發加給聲請之公文書。系爭函文僅函復說明原告聲請事項已函復在案，未就復職與發放本俸予以准否，乃單純之事實敘述，無關准駁之意旨，且未因系爭函文對原告之權益產生變更或影響，非屬行政處分，原告對系爭函文提起訴願，於法未合，訴願決定不予受理，實屬合理，原告再提起訴訟顯非適法，其起訴即不具備合法要件，應予裁定駁回。
㈡按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條規定：「常備軍官在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：
一、失蹤逾3個月。二、被俘。三、休職。四、因案羈押逾3個月。五、判處徒刑在執行中。六、依法停止任用或不得再任用。七、受觀察、勒戒、強制戒治或其他保安處分之裁判確定。但付保護管束者，不在此限。八、因其他事故，由當事人申請，並經人事評審會審核，必須予以停役。」為常備軍官停役原因之明文規範。軍人待遇條例第12條但書規定，現役軍人停役後，其「停役原因消滅」，經核定回役，但回役之日追溯停役起算日期者，補發停役期間之本棒（薪額）。其所稱「停役原因」，係指服役條例第14條所臚列之各款事由，又但書針對追溯停役起算日期之回役情形加以規範，係肯認停役原因撤銷，已生相當於「自始無停役原因」，與「停役原因消滅」核定回役者，應屬同一適用之要件，是以，軍人待遇條例所稱「停役原因消滅」，就法條架構、文義解釋及規範意旨以觀，應包含停役原因「消滅」及停役原因「撤銷」等情形，否則該條但書規定恐將形同具文，顯有違立法本旨。準此，本件被告將撤職令、停役令均予撤銷，所致生之回役效力應等同於「停役原因消滅」之情形，故被告依條但書規定，僅補發原告停役期間之本俸（薪額），於法有據。㈢再者，關於「加給」之定義，依國防部資源規劃司110年7月1
日國資人力字第1100140764號函、109年4月8日國資人力字第1090074698號函及最高行政法院110年度上字第326號判決意旨，係以須具備「任該項加給有關職務」及「實際從事相關工作」（即「任職服勤」之事實）等要件，始得發給；且專業加給之給與，旨在對於具有專業之公務（人）員，為體念其致力於該工作之專業知識及技能而設，係以激勵現職專業公務（人）員為核發意旨，倘因故而未參與服務，自不能享受該加給之權利。再按國軍糧秣補給管理指導綱要（下稱指導綱要）第3點第4款關於「伙食費」之定義，係指主副食品計值、副食費、地區性副食實物補助費，及勤務性副食實物補助費。指導綱要第6點第1款關於伙食費計價規定，區分為：1、主副食品計值，志願役軍職人員已併入個人薪餉之中；2、副食費：志願役現役軍人之本俸中含副食費；3、副食實物補助費：由國軍官兵所屬地區財務單位，隨薪發放至單位帳戶統一運用補助，不得造冊領出發放個人（非個人給與）。本件撤職令、停役令固經被告予以撤銷而失其效力，應認其職務於停役期間（自110年11月18日起至111年6月9日）並未間斷，溯及原處分生效日起回復其基於軍職身分應享有之權益，惟專業加給及志願役加給必須實際從事軍職工作，始符領取要件，且因專業加給及志願役加給之給與，旨在對專門事業服務人員，為體念其致力於事業之辛勞而設，係以激勵現職人員所為核發，原告於上開停役期間既未實際從事公務，揆諸首揭判決及函釋意旨，原告自無從主張領取專業加給及志願役加給；又原告於停役期間未任職主管職務，參照最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議（一）決議意旨，亦無從領取主管加給；況休假補助費之發給，係以現職軍公教人員或現役之志願役軍官、士官等為限，而原告於停役期間既未實際在職服勤參與服務，亦不符領取休假補助費之要件。另伙食費之主副食品計值及副食費，均已包含於其補發之本俸內；副食實物補助費係發放至復職單位即被告機關專戶，非原告個人之給與，原告自無從再領取伙食費加給。綜上，本件原告請求無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、本件原告因涉妨害性自主案件，前經被告撤職停役，嗣因所涉前述妨害性自主案件為檢察官不起訴處分確定，被告遂以分別撤銷對原告之撤職令與停役令，並溯及發生效力。原告兩度請求被告給付其撤職停役期間之伙食費、專業加給、志願役加給、主管加給及空勤加給等，被告先以原處分否准後，後另以系爭函文回復，原告不服原處分及系爭函文而提起訴願，經訴願決定就原處分部分駁回、系爭函文部分不受理等情，有撤職令（本院卷第35頁至第36頁）、停役令（本院卷第37頁至第38頁）、系爭不起訴處分書（本院卷第39頁至第40頁）、撤銷撤職令（本院卷第47頁至第48頁）、撤銷停役令（本院卷第49頁）、原告111年6月23日及7月18日申請書（本院卷第89頁至第90頁、第93頁至第95頁）、原處分（本院卷第21頁）、系爭函文（本院卷第23頁）、訴願決定（本院卷第25頁至第33頁）等附卷可稽，兩造就此部分事實且無爭執，應可採為裁判基礎。