臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭112年度訴字第400號
114年8月20日辯論終結原 告 臺灣水泥股份有限公司代 表 人 張安平（董事長）訴訟代理人 吳志光 律師
陳君薇 律師許筑涵 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 陳志民（代理主任委員）訴訟代理人 洪進安
蔣慧怡（兼送達代收人）
潘旻蕙上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國112年2月20日公處字第112008號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於原告部分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人原為李鎂，於訴訟進行中變更為陳志民，業經其具狀聲明承受訴訟（本院卷2第271頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告因民國108年12月間中國大陸爆發新冠肺炎疫情，造成砂石場廠停工，衝擊我國北部地區進口砂石供應，預拌混凝土價格緩步上漲，遂主動立案調查北部地區預拌混凝土業者是否涉及聯合行為，嗣調查後認永炬企業股份有限公司（下稱永炬公司）、武雄實業股份有限公司（下稱武雄公司）、國普混凝土工業股份有限公司（下稱國普公司）、良邦建材有限公司（下稱良邦公司）、信一預拌混凝土股份有限公司（下稱信一公司）、新三亞預拌混凝土廠股份有限公司（下稱新三亞公司)、慶隆預拌混凝土股份有限公司（下稱慶隆公司）、大園預拌混凝土股份有限公司（下稱大園公司）、祥鑫興業股份有限公司（下稱祥鑫公司）、國順預拌混凝土股份有限公司（下稱國順公司）、慶龍預拌混凝土股份有限公司（下稱慶龍公司）、慶皇水泥股份有限公司（下稱慶皇公司）、皓勝工業股份有限公司（下稱皓勝公司）、康地建材有限公司（下稱康地公司）、徐田企業股份有限公司（下稱徐田公司）等15家公司（以下統稱時則稱15家公司），於107年11月起，合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭，足以影響桃園市預拌混凝土供需之市場功能，而原告、國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）及亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）等3大廠則約於108年10月間加入上開參與協調分配，故以上18家公司均違反公平交易法（下稱公平法）第15條第1項本文聯合行為之禁制規定，遂依同法第40條第1項規定，以112年2月20日公處字第112008號處分書（下稱原處分）命原告自原處分送達之次日起，應立即停止違法行為，並處新臺幣（下同）5,000萬元罰鍰，原告不服原處分關於其部分，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
1.原處分僅憑寬恕政策申請人不利於原告之片面陳述，即逕認原告從事聯合行為，顯有認定事實不依證據之違法：
⑴為避免寬恕政策成為事業打擊競爭同業之手段，公平法第3
5條第1項規定即已明定，寬恕政策之適用對象，除須就其所參與之聯合行為陳述具體違法外，並應檢附事證及協助調查。另依本院102年度訴字第1062號判決意旨，明揭寬恕政策申請人之到會陳述，不得作為行政機關認定事實之唯一依據。
⑵參諸原處分及其他被處分人之到會陳述紀錄，可知被告認
定原告自108年10月起開始參與桃園地區供料案場之協調分配，無非依憑：①檢舉人到會所提供之書面資料，包含事業參與聯合分配桃園市預拌混凝土供料案件資料、市調小組名單資料及桃園市預拌混凝土同業間通訊群組資料；②被告3次赴位在桃園市○○區○○街00號5樓之桃園市預拌混凝土商業同業公會（下稱桃市公會）會址外拍攝多家同業人員出入公會之照片；③慶龍公司、慶皇公司、徐田公司、皓勝公司、康地公司等5家寬恕政策申請人之到會陳述。然查，原告實際上並未參與市調小組及同業間通訊群組，至檢舉人所自行製作之事業參與聯合分配桃園市預拌混凝土供料案件資料，用以指稱原告有違法聯合行為，其真實性已有待商榷。又在未能證明原告確有從事聯合行為前，自無由倒果為因，僅依據檢舉人之上開資料，即可反推原告確曾從事聯合行為，遑論上開資料所載內容，完全與事實不符。至就被告於桃市公會會址外所拍攝之照片，充其量亦僅能證明原告相關人員曾赴桃市公會，然無法證明原告有原處分所稱與其他同業參與協調分配供料案場之情事。
⑶被告認定原告自108年10月起開始參與桃園地區供料案場之
協調分配，所依憑之證據，事實上僅有5家寬恕政策申請人之到會陳述，未有其他客觀事證。惟查，本件申請寬恕政策之5家業者中，其中於2家業者擔任要職者，同時身兼公會之前任理事長及現任理事長，分別為慶龍公司○○○（姓名詳卷，下稱慶龍公司陳述人，以下所述各公司均同）及慶皇公司陳述人，其等均為實質上創設、規劃及執行公會聯合行為者，據原處分所載，其等既已採行繳納規費、成立市調小組、加入通訊群組及架設監視器等相關機制，以強迫其他事業參與或限制退出公會或其所從事之聯合行為，根本不符合申請寬恕政策之資格，而其等為案件首謀，更具有高度道德風險，無法排除其等相互配合以刻意構陷原告之可能，故其等所提出之申請書及到會陳述，顯非適格之合法證據。
2.被告以同業之陳述紀錄，作為認定原告有合意協調分配案場之事證，自應提出錄音（影）及其譯文，供法院核實並允許原告閱覽複製，否則不得作為本件裁判基礎：
⑴查原處分據以認定原告有合意協調分配案場行為之陳述紀
錄，既經原告質疑恐有被告預先備置「陳述範本」，企圖引導到會陳述人接受陳述範本內容，或必須在該陳述範本基礎上調整其陳述，而導致其實際陳述內容失真等情形，為釐清該等陳述紀錄之證據能力及證明力，自有允許原告閱覽複製該等陳述紀錄之錄音（影）及其譯文，透過檢視到會陳述過程中，被告與到會陳述人之對話脈絡及互動，方能確知原處分援引作為證據之陳述紀錄，是否已如實反映到會陳述人第一時間之完整陳述，而無任何遭不當遺漏、篩選、過濾而未予揭露或刻意淡化之情形。
