臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭112年度訴字第473號112年9月27日辯論終結原 告 CASANARES CHARILYN GULANI訴訟代理人 林靜文(法律扶助律師)被 告 勞動部代 表 人 許銘春(部長)訴訟代理人 陳志芬（兼送達代收人）
田念巧上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國112年3月1日院臺訴字第1125000504號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要被告前以民國111年5月10日勞動發事字第1111295302號函(下稱系爭聘僱許可)核准訴外人陳國瑋自111年4月25日起至114年4月25日止，聘僱菲律賓籍原告從事家庭看護工工作。
嗣因原告與訴外人發生勞資爭議，經原告及訴外人申請於111年7月5日及同年9月8日在新北市政府勞工局（下稱新北勞工局）召開勞資爭議協調及調解會議，原告主張訴外人對其有不當對待情事，且使其協助被看護人自氣切口抽痰，係醫療行為而非看護工作，已違反醫事法，故拒絕提供勞務，並以其有就業服務法第59條第1項第4款規定事由，請求提前於111年6月30日與訴外人終止聘僱關係，及請求被告廢止系爭聘僱許可並轉換新雇主。嗣經被告審認原告與訴外人已於111年6月30日終止聘僱關係，且經函請新北勞工局查復結果，原告所為抽痰工作，已經新北市政府衛生局（下稱新北衛生局）函復屬個案身體照顧服務，並非醫療業務行為；原告所稱被迫簽立切結書及雇主對其不當對待行為一節，因雙方各持一詞，皆未提供具體實證；原告所提供之居家打掃影片，僅見其一人打掃，難認雇主有違法情事。但原告反映工作辛苦、無法勝任工作，堅持雇主使其從事之工作違反醫事法，拒絕提供勞務，故原告不符合就業服務法第59條第1項第4款規定，遂依就業服務法第73條第3款及第74條第1項規定，以111年11月24日勞動發管字第1110524659號函(下稱原處分)自聘僱關係終止日即111年6月30日起廢止系爭聘僱許可，原告並應於原處分送達之日起14日內，由訴外人為其辦理出國手續並使其出國。原告不服，提起訴願，遭行政院決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)被告及訴願機關對於訴外人是否有要求原告為許可以外之工作，以及原告對被看護人自氣切口抽痰之行為是否已屬醫療行為等節，全未詳加調查，且未命訴外人提出原告為醫療照顧行為之監視錄影畫面。被告僅因原告與訴外人產生糾紛，並反映工作辛苦，無法勝任工作，且表示訴外人使其從事工作違反醫事法而拒絕提供勞務，即認原告不符合就業服務法第59條第1項第4款規定，判斷標準不明，原處分之行政裁量，似嫌率斷。
(二)原告實際上執行抽痰之情形，顯然已經超越衛生福利部（下稱衛福部）解釋函所認屬醫療行為而可由非醫事人員執行之範圍，故訴外人指派原告為抽痰行為，亦已係從事許可以外之工作，恐有違就業服務法第57條第3款規定。況且，原告透過桃園市群眾服務協會向衛福部詢問外籍家庭看護工執行抽痰行為之適法性，衛福部亦已以111年12月19日衛部顧字第1111962807號函(下稱111年12月19日函)復應為個案判定，原處分逕認原告對於勞雇糾紛並非不可歸責，而以原處分廢止系爭聘僱許可，對於原告請求被告與新北勞工局會同新北衛生局到訴外人家中現場調查，置之不理，實有不公。
(三)原告與訴外人經歷此一事件後勞僱關係不良，訴外人及仲介公司要求原告對其聘僱下一個看護的成本予以賠償，甚至要求原告簽下切結書，訴外人於協調會中亦未否認，顯然違法。況且，訴外人是經新北勞工局協調後，才願給付原告薪資，而原告認知抽痰應有違反醫師法之情形，自身不具照護氣切者之知識與能力，看護對象為氣切者已經超過其能力負荷，故原告係無法勝任工作，並非無故不願提供勞務，如何可認終止聘僱關係可歸責於原告？遑論本件被告同意原告轉換雇主，仍可再核發遞補招募許可，對訴外人權利並無損害，但被告未詳細調查，遽認原告不符合就業服務法第59條第1項第4款規定，而為同意原告轉換雇主，原處分顯屬率斷，其裁量有違比例原則。
(四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯則以：