原告主張被告前以其涉及妨害性自主案件而撤職、停役均違法，被告自行撤銷撤職、停役處分亦溯及生效，其依法自得請求遭違法撤職停役期間之各項加給，被告以原處分、系爭函文否准其請求，均有違誤而請求撤銷，並作成給付撤職停役期間加給之行政處分。被告否認系爭函文為一行政處分，另以原告回役後，就原撤職停役期間發給本俸，乃依軍人待遇條例規定，並無違誤等情置辯。本件應予審究者包括，系爭函文是否係具法律效果之行政處分，而得為撤銷訴訟之標的？原告是否有請求被告補發撤職停役期間之專業加給、志願役加給、主管加給、空勤加給、伙食費等薪餉項目之公法上權利？被告否准原告前述請求，有無違誤？
五、本院之判斷：㈠系爭函文僅屬觀念通知，並非具法律效果之行政處分：
⒈按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經提起訴願而不服其決定，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。若僅為行政機關單純之事實敘述、理由說明或觀念通知，自非行政處分，人民如對之提起撤銷訴訟，其起訴即不備合法要件，行政法院應予裁定駁回（最高行政法院111年度上字第404號判決意旨參照）。⒉經查，本件被告111年6月9日撤銷撤職令及撤銷停役令後，
原告於111年6月23日、7月18日，兩度向被告請求回復原職及補發撤職停役期間全薪，被告先以原處分說明「……公務人員若無任職之事實，自無從支領因擔任該職務所應發給之各項加給，有關停職人員依法復職者，僅補發停職期間本俸」等語，否准原告請求；嗣再以系爭函文說明「貴所委託人（指原告）前已就相同內容向本部陳情，本部業於111年7月22日以國空人管字第0000000000號函復在案」等語。系爭函文之內容僅係說明原告聲請之事項業以原處分函復在案，並無片語提及原告在撤職停役期間之薪給問題，是系爭函文固無准許原告委託律師發函所為請求之意，然其內容既僅為單純之事實敘述，自難謂對外發生何法律效果，性質上應為觀念通知而非行政處分，亦不得以之為撤銷訴訟之標的。原告主張系爭函文確實具有准駁之意思表示，影響原告之權益甚鉅，當屬行政處分而請求一併撤銷，尚非可採。
㈡原告請求補發停役期間之專業加給、志願役加給、主管加給、空勤加給、伙食費等薪餉項目，均屬無據：
⒈按軍人待遇條例第2條第2款及第4款規定：「本條例用詞，
定義如下：……二、本俸：指志願役現役軍人應領取之基本給與。……四、加給：指本俸（薪額）以外，因所任職務種類、性質及服務地區之不同，而另加之給與。」第3條第1項規定：「現役軍人之待遇，分本俸（薪額）、加給，均以月計之。……」第12條第1項規定：「現役軍人經停役者，停發待遇。其停役原因消滅，經核定回役者，自回服現役之日起支給待遇。但回役之日追溯停役起算日期者，補發停役期間之本俸（薪額）。」第15條規定：「現役軍人之待遇，發至退伍、解除召集、停役、免役、禁役或除役人事命令生效之前一日止。」次按任職條例第12條第1項規定：「軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或停止任用期間屆滿，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及下列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件。」另按陸海空軍懲罰法第15條第13款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。……」綜觀前開規定，軍官、士官因有違失行為而受懲罰時，除撤其現職外，並於一定期間停止任用，且予以停役；至撤職後因撤職原因消滅或停止任用期間屆滿，且合於回役規定及任職條件者，則得依申請核予復職。前揭任職條例既將「停止任用期間屆滿」與「撤職原因消滅」並列，解釋上應認「停止任用期間屆滿」之情形，係指撤職原因未消滅，僅撤職時於一定期間停止任用之期間屆滿；至「撤職原因消滅」則係指軍官、士官因有違失行為而受懲罰之原因已不復存在之情形。又軍官、士官遭撤職時，既會同時於一定期間停止任用且予以停役，則「停役原因消滅」解釋上應同於「撤職原因消滅」，均係指軍官、士官因有違失行為而受懲罰之原因已不復存在。