⑵被告已於原處分中指明承認業者為慶皇公司、皓勝公司、
康地公司、慶龍公司、徐田公司；未完全承認業者為信一公司、國順公司、祥鑫公司；未承認業者為新三亞公司、大園公司、國普公司、永炬公司、武雄公司、良邦公司、慶隆公司、國產公司、亞東公司及原告。卷內資料亦多已記載各業者到會陳述人之姓名，考量寬恕政策或檢舉獎金適用對象必然為承認業者（慶皇、皓勝、康地、慶龍、徐田等公司），在原處分已揭露承認業者身分，且除慶龍公司以外業者之到會陳述代表姓名，均已登載於陳述紀錄之情況下，被告提供該等陳述紀錄之錄音（影），並無揭露寬恕政策或檢舉獎金適用對象之問題，被告拒絕提出同業陳述紀錄之錄音（影），僅係基於訴訟勝敗之考量，欠缺任何正當理由。惟被告以同業之陳述紀錄，作為認定原告有合意協調分配案場之事證，自應提出錄音（影）及其譯文，供法院核實並允許原告閱覽複製，否則不得作為本件裁判基礎。
⑶人民有知悉、閱覽、陳述裁判相關訴訟資料之權利，始得
確保人民對於重要之事實或法律爭議，有充分攻擊防禦及影響裁判基礎形成之機會。被告既已自承同業之陳述紀錄內容係將各被處分人之陳述內容整理後摘錄其要旨，足證陳述紀錄之內容，必然為被告編輯、剪裁、省略內容後之結果，並非陳述人之完整意思表示，加上部分被處分人亦已於訴訟中主張其於調查期間之陳述紀錄與渠等實際陳述內容不符，如被告以同業之陳述紀錄，作為認定原告從事聯合行為之唯一直接證據，卻拒絕提出同業陳述紀錄之錄音（影）及譯文供法院及原告檢驗陳述紀錄之真實性，則依最高行政法院111年度聲字第464號裁定、111年度上字第395號、111年度上字第302號、109年度上字第790號等判決見解，該等陳述紀錄，依法自不得作為本件裁判基礎，否則勢將嚴重侵害原告受憲法保障之訴訟權。
3.被告製作之同業陳述紀錄，有多處重製痕跡，顯有重大瑕疵，不得逕採為判決之基礎或倚為主要證據，原處分僅採認慶龍公司陳述人之說法，顯已違反行政程序法第36條之有利及不利一體注意原則：
⑴皓勝公司、慶皇公司與慶龍公司之陳述人不同、陳述時間
亦有異，然其等就聯合行為實施期間所為陳述，卻完全相同，不僅一字不漏，甚至連漏字都相同；康地公司與慶皇公司之陳述人，就原告參與聯合行為相關情形所為陳述，亦係完全一字不漏地相同，連漏字亦完全相同，仿如被告自行重製同業陳述之內容，致到會者是否確曾為如陳述紀錄所載之陳述？陳述之過程有無遭被告打斷、不當誘導、斷章取義或刻意遺漏之情形？均無從辨識，足見被告所提之同業陳述紀錄，已具有重大瑕疵。
⑵本件同業陳述紀錄之諸多記載，係由被告預先備置，並非
證人之親口陳述，甚有關於桃市公會聚會討論過程之記載，亦非證人親自見聞，而係來自他人轉述，不得作為原處分認定事實之依據。如慶皇公司陳述人到院作證否認到會陳述紀錄內容為其個人之陳述，甚至直言自身鮮少親自參與桃市公會之聚會，亦表示未於簽名前詳細檢閱陳述紀錄，然陳述紀錄所載內容非其到會陳述，確為事實，不因其漏未檢閱而改變。慶龍公司陳述人到院作證坦言於109年4月辭任桃市公會理事長後，即未再親自參與桃市公會歷次聚會，其關於桃市公會特定聚會討論過程之到會陳述，均非出自於親身見聞，則其到會陳述內容究有多少真實性，已不言可喻。
⑶本件加上檢舉人，共計有11家業者於調查期間到會陳述，
扣除5家寬恕政策申請人，尚有其他6家業者對於原告是否參與特定案場供料之協調及分配等節，有不同於5家寬恕政策申請人之陳述內容，5家寬恕政策申請人之說法是否為真，已非無疑。且進一步比對5家寬恕政策申請人之到會陳述，互有顯著出入：
①康地公司陳述人，先證稱其係自109年3月至10月間參與
協調分配會議，不清楚原告何時開始參與，卻又隨後與其他承認業者一致證稱，原告自108年10月起開始參與協調分配會議，陳述內容顯然前後矛盾。
②皓勝公司陳述人，一方面稱其不清楚原告參與協調分配
在桃園地區所分配供料的案場，另一方面卻能與其他承認業者一致性地陳述原告自108年10月起即參與協調分配，並表示原告在早期只有個案有問題才參與協調，到後期則是常態性與桃市公會其他業者進行協調。此外，該陳述人曾參與109年10月20日之聚會，惟其卻陳稱不清楚原告參與協調分配在桃園地區所分配供料之案場，其陳述顯彼此互斥。
③徐田公司陳述人，到會甚至表示其並不清楚原告何時開
始參與協調分配會議，根本不支持原處分之認定。
4.原處分指摘原告參與桃園會展中心統包工程案（下稱會展案）部分：
⑴原處分認定15家公司原就會展案協調後，擬由其中7家以2,
350元報價，惟其後原告、國產公司及亞東公司3大廠公司（下或合稱3大廠）於109年7月7日參與協調分配會議時表示欲承攬此案，希望其他廠商配合提高報價，慶皇公司、慶龍公司及徐田公司即予配合而提高報價或未再報價等情，無非係基於慶皇公司、慶龍公司及徐田公司之陳述人到會陳述。惟查：
①徐田公司陳述人於110年3月4日到會陳述，完全未提及10
9年7月7日會議或任何關於3大廠曾有要求其他廠商配合提高會展案之預拌混凝土供料報價之記述。
②慶皇公司陳述人於110年1月6日到會陳述，雖記載部分關
於會展案之記述，惟其於114年5月13日於本院具結證述後，就原處分指摘桃園市預拌混凝土業者從事聯合行為之關鍵部分，包含聯合行為參與業者、聯合行為實施期間、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式及聯合行為監督機制等所載內容，及指摘涉案廠商每週二開會共同決議桃園市預拌混凝土之交易對象及出貨價格等節，均否認為其所為之陳述，且其對到會陳述紀錄第243頁之後，關於3大廠公司參與聯合行為之相關答覆，更明確陳稱不知道，顯見慶皇公司陳述人到會陳述紀錄，具有重大瑕疵，且與事實不符。
③依徐田公司及慶皇公司之陳述人到會陳述，均無從證明之
情況下，原處分認定原告就會展案，要求其他廠商配合報價所依憑證據，僅餘慶龍公司陳述人於110年1月15日之到會陳述。然慶龍公司陳述人於本院作證時，業承認其自109年4月辭任桃市公會理事長以後，即未曾再參與該公會之集會活動，故其到會陳述中，關於109年以後相關會議之陳述，均係由其共事之同仁轉達，亦即該等同仁有無轉達或所轉達資訊是否正確，慶龍公司陳述人及被告均無從確認，被告擅將慶龍公司陳述人單方提供之傳聞資訊，作為原處分認事用法之基礎，未綜合考量其他與會業者之不同陳述，顯已違反行政程序法第36條之對當事人有利及不利事項一律注意之要求。