(一)被告為釐清原告所稱從事照護工作是否違反醫療法等疑義，前已多次函請新北勞工局協處轉請新北衛生局釋疑，嗣經新北衛生局以函復以：依衛福部106年8月23日衛部醫字第1061665751號函(下稱106年8月23日函)意旨，為應居家、特殊教育學校、長期照顧服務機構、老人福利機構、身心障礙福利機構或早期療育機構等之重症與身心障礙者照顧需求，口腔內(懸壅垂之前)或人工氣道管內分泌物之清潔、抽吸或移除，未涉及醫療專業判斷，僅係個案身體照顧服務，非屬醫療業務之行為，得由非醫事人員執行。被看護人疑似氣切，當咳嗽或吃飯、喝水時需自氣切口先將氧氣管取出再放吸痰器吸痰之行為，尚可認係屬衛福部前揭函釋所指人工氣道管內分泌物之清潔、抽吸或移除等旨，故原告自被看護人氣切口將氧氣管取出再放吸痰器吸痰之行為。非屬醫療業務行為，與醫療法無涉，原告實有誤解。
(二)據訴外人所述，原告依勞動契約應履行照顧及適時搬動與攙扶被看護人下床之工作，且工作內容並非抽痰，而是被看護人身體照顧服務。另原告所提供之居家打掃影片，其內容僅一人打掃，訴外人要求原告協助保持被看護人週邊環境清潔，以及照顧被看護人生活起居，尚難遽以認訴外人有違反就業服務法第57條第3款規定情事。又原告係由其朋友介紹來臺工作，於來臺工作前已清楚知悉工作內容，包括照顧已氣切之小孩、抱小孩、煮小孩所食用之餐飯、洗澡及環境清潔等照護工作，來臺後卻以訴外人要求其從事醫療行為及指派從事許可以外工作為由，表示身體無法搬重物與壓力過大，拒絕提供勞務，尚難遽認訴外人具有可歸責之事由，而符合就業服務法第59條第1項第4款之規定，是被告作成原處分，於法相符。
(三)聲明：原告之訴駁回。
四、本件前提事實及爭點如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有移工動態資料查詢1紙（見本院卷第71頁）、系爭聘僱許可影本1紙(見原處分卷第19頁)、111年7月5日新北勞工局外籍勞工諮詢服務中心受理外國人申訴爭議協調會會議紀錄影本1份（見原處分卷第66頁）、新北勞工局談話紀錄影本1份（見原處分卷第102至103頁）、新北市政府111年9月8日勞資爭議調解紀錄影本1份(見原處分卷第154至156頁)、桃園市群眾服務協會111年7月12日群眾移字第1110712001號函、原告111年7月6日存證信函、外國人同意轉換雇主或工作證明書、雇主聘僱外國人申請書各1份（見原處分卷第41至42頁、第55頁、第59至62頁）、原處分及訴願決定書影本各1份(見本院卷第21至23頁、第27至34頁)在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：被告依就業服務法第73條第3款及第74條第1項規定，以原處分自111年6月30日起廢止系爭聘僱許可，及命原告應於該函送達之日起14日內，由訴外人為其辦理出國手續並使其出國，是否適法？
五、本院之判斷
(一)按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第46條第1項第9款規定：「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：………九、家庭幫傭及看護工作。……」第48條第1項前段規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」第53條第4項規定：「受聘僱從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人，不得轉換雇主或工作。但有第五十九條第一項各款規定之情事，經中央主管機關核准者，不在此限。」第59條第1項規定：「外國人受聘僱從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：一、雇主或被看護者死亡或移民者。二、船舶被扣押、沈沒或修繕而無法繼續作業者。三、雇主關廠、歇業或不依勞動契約給付工作報酬經終止勞動契約者。四、其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者。」第73條第3款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……三、連續曠職三日失去聯繫或聘僱關係終止。