⒉查本件原告收受系爭不起訴處分書後，於111年3月8日向被
告申請復職，被告遂以原告所涉妨害性自主案件經臺北地檢署作成系爭不起訴處分書，屬新事實之情事變更為由，以撤銷撤職令、撤銷停役令撤銷撤職令、停役令，原告溯及110年11月18日零時起復職(被告後勤處部屬軍官)，被告係以原告原應受懲罰之原因不復存在而撤銷撤職令、停役令，當可認定。基此，被告依原告之申請核予復職，亦係因原告「合於回役規定」、「合於任職條件」及「撤職原因消滅」。原告既係因「停役原因消滅」而追溯停役起算日期回役，則被告補發原告停役期間本俸（薪額），核與上開軍人待遇條例第12條第1項但書規定相符。
⒊原告雖主張「停役」依兵役法第20條之規定係指停服現役
，顯見停役與撤職之定義並不相同，撤職令遭撤銷並非停役後回役之情形；且被告未發予專業加給等本俸外之薪餉項目，違反行政程序法第118條前段撤銷違法行政處分應溯及既往失其效力之規定云云，惟：
⑴依兵役法第14條「軍官、士官之服役、除役，另以法律
定之。」，服役條例第1條「本條例依兵役法第14條規定制定之。」、第2條「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」等規定，已顯見關於軍官、士官之服役，服役條例應屬兵役法之特別法而優先適用。原告援引兵役法以解釋軍人待遇條例第12條第1項所稱「停役」，已有誤會。
⑵次按「……因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關
於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支。……」，行政院59年10月16日臺59人政肆字第17897號函已有釋示，司法院釋字第246號「……至行政院臺59人政肆字第17897號函載『因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支』，則係兼顧有服勤工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法亦無牴觸。」，且認該函釋與憲法尚無牴觸。又所謂因案停職係指因刑案而遭停職，並未明示限於因案遭合法停職者為限，且因專業工作補助費及警勤加給之給與，旨在對專門事業服務人員，為體念其致力於事業之辛勞而設，係以激勵現職人員為核發意旨，倘因故而未參與服務，自不能享受補助之權利（最高行政法院103年度判字第161號、110年度上字第326號判決意旨參照）。原告之撤職停役狀態，固因被告撤銷撤職令、撤銷停役令而回復，然原告在停役期間並未服役執行職務，乃客觀事實，依據前開說明，本無支領該期間具專業工作補助費性質之專業加給、志願役加給、主管加給、空勤加給等的權利。
⑶次按指導綱要第3點第4款規定：「『伙食費』：指國軍官
兵主副食給與計價標準所列主副食品計值、副食費、地區性副食實物補助費，及國軍副食實物補助費支給要點所列勤務性副食實物補助費」第6點第1款規定：「國軍官兵伙食費區分如下：1.主副食品計值：由本部陸軍司令部參考行政院主計總處公告之食物類消費者物價指數漲、跌幅，每年配合預算編列期程呈報後次室實施調整；志願役軍職人員已併入個人薪餉之中；常備役軍事訓練人員及學生，由本部主計局財務中心所屬地區財務單位核撥至國軍各伙食單位帳戶。2.副食費：依軍人待遇條例規定之志願役現役軍人俸表，本俸之中已含副食費；常備役軍事訓練人員及學生，由本部主計局財務中心所屬地區財務單位核撥至各伙食單位帳戶。3.副食實物補助費：由本部主計局財務中心所屬地區財務單位隨薪發放至國軍各級單位帳戶，統一運用於補助對象之伙食，不得造冊領出發放個人（非個人給與）。」。依據前開說明，「伙食費」之主副食品計值及副食費，既均已包含在志願役軍職人員個人薪餉或本俸內，副食實物補助費則發放置各級單位統一運用，非個人之給與，故原告請求另為補發伙食費，亦非可取。
六、綜上所述，本件原告請求補發其原任職期間之專業加給、志願役加給、主管加給、空勤加給、伙食費等薪餉項目，應屬無據，原處分否准其申請，於法並無違誤，訴願決定予以駁回，亦無不合。至系爭函文僅屬觀念通知而非行政處分，原告訴請撤銷該函文暨訴願決定不受理部分，則屬起訴不備要件，本應另以裁定駁回，為求卷證齊一及訴訟經濟，爰併以判決駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡如惠法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
書記官 何閣梅