⑵原告就會展案所為報價，符合當時桃園地區之市場行情（
每立方公尺2,600元至2,700元之價格區間），亦已多次依承包商要求調降報價，絕無原處分所稱要求其他同業配合提高報價之情事：
①原告就會展案，前後曾提出3次報價，最早係營造業者根
基營造股份有限公司（下稱根基公司）於109年6月30日以電郵邀請原告參與會展案之報價，故原告於109年7月9日提出第1次報價為每立方公尺2,850元，根基公司收到報價後，向原告透露其詢價廠商另有國產公司及亞東公司，希望原告能提供優惠價格，故原告又於109年7月23日提出第2次報價，報價金額下修為每立方公尺2,680元。然根基公司於109年7月30日致電原告，向原告表明考量會展案量體較大，為確保預拌混凝土供應穩定，將與3家廠商簽約，然原告所提報價格仍為3家廠商中最高，故希望雙方簽約價能降低為每立方公尺2,660元，原告僅得依根基公司要求，於翌日提供第3次報價，將報價金額再次下修為每立方公尺2,660元。其後，原告於109年8月20日接獲得標通知。由此可知，原告最終報價為每立方公尺2,660元，非每立方公尺2,680元，原處分以亞東公司、原告及國產公司之最終報價，分別為每立方公尺2,670元、2,680元及2,690元，彼此間僅差距10元為由，作為原告確有就特定案場與其他同業討論及協調之證明，不僅未經查證，且與當初報價經過之事實不符。
②原告除於109年7月9日、7月23日及7月31日分別向根基公
司出具報價單外，期間亦持續與根基公司進行議價，迄至第3次報價，雙方才就每立方公尺2,660元之價格取得共識，並製作相關合約。前開議價之過程，顯示原告與需求客戶間對於預拌混凝土價格之商議，均係在正常市場行情下，由雙方依循市場供需機制決定，絕無原處分所指稱與其他同業協調價格之情形。
③原告存在基準價制度，且最後議價結果需經各廠業務呈
報總管理處核決。就會展案所使用4000磅（280）之預拌混凝土而言，原告自108年12月下旬以來，於桃園地區即有以每立方公尺2,600元到2,700元價格區間簽約之客戶，而與根基公司就會展案核發得標通知日（即109年8月20日）接近之其他案場簽約價格，如利晉工程（簽約日期：109年7月24日，簽約價格：2,700元）、青見營造（簽約日期：109年8月10日，簽約價格：2,620元）及桃源建設（簽約日期：109年8月20日，簽約價格：2,600元）等，實際上，亦均介於此一價格區間。而在109年10月到12月，原告更不乏以每立方公尺2,650元簽約成交之案場，顯示每立方公尺2,600至2,700元之價格區間，本屬原告預拌混凝土商品於該年度桃園地區常見之市場行情。至於原告第1次報價每立方米2,850元，高於當時市場行情，則係考量公共工程案場之特殊需求，且因應預拌混凝土需求客戶議價習性之商業慣例，預留後續與需求客戶再為議價及調降之空間。
5.原處分指摘原告參與桃園機場第三航廈上部結構統包工程（下稱機場案）部分：
⑴原處分卷僅有康地公司陳述人、慶龍公司陳述人及徐田公
司陳述人之陳述紀錄，曾提及機場案。惟查，徐田公司陳述人之陳述紀錄，未有任何隻字片語提及109年10月20日會議之與會業者於會中曾有任何協調及分配機場工程案之預拌混凝土供料之記述；康地公司陳述人之陳述紀錄，也未見任何協調及分配機場案之預拌混凝土供料之記述。因此，原處分就機場案之認定，實際上端賴慶龍公司陳述人之陳述紀錄，而未有其他客觀事證足資佐證。然慶龍公司陳述人於109年4月辭任桃市公會理事長之後，即未再代表慶龍公司參加該公會之運作，故就其到會陳述3大廠公司於109年10月20日就機場案之預拌混凝土供料進行協商及分配，顯非其透過親自與會所見聞之資訊，此部分陳述之證據能力及證明力已有欠缺。況其於到院作證時坦承其到會陳述紀錄所載關鍵事實、數字、時間、廠商名稱、人名等，均係被告預先草擬整段答覆後，再由其回答「是」或「否」，被告未將前開問答過程如實記載，反將其預先草擬之答覆權充為其個人之陳述，不僅有刻意引導之嫌，更無法排除慶龍公司等寬恕政策申請人為爭取減免裁罰，對被告所預擬之答案竭力附和之可能性，其所為到會陳述之證據能力，顯有重大瑕疵而不得採用。
⑵原告曾出席109年10月20日聚會，然當天聚會係原告受邀針
對機場案預拌混凝土用料之相關規範進行討論，蓋機場案量體極大，且開放國外廠商參與投標，故多數業者對於該案場預拌混凝土用料之規範均不甚確定，而有相互請教及釐清之必要，原告係被動受邀參與該次聚會，於與會前並不清楚當天有哪些業者亦一同受到邀請。
⑶原告未曾於109年10月20日聚會中協調或分配機場案之預拌混凝土供料，最終亦未供應該案場之預拌混凝土：
①機場案為國內大型公共工程，對於預拌混凝土之需求量
極大，為一般民間建案需求量之數十餘倍。又機場案係於110年3月30日方確認決標予韓商三星物產營造股份有限公司及榮工工程股份有限公司共組之聯合承攬團隊（下稱三星榮工團隊），故於109年10月20日，原告對於哪些聯合承攬團隊投標？哪一團隊會得標？得標團隊會採用哪一家業者之預拌混凝土？供應該案場之預拌混凝土業者是否確會向原告採購等事？完全無預見可能，自無可能擅為：一旦原告得標，願將預拌混凝土交由其他廠商供應，但所需水泥須向原告購買之陳述。
②原告先於110年4月29日向三星榮工團隊報價每立方公尺2
,600元，復於110年5月12日報價每立方公尺2,570元，再於110年5月24日下修報價為每立方公尺2,550元。倘原告曾於109年10月20日聚會時，與其他同業達成任何合意，又豈如此積極爭取承作該案場，陸續提出3次報價，且每次金額均少於前次報價。況自108年12月下旬以來，原告在桃園地區即有諸多以每立方公尺2,600元至2,700元價格區間簽約之客戶，在原物料價格明顯呈現漲勢情況下，原告就機場案所提3次報價金額，卻均未超過每立方公尺2,600元，充分展現原告積極爭取該案場預拌混凝土訂單之決心。倘原告確有聯合行為之合意存在，理當提出相對高昂之報價，根本無庸多次以如此優惠之報價金額竭力爭取得標團隊青睞。以上，均足可證明原告確無與其他業者達成案場分配之合意。
③又同業從事聯合行為之目的，係為消除競爭所帶來之不