……」第74條第1項復規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」又被告基於就業服務法第48條第2項之授權已訂定「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」該辦法第69條第2項第1款規定：「聘僱外國人有下列情事之一經令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國；其經入出國管理機關依法限令其出國者，不得逾該出國期限：一、聘僱許可經廢止者。……」綜合上揭法令規定可知，就業服務法嚴格管制對外國人之聘僱，除基於國家經濟發展需要而聘僱外國人工作，應為有效管理之外，亦著眼於外國人之聘僱不得顯有妨礙本國人之就業機會，及對國內社會治安造成不利影響等立法目的（就業服務法第42條立法理由參照），是就業服務法除規定雇主聘僱外國人工作，必須事前申請許可外，外國人得從事之工作類型亦受限制，且受僱從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款規定之工作，原則上不得轉換雇主或工作；如聘僱關係終止，主管機關即應廢止其聘僱許可，除非有就業服務法第59第1項各款所列情事，且經被告核准轉換雇主或工作，否則即應令其出國，不得再於中華民國境內工作，雇主並應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國。
(二)經查，被告前以系爭聘僱許可核准訴外人自111年4月25日起至114年4月25日止，聘僱原告從事家庭看護工工作。惟因原告與訴外人發生勞資爭議，經原告與訴外人在新北勞工局召開勞資爭議協調及調解會議後，雙方已經終止關係等情，為兩造所不爭執。又原告係自111年6月30日起即已離開訴外人住處不再提供勞務，其於同年7月5日在新北勞工局參加勞資爭議協調會時，已與訴外人結清所有薪資（自111年5月13日起至111年6月29日止），而原告更於同年7月6日寄送存證信函給訴外人，表明自111年6月30日起終止聘僱關係之意。另訴外人於111年9月8日參加新北勞工局勞資爭議調解時，亦表示原告有專長與雇主要求必要技術不符情事，已符合終止勞動契約事由，且因原告不願繼續履行勞動契約，故請勞動部廢止系爭聘僱處分等語，有111年7月5日新北勞工局外籍勞工諮詢服務中心受理外國人申訴爭議協調會會議紀錄影本、原告111年7月6日存證信函影本、新北市政府111年9月8日勞資爭議調解紀錄影本各1份在卷可據(見原處分卷第55頁、第66頁、第135至137頁)，益見原告與訴外人間之聘僱關係確自111年6月30日起即已終止。另原告雖曾依就業服務法第59條第1項第4款向被告申請轉換雇主，然被告於原處分中已經敘明原告並不符合就業服務法第59條第1項第4款之要件等情（見本院卷第22頁），可見原告並未獲得被告核准轉換雇主或工作，則原告與訴外人間之聘僱關係既已於111年6月30日終止，且被告並未核准原告轉換雇主或工作，依前揭說明，被告依就業服務法第73條第3款及第74條第1項規定，廢止系爭聘僱許可，並令原告出國，於法自屬有據。
(三)原告雖執前詞稱其對系爭聘僱關係之終止不可歸責，被告未詳加調查，即認原告不符合就業服務法第59條第1項第4款規定，而未核准其轉換雇主或工作，故原處分有所違誤。然而：
1.衛福部106年8月23日函已釋明：「『抽痰』是侵入性治療、處置，為護理人員法第24條第1項所稱醫療輔助行為之範圍，護理人員執行該項業務，依同法第2項規定，應在醫師指示下行之。另呼吸治療師亦得依呼吸治療師法等規定，依醫囑執行抽痰；為因應居家、特殊教育學校、長期照護機構、老人福利機構、身心障礙福利機構或早期療育機構等之重症與身心障礙者照顧需求，口腔內(懸壅垂前)及人工氣道管內分泌物之清除、抽吸或移除，未涉及醫療專業判斷，僅係個案身體照顧服務，非屬醫療行為，得由非醫事人員執行」等旨（上開函文說明三、四參照，見原處分卷第69至70頁），可見相對於「抽痰」此種侵入性治療須由醫事人員為之，重症與身心障礙者「口腔內(懸壅垂前)」及「人工氣道管內」分泌物之清除、抽吸或移除，因不涉及醫療專業判斷，非屬醫療行為，故可由非醫事人員為之。本件原告於111年7月5日新北勞工局調查時，已明確陳稱：被看護人疑似氣切，當咳嗽或吃飯喝水時，就需要從氣切口先把氧氣管拿出來再放另一種吸痰器吸痰等語（見原處分卷第102頁），可見原告一再指稱的「抽痰」，實際上乃是自氣切者人工氣道管將內分泌物予以清除、抽吸或移除之行為，此種行為依衛福部前揭函釋意旨，非屬侵入性治療，本即得由非醫事人員為之，且為個案身體照顧服務，可認屬看護之工作範圍，是原告所稱訴外人使其為被看護人「抽痰」，已違反醫事法，且已係從事許可以外之工作云云，顯然有所誤會，已無可取。