確定性，透過彼此不互為競爭達成得標、增加銷售或市佔等目的，然機場案之最終，係由亞東公司、武雄公司及國普公司共同承作，原告並未得標，亦足證原告確無原處分所指稱參與供料分配之聯合行為。
6.原告未從事原處分所指摘之聯合行為：⑴原告未加入桃市公會，亦從未繳納規費、加入微信群組或
參與市調小組，則在原告非屬會員、未繳納規費、亦不配合參與規費查核機制之情況下，桃市公會自無可能主動分配任何供料案場予原告，亦無任何經濟上誘因，與原告協調不參與特定案場之競標（爭）或提高報價。原告主要受邀出席公會聚會之李承遠，並非原告之業務同仁，不僅主管事務屬生產管理，無法決定原告預拌混凝土之購售與價格事宜，更無任何代表原告決策之權限，其受邀與會，充其量僅係與桃市公會之幹部代表維繫商誼，與同業進行預拌混凝土廠務及產製技術之交流，同時瞭解目前桃園地區預拌混凝土市場供需狀況，原告自108年10月不定期受邀參與該公會聚會以來，從未自該公會主動或被動獲分派任何案場。
⑵原告為國內預拌混凝土大廠，同時亦係預拌混凝土主要原
料水泥之生產者，可為預拌混凝土提供穩定之原料來源，實為國內少數可大量供應預拌混凝土之廠商，故在對於預拌混凝土配比要求極為嚴格之公共工程採購案件，或預拌混凝土用料量極鉅之大型興建工程，原告因具有可穩定供應品質優異預拌混凝土之特性，乃成為國內諸多從事大型公共工程或建案營建廠商之首選，早已累積為數可觀之既有客戶，自107年1月至109年12月期間，原告每月需供應之工地案場數介於1,030個至1,350個，而需供應之客戶數約介於250至350位，原告並無任何動機，也未實際參與桃市公會案場分配。
⑶另依被告提出之原告108年至110年之營業額及市場占有率
，更可知悉，自原處分所稱原告參與協調分配行為之行為期間（即108年起至110年間），桃園地區預拌混凝土業者之總營業額分別為約256.6億元、338.4億元及416.9億元，每年係以近百億之幅度成長。然原告於此等期間之營業額則分別為約26.1億元、31.7億元及26億元，原告之營業額不但未隨整體桃園地區之市場增加，市占率反而從108年之10.21％大幅下滑到110年之6.25％，足徵原告於桃園地區之市占率自109年起，實際上係大幅下滑，果如原處分指摘，原告自108年10月起與協調及分配供料案場，則原告於桃園地區之市占率及營業額，理應因此逐年增加或至少維持，要無可能參與協調分配之時間越久，市占率及營業額反而越發下滑。是原處分認定完全悖離商業理性，明顯違反經驗法則，足證其指摘原告參與協調及分配案場及避免相互競爭，要非事實。
7.原處分對於其裁處罰鍰時應審酌之情狀，全然未予說明，逕對原告課處鉅額罰鍰，已違反行政行為明確性原則，更有裁量怠惰及濫用之違誤：
⑴原告僅有非常態性受邀參與桃市公會之聚會，並非微信群
組成員，亦未曾參與市調小組或配合於各廠區安裝監視器，更從未繳納規費。甚者，參諸原處分之認定，原告參與協調分配者，僅有特定2個供料案場，然其餘受處分同業中，則有承認透過協調分配取得至少77個供料案場者，就影響市場供需功能之危險性而言，該等被處分同業之違法程度，顯然高於原告。然原告遭原處分課處之罰鍰數額，卻為18家被處分業者中最高者，就此，未見原處分提出任何合理解釋，是原處分就此，顯有裁量之怠惰及裁量之濫用。
⑵被告對原告裁處之罰鍰數額高達5,000萬元，卻完全未針對
裁處原告5,000萬元之具體計算方式，個別加以說明，致原告於原處分中，完全無法得知或理解被告究竟係如何決定具體罰鍰數額，亦無法確認被告是否確已考量公平法施行細則第36條所列之應考量事由，以及該等應考量事由對於裁罰數額之影響及所占比例，被告迄今所提出之裁量理由，無法合理解釋何以原告之罰鍰數額為5,000萬元，以及各裁量理由對於該罰鍰數額之影響及增減幅度，參諸最高行政法院96年度判字第1271號、107年度判字第186號等判決意旨，已違反明確性原則，應予撤銷。
⑶被告雖於本院陳述答辯稱其量處罰鍰，係綜合審酌「自108
年10月開始參與聯合行為」等因素，然於其補充答辯一狀中，又稱係審酌「原告與其他被處分人於107年11月起合意共同分配」，則被告量處罰鍰時所考量之違法期間，顯然前後矛盾。另被告於答辯狀中主張曾審酌「避免競爭及拉抬價格之違法動機」以及「事業配合調查態度」，惟於補充答辯一狀中又將此等因素排除在外。是被告不附任何理由恣意變更罰鍰之裁量因素，顯見係恣意量處罰鍰而有裁量濫用之違法。
⑷另公平法施行細則第36條第3款要求被告應考量「違法行為
危害交易秩序之持續期間」，惟依原處分之認定，原告開始違法行為之期間，晚於其他被處分人1年，何以裁罰數額為全體受處分業者最高？未見原處分有任何說明。即使依被告答辯，原告於108年、109年及110年之市場占有率逐年顯著下滑（10.21％、9.38％及6.25％），顯見原告之市占率與原處分所指摘之案場分配行為無涉，被告僅考量原告於108年至110年間之營業規模，卻漏未考量原告於前開期間市占率持續下滑之事實，顯未依公平法施行細則第36條第5款規定考量「事業之經營狀況及市場地位」，而有裁量怠惰之違法。
⑸被告雖答辯其已依公平法施行細則第36條第6款規定審酌原
告以往違法之次數。惟查，預拌混凝土及水泥乃截然不同之市場，原處分處罰原告與其他業者於桃園「預拌混凝土市場」之聯合行為，被告卻於裁處罰鍰時考量原告94年間因全國水泥市場受被告裁處之前例，顯構成不當連結。甚者，被告所列之4次裁處中，前3件處分作成時點（87年、94年、95年）距原處分作成時已相差達17年以上，且第4件處分（108年）更曾被本院撤銷，合法性顯有可疑，顯見被告僅係機械性計算原告遭裁罰之次數，而未考量間隔時間及所受處罰，自有裁量怠惰之違法。至於被告答辯其已考量原告配合調查態度，然其究係以原告於行政調查期間均配合被告提出相關資料並到會陳述為由，酌予減輕罰鍰，或係以原告未承認其所指摘之違法事實，而認定原告調查態度不佳而加重罰鍰，亦未見原處分或被告歷次書狀有任何說明，則被告裁量時違反明確性原則且構成裁量怠惰，彰彰甚明。
㈡聲明：原處分關於原告部分撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯意旨：
1.原告有與其他被處分人透過聚會，合意分配桃園市預拌混凝土供料案件，並避免相互競爭之情形：
⑴3大廠於108年10月起數度與其他被處分人15家公司就供料
案件進行協調分配，原告及其他被處分人透過聚會，合意分配桃園市預拌混凝土供料案件，並避免相互競爭之情形，有慶龍公司、慶皇公司、皓勝公司、康地公司、徐田公司、國順公司之陳述人之陳述紀錄可稽，且本案調查期間，被告曾於109年9月8日、9月29日及10月20日（均為週二）3度前往桃市公會會址外進行現場調查，並發現前開日期確有原告及其他被處分人之人員多人進出該公會之情形，原告中壢分廠之分廠長李承遠、經理陳其賢及徐秀雯亦曾出席聚會。
⑵原告涉及會展案之協調分配案件：
關於會展案，15家公司原已協調由慶龍、慶隆、慶皇、信
一、永炬、徐田及武雄等7家公司供料，並以每立方公尺2,350元報價，惟因3大廠公司於109年7月7日參與聚會討論，並表達希望其他業者配合提高報價至每立方公尺2,700元，故嗣後各業者之報價日期，均落於109年7月7日之後，且報價金額均高於原先7家公司協調之每立方公尺2,350元，3大廠公司之報價金額，則均接近每立方公尺2,700元，會展案最終由3大廠得標承作，此有慶龍公司、慶皇公司、徐田公司之陳述人之陳述紀錄及根基公司110年1月29日根字第1100625號函足稽，可證原告、國產、大園、慶隆等7家公司均曾對會展案進行報價，且3大廠公司之報價金額均接近每立方公尺2,700元（亞東公司2,670元、原告2,680元及國產公司2,690元）。
⑶原告涉及機場案之協調分配案件：
關於機場案，3大廠於109年10月20日前往桃市公會，與15家公司就機場案進行協調分配，最終並由武雄、國普及亞東等3家公司得標承作，此有慶龍公司、徐田公司、康地公司之陳述人之陳述紀錄可稽，且被告於109年10月20日前往該公會會址外進行現場調查時，發現當日確有原告公司人員李承遠、徐秀雯到場，原告亦不否認曾於109年9月29日及10月20日派員參與聚會，則原處分認定原告及其他被處分人合意共同分配桃園市預拌混凝土供料案件，並避免相互競爭，違反公平法第15條第1項禁止聯合行為之規定，確無違誤。
2.原告及其他被處分人之合計市場占有率，約為桃園市預拌混凝土市場之4成，本案聯合行為確足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能：
⑴因本案所涉係18家被處分人於107年11月起（3大廠自108年
10月加入）合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭之行為，而透過營業額資料，得以呈現18家被處分人在桃園市預拌混凝土市場具有之地位，以及前開行為對於桃園市預拌混凝土市場之影響情形。故原處分乃以桃園市預拌混凝土之總營業額為分母、各被處分人之營業額為分子，計算被處分人於桃園市預拌混凝土市場之市場占有率，並據以審酌本案聯合行為是否足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能。
⑵前述「桃園市預拌混凝土總營業額」所列之預拌混凝土業
者，包括「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」（包括本案被處分人與其他未涉案之業者）及「台灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」。被告以此為範圍，向稅務機關調閱前開業者於108年、109年及110年各年度之營業額。另因3大廠之營業範圍遍及全國，倘將3大廠之全部營業額均納入桃園市預拌混凝土市場計算，恐將使計算結果嚴重失真，故被告乃以3大廠自行提出之桃園市營業額資料，作為分母部分之數據。
⑶本案被處分人市場占有率之計算式如下：
市場占有率＝【被處分人之營業額/桃園市預拌混凝土之營業總額(A+B+C)】×100％代號 事業 營業額資料來源 A 3大廠 業者自提之桃園市營業額 B 15家公司 以「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及「台灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」為範圍，向稅務機關調閱之營業額資料 C 其他未涉案之業者
依前述市場占有率計算式之計算結果，108年、109年及110年本案18家被處分人於桃園市預拌混凝土市場之合計市場占有率分別為47.02％、45.31％及39.19％，具相當之市場力量，本案聯合行為確足以影響桃園市預拌混凝土市場供需功能。
⑷另依最高行政法院99年度判字第184號判決意旨，原告陳稱
最終未取得機場案之供料一節，屬合意嗣後有無實際執行之問題，與聯合行為之成立與否無涉，尚不影響本案之認定。
3.原告具有與其他被處分人協調分配供料案件之動機及誘因，原處分認定原告亦為本案聯合行為之主體之一，並無不妥：
預拌混凝土是由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之簡單加工產品，生產製程技術單純，故產品同質性高，被處分人間以價格競爭為主，下游業者常可透過詢價得知各業者之價格，是以價格資訊透明度高，形成「彼此牽制」之行為特徵。因此，競爭業者間倘能透過事先協調分配交易對象，造成彼此不以更低之價格爭取交易對象，最終將使市場交易價格呈現上升趨勢，反覆運作下，自可使參與聯合行為之全體事業獲利。是以，原處分已載明3大廠與其他被處分人進行協調分配供料案件之動機及目的，乃為避免競爭及藉此拉抬預拌混凝土價格，故即使3大廠為市場領導業者，有穩定之客戶來源，仍可透過與其他中小型業者之合作而拉抬市場交易價格（如本案即藉由其他被處分人之配合而抬高對於會展案及機場案之報價），其實施結果對於原告自屬有利，難謂原告不具參與本案聯合行為之動機及誘因。
4.被告裁處罰鍰時，已綜合考量相關因素，罰鍰裁量並無不當：
⑴被告裁處罰鍰時，係依行政罰法第18條第1項及公平法施行