2.如前所述，本件訴外人使原告自被看護人氣切口拿出氧氣管再放入吸痰器吸痰之行為，並非醫療行為，原告本可為之，且觀之卷附111年9月8日新北市政府勞資爭議調解紀錄之記載（見原處分卷第135頁），訴外人於該次調解時即已提出衛福部106年8月23日函以排除原告疑慮。又原告於本院準備程序中亦自承：在勞資爭議調解時我已經知道衛福部函釋，但我當時並不想回去，看護對象已經超出我能力負荷。在勞資爭議調解時，雇主雖然希望我回去工作，但因為我沒有照顧氣切者的能力與知識，我很害怕再回去照顧氣切的看護對象，所以我不願意回去工作，聘僱契約才會終止等語明確（見本院卷第94頁），可見本件訴外人原是希望原告仍能繼續履行勞動契約，並已提供106年8月23日函化解原告疑慮，但原告卻因自身不具照顧氣切者的能力與知識，因而畏懼繼續履行勞務照顧被看護人，故拒絕提供勞務，終致其與訴外人間之聘僱關係終止，堪認原告與訴外人聘僱關係之終止，實有可歸責於原告之事由，是被告審認原告不符合就業服務法第59條第1項第4款轉換雇主或工作之規定，難認有何違誤，原告執此指摘原處分違法，自無可採。
3.原告雖執衛福部111年12月19日函以佐其說(見本院卷第35至37頁)，然細繹該函文內容，僅係重申衛福部106年8月23日函意旨，並敘明鼻腔內分泌物之清潔、抽吸或移除是否屬於醫療業務行為之認定標準，以及須依個案事實認定之旨。本件訴外人既係使原告自被看護人氣切口拿出氧氣管再放入吸痰器吸痰，顯然與鼻腔內分泌物之清潔、抽吸或移除無關，且依原告所述情節，亦已可依衛福部106年8月23日函及111年12月19日函所揭示之標準認定訴外人指示原告自被看護人氣切口吸痰之行為並非醫療行為，而得由非醫事人員為之，是原告所執衛福部111年12月19日函，實無從為有利原告之認定。又原告雖稱其實際上為被看護人「抽痰」之情形，已經超越衛福部上揭函文所揭示可以由非醫事人員為之的範圍云云，惟此顯然與其於111年7月5日新北勞工局調查時所述情節不符，已有可疑。遑論原告僅係空泛陳稱實際執行情況超越衛福部上揭函文所揭示可以由非醫事人員為之的範圍，並未具體說明其所指違規行為內涵為何，且始終未能提出具體事證以實其說，在在有違常情，是原告此部分主張亦難採信。
4.原告雖又稱訴外人有要求原告為許可以外之工作，恐有違就業服務法第57條第3款規定，且訴外人及仲介公司曾要求原告對其聘僱下一個看護的成本予以賠償，甚至要求原告簽下切結書，訴外人對此亦未否認，顯然違法。況且，訴外人是經新北勞工局協調後，才願給付原告薪資，本件被告同意原告轉換雇主，仍可再核發遞補招募許可，對訴外人權利並無損害，原處分顯屬率斷，其裁量有違比例原則云云，然訴外人於調解時即明確否認曾要求原告簽立切結書，已與原告所述情節有異，且原告亦未明確說明除上述訴外人指示其為被看護者自氣切口吸痰之行為外，究竟尚有何種其所認許可外之工作，更難遽信。況且，縱認原告所述屬實，此至多僅涉及訴外人是否另有違法情事，而對於聘僱關係之終止同有可歸責事由，此實與原告對於聘顧關係之終止是否亦有可歸責事由之認定無關，遑論主管機關必須是在外國人具有就業服務法第59第1項各款所列情事時，始得核准外國人轉換雇主或工作，原告既無就業服務法第59條第1項各款所列事由，被告根本無從核准其轉換雇主或工作，當然更不用考量使原告轉換雇主或工作是否會使訴外人權利受到損害，是原告此部分主張，無非是執與本件無關之事，任意指摘原處分違反比例原則，仍不可採。
(四)綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以原告已於111年6月30日與訴外人終止聘僱關係，且不符合就業服務法第59條第1項第4款規定，而依就業服務法第73條第3款及第74條第1項規定，以原處分廢止系爭聘僱許可，原告並應於原處分送達之日起14日內，由訴外人為其辦理出國手續並使其出國，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
書記官 陳可欣