細則第36條規定，就案關違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法行為對交易秩序之危害程度，違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益，事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位，違法類型曾否經中央主管機關導正或警示，以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰，違法後悛悔實據及配合調查等態度、違法行為應受責難程度、行為人之資力與其他因素等充分審酌，經被告委員會議綜合審議判斷後處以罰鍰，並將前開裁處罰鍰之考量因素記載於處分書中。
⑵被告鑑於聯合行為乃具競爭關係之同一產銷階段事業合意
相互約束事業活動，對市場交易秩序之危害至鉅，本質上具有高度之可非難性；並審酌原告及其他被處分人違法行為之動機及目的，在於避免競爭及藉此拉抬預拌混凝土價格，違法動機惡性明顯，對於市場供需功能影響甚鉅；原告自108年10月起參與聯合行為；原告於108、109及110年間在桃園市預拌混凝土之營業額約26.2億元、31.7億元及
26.06億元，於桃園市預拌混凝土市場之占有率約10.21％、9.38％及6.25％，高居市占率第一；原告過往曾4度從事違法聯合行為；未承認參與聚會等行為之目的係在協調分配供料案件；以及其他公平法施行細則第36條規定所列考量因素後，令原告應自原處分送達之次日起立即停止本案違法行為，並處5,000萬元罰鍰，確屬合法且妥適，並無裁量怠惰或裁量濫用。
⑶原告過往曾因從事違法聯合行為，而於89年（桃園地區預
拌混凝土案）、94年（全國水泥案，罰鍰1,800萬元）、95年（嘉義地區預拌混凝土案，罰鍰550萬元）及108年（南部地區預拌混凝土案，罰鍰2,000萬元）經被告4度處分在案。則被告考量原告過往4度從事違法聯合行為及市場占有率高居第一等情，裁處較其他被處分人更高之罰鍰金額，並無不當。
5.原處分卷內所附其他被處分人之陳述紀錄，均經其等閱覽並確認內容無誤後簽名在案，自得作為認定本案聯合行為之佐證：
⑴被告於本案調查期間，為使原告及其他被處分人瞭解被告
之調查緣由，並給予其等陳述意見之機會，悉依行政程序法第102條規定，函請原告及其他被處分人提出相關資料，並請其等赴被告處所陳述意見並作成陳述紀錄。又為杜爭議，前開陳述紀錄於製作完成時，被告均提供原告及其他被處分人委任之陳述人員閱覽、檢視內容，並告知得為增、刪或修正，經陳述人確認紀錄內容正確無誤後，始由陳述人簽名在案，此觀原告及其他被處分人之陳述紀錄多有手寫塗改情形，並經陳述人於塗改處簽名及註明修正字數，陳述紀錄最末頁更有「以上紀錄計○頁，係陳述人本於自由意思之陳述，經交陳述人閱覽（向陳述人朗讀），並予增、刪及變更確認無訛，始交陳述人簽蓋（向陳述人簽捺）於後」之記載與陳述人之簽名，可資佐證。
⑵慶皇公司及慶龍公司於本案調查期間之陳述紀錄，均係被
告依前述調查程序通知該2公司陳述意見，並依所委任之代理人之陳述內容整理製作而成。該2公司陳述人於114年5月13日本院準備程序中，均承認原處分卷內所附慶皇公司及慶龍公司之陳述紀錄，係被告於其等陳述意見時當場製作，且於陳述紀錄製作完成、尚未簽名前，被告曾先將紀錄內容提供其等閱覽，並請其等確認有無問題，陳述紀錄末頁之「陳述人簽名欄位」亦係其等親自簽名。慶龍公司陳述人並表示陳述紀錄中各被處分人參與協調聚會之人員姓名，與會展案及機場案之案件名稱等細節，均為其所述，陳述紀錄之手寫塗改部分，亦係其檢視紀錄時發現內容有誤，故要求被告修正內容並蓋印其印章作為確認。足見前開陳述紀錄所載內容，與該2公司陳述人之實際陳述內容，確屬相符，被告援引作為認定本案聯合行為之佐證，自無不當。
⑶雖慶皇公司陳述人於本院準備程序中另稱，陳述紀錄所載
內容多非其當日口述之內容，並稱：陳述意見製作完成時，其將之交給當日陪同前往之侄子閱覽，因其姪子表示內容無問題，故其簽名，但其姪子實際上沒看內容等語。惟其既不否認陳述紀錄製作完成時，其或其姪子閱覽並確認內容無誤後始簽名之事實，則前開陳詞，尚不足以動搖陳述紀錄之可信性。遑論慶皇公司設立迄今已20餘年、年營業額達數億元，慶皇公司陳述人為該公司負責人，其姪子亦為慶皇公司副總，且其姪子本身即代表慶皇公司參與微信群組及市調小組，公司業務運作及社會經驗均相當充足，依一般常理，其等面對政府機關之調查行為時理應謹慎應對，斷無可能在未經仔細檢視陳述紀錄內容之情形下即輕率簽名。況其倘對陳述紀錄之製作過程有所疑問，甚或認為被告人員涉有不當取供等情，其嗣後亦得向被告反映或另提出資料補充或更正之，惟其實際上亦未採取相關行動。足見陳述紀錄之記載，確與其所述內容相符，其於本院準備程序所言，乃事後避重就輕之詞，核無可採。
6.因本案屬重大違法案件，並涉有聯合行為之參與事業申請免除或減輕罰鍰與檢舉人檢舉違法聯合行為等情，被告依公平法第47條之1第4項授權訂定之「檢舉違法聯合行為獎金發放辦法」（下稱檢舉辦法）第10條規定，對於寬恕政策申請人或聯合行為檢舉人之身分資料應負保密義務，倘提供前開錄音（影）資料，可能洩漏該寬恕政策申請人或聯合行為檢舉人之身分，或得透過交叉比對方式而窺見、察知該等人員之身分，不但不符身分保密規定，亦嚴重影響未來事業申請寬恕政策或第三人檢舉違法聯合行為之意願。本案被處分人於調查期間陳述意見過程之錄音（影）資料，所欲證明之待證事實，與各被處分人之陳述紀錄完全重疊，陳述紀錄所載內容已足以作為本案處分事實之證據資料。故基於貫徹寬恕政策申請人與聯合行為檢舉人之身分保密之宗旨，實不宜提供前開錄音（影）資料。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠前提事實：
前揭事實概要欄之事實，有原告公司基本資料（本院卷1第9-10頁）及原處分（本院卷1第41-61頁）在卷可稽，堪可認定。㈡應適用之法令及說明：
1.公平法第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰；……。」準此可知，具競爭關係之同一產銷階段事業，以合意之方式，相互約束事業活動，足以影響生產、商品交易或服務供需市場之功能，即屬聯合行為。事業為聯合行為，限制彼此間之競爭，妨害市場及價格之功能，影響消費者之利益，故公平法對事業為聯合行為予以規範。又因聯合行為之合意存於當事人之內心，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，故認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。公平法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」。為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平法乃於104年2月4日修法時增訂公平法第14條第3項，明文規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換（最高行政法院109年度上字第1034號、第1035號等判決意旨參照）。惟因行政罰中之罰鍰處分直接影響人民之財產權，且與刑事罰類似，基於行政訴訟法保障人民權益，確保國家行政權合法行使之宗旨，其違章事實所憑之證據，不論係直接證據或間接證據，欲為訴訟上之證明，仍應達於通常一般人不致有所懷疑而得確信至該當處罰構成要件之程度，否則，如不足以證明至該當處罰構成要件之程度，自不能據為處罰之基礎。
2.復依公平法第27條第1項規定：「主管機關依本法調查，得依下列程序進行：一、通知當事人及關係人到場陳述意見。
二、通知當事人及關係人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。三、派員前往當事人及關係人之事務所、營業所或其他場所為必要之調查。」第35條規定：「（第1項）違反第15條之事業，符合下列情形之一，並經主管機關事先同意者，免除或減輕主管機關依第40條第1項、第2項所為之罰鍰處分：一、當尚未為主管機關知悉或依本法進行調查前，就其所參與之聯合行為，向主管機關提出書面檢舉或陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。二、當主管機關依本法調查期間，就其所參與之聯合行為，陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。（第2項）前項之適用對象之資格要件、裁處減免之基準及家數、違法事證之檢附、身分保密及其他執行事項之辦法，由主管機關定之。」第47條之1第1項、第3項第1款、第4項規定：「（第1項）主管機關為強化聯合行為查處，促進市場競爭秩序之健全發展，得設立反托拉斯基金。……（第3項）第1項基金之用途如下：一、檢舉違法聯合行為獎金之支出。……。（第4項）前項第1款有關檢舉獎金適用之範圍、檢舉人資格、發給標準、發放程序、獎金之撤銷、廢止與追償、身分保密等事項之辦法，由主管機關定之。」第49條規定：「本法施行細則，由主管機關定之。」公平法第49條授權訂定之公平法施行細則第31條第1項規定：「主管機關依本法第27條第1項第1款規定為通知時，應以書面載明下列事項：一、受通知者之姓名、住居所。受通知者為公司、行號、公會或團體者，其負責人之姓名及事務所、營業所。二、擬調查之事項及受通知者對該事項應提供之說明或資料。三、應到之日、時、處所。四、無正當理由不到場之處罰規定。」同細則第32條規定：「前條之受通知者得委任代理人到場陳述意見。但主管機關認為必要時，得通知應由本人到場。」同細則第33條規定：「第31條之受通知者到場陳述意見後，主管機關應作成陳述紀錄，由陳述者簽名。其不能簽名者，得以蓋章或按指印代之；其拒不簽名、蓋章或按指印者，應載明其事實。」公平法第35條第2項授權訂定之「聯合行為違法案件免除或減輕罰鍰實施辦法」（下稱減罰辦法）第20條規定：「（第1項）對於申請免除或減輕罰鍰事業之身分資料，除經該事業事前同意者外，應予保密。
（第2項）載有申請人真實身分資料之談話紀錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示申請人之身分者，亦同。（第3項）前項談話紀錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。」公平法第47條之1第4項授權訂定之檢舉辦法第10條規定：「（第1項）對於有關檢舉人身分等相關資料，應予保密。（第2項）載有檢舉人真實身分資料之談話紀錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示檢舉人之身分者，亦同。（第3項）前項談話紀錄、文書，除法律另有規定外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。」被告訂定性質為行政規則之「行政院公平交易委員會調查案件應行注意事項」（下稱調查注意事項）第7點第13項規定：「七、紀錄之製作，應注意下列事項：……（第1款）到場陳述時，為保全程序，以備有錄影設備之會議室予以全程錄影存證為原則。對於可能滋生後遺問題，造成本會困擾之案件，不論受調查者身分及案件大小，均應予全程錄影存證。（第2款）如談話場所無錄影設備時，應予全程錄音。」可知，主管機關對於受通知者或其委任之代理人、申請免除或減輕罰鍰事業者、檢舉人到會陳述意見或談話等書面紀錄之程序，有就陳述或談話過程為全程錄音或錄影之規定，惟此一全程錄音或錄影，應僅係在輔助陳述或談話等書面紀錄之製作及避免日後可能滋生後遺問題，尚不能以主管機關未能提出上開陳述或談話過程之錄音或錄影或譯文，即逕推論陳述或談話等書面紀錄係屬不實而無證據能力。然若受通知者或其委任之代理人、申請免除或減輕罰鍰事業者、檢舉人之陳述或談話等書面紀錄，如欲據為違章事實認定所依憑之證據，依前所述，仍應達於通常一般人不致有所懷疑而得確信至該當處罰構成要件之程度，否則，如不足以證明至該當處罰構成要件之程度，自不能據為處罰之基礎。
㈢被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件：
1.原告並不該當被告所認本件聯合行為合意方式及內容：被告認定原告有本件聯合行為合意方式及內容所依憑之證據，固係以：慶皇、皓勝、康地、慶龍及徐田等5家公司之陳述人到會之陳述紀錄，及信一、國順及祥鑫等3家公司之陳述人到會之陳述紀錄，以及被告至桃市公會會址外拍攝照片與微信群組對話內容，認定原告與15家公司有定期聚會、有就預拌混凝土供料事宜相互討論及協調、即便無常態性參與協調分配情形但仍有就特定案件即會展案及機場案與其他被處分人相互討論及協調等情事（原處分第16-18頁，見本院卷1第56-58頁）。然查：
⑴觀之微信群組對話內容（原處分甲19卷第109-183頁）以查
，僅有15家公司相關人員參加該群組而為聯繫，然並無原告、國產及亞東公司等3公司相關人員參加其中並為聯繫，遑論其中內容均無任何涉及109年7月7日、同年9月8日、同年9月29日、同年10月20日等4次聚會之相關聯繫、討論或協調內容，也無原告、國產及亞東公司等3公司曾於歷次聚會之相關聯繫、討論或協調內容，則此一證據無論係單獨或與下述事證綜合以觀，均難認得據為證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。⑵復觀之信一公司陳述人之陳述紀錄，就此略以：3大廠是否
會參與聚會，本人並不清楚。3大廠沒有定期性參加聚會，他們只是偶爾在星期二會與桃園同業交流，而且並不是都一起同時參加聚會。信一公司未報價會展案，3大廠於此案相關情形，本人並不清楚等語（原處分甲20-1卷第51
9、520-521頁），祥鑫公司陳述人之陳述紀錄，就此略以：3大廠是否有參與聚會，本人並不清楚。每週二聚會，本人沒有看過3大廠。3大廠公司是否有來開會，本人不清楚，不過就算3大廠有派員來開會，我也不認識他們。另外，本人也沒有聽過同業提起3大廠的案件。3大廠規模與品牌形象跟其他桃園在地業者相差太多，本人認為3大廠沒找桃園在地業者協調的必要等語（原處分甲20-1卷第395-396、460頁）。是依前開2家公司之陳述人之前開陳述，均無從據以認定原告有被告所認與15家公司有定期聚會、有就預拌混凝土供料事宜相互討論及協調、即便無常態性參與協調分配情形但仍有就特定案件即會展案及機場案與其他被處分人相互討論及協調等情事，則前開2家公司之陳述人之陳述紀錄，無論係單獨或與前述微信群組對話內容及下述事證綜合以觀，亦皆難認得據為證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。⑶再觀之慶龍公司陳述人、慶皇公司陳述人、皓勝公司陳述
人、康地公司陳述人、徐田公司陳述人、國順公司陳述人等人之陳述紀錄（慶龍公司陳述人部分，見原處分甲20-2卷第1175-1184頁；慶皇公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第239-245頁；皓勝公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第1-9頁；康地公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第192-199頁；徐田公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第462-467頁；國順公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第132-137頁）以查，其6人到會陳述之時間均不同，慶龍公司陳述人係110年1月15日、慶皇公司陳述人係110年1月6日、皓勝公司陳述人係110年1月7日、康地公司陳述人係110年1月8日、徐田公司陳述人係110年3月4日、國順公司陳述人係110年3月8日，然慶龍、慶皇、皓勝等公司之陳述人於各自之陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施期間、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句卻有完全相同或大部分相同之情形；而康地公司陳述人於其陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句與慶龍、慶皇、皓勝等公司之陳述人之陳述紀錄也有完全相同或大部分相同之情形；而徐田公司陳述人於其陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句與慶龍、慶皇、皓勝、康地等公司之陳述人之陳述紀錄亦有完全相同或部分相同之情形；而國順公司陳述人於其陳述紀錄中就有關聚會參與業者之回答內容，於記載用語及使用詞句亦有與慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田等公司之陳述人之陳述紀錄有大部分相同之情形。復佐以慶皇公司陳述人經本院依職權通知到庭所為證述略以：到會陳述紀錄中用打字沒有修改的部分，這不是我講的，我不知道到底有多少數量，我雖然是公司負責人，但對市場的動向不太清楚。到會陳述紀錄中第243頁〈按：指原處分甲20-1卷，下同〉以下許多問答中的答覆，我沒有講這些，因為我也不知道。到會陳述紀錄中第240頁以下就「（一）聯合行為參與業者 」、「（二）聯合行為實施期間」、「（三）聯合行為實施地點」、「（四）聯合行為實施方式」及「（五）聯合行為監督機制」所載內容，都不是我到會時口述的內容，我連有幾家都不知道，我沒有跟其他公司聯合，桃市公會有開會沒錯，但沒有跟其他公司聯合。我去公平會陳述時，不知道什麼叫做聯合行為，所以也不知道要怎麼從輕處分。我沒有向公平會陳述如陳述紀錄第241頁有關聯合行為實施方式的記載，因為我很少去開會。也沒有陳述如陳述紀錄第242頁記載為了監督聯合行為，輪流指派代表（即市調小組）到各個業者調查實際生產數量價格等語（本院卷2第307-308頁），及慶龍公司陳述人經本院依職權通知到庭所為證述略以：陳述紀錄所載內容，問的時候公平會的人用手寫下來，手寫之後再印出來問我對不對，然後蓋章。陳述紀錄所載的相關數字、時間及人名、第1177頁〈按：指原處分甲20-2卷，下同〉聯合行為實施期間的記載、第1178頁記載聯合行為監督機制，這些時間、數字及名字，當初是公平會用手寫再打字的樣子給我看，我再說對等語（本院卷2第313-314頁）。由上可知，慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田、國順等公司之陳述人之陳述紀錄製作過程，顯皆係被告先以口頭與以上人等進行一般性交談而瞭解大致全貌，此舉固不違被告調查注意事項第6點第7項：「談話時可先與到場陳述人進行一般性交談，待瞭解事實全貌後，再逐項記載。亦可依談話要點次序，逐項詢明即予記載。」之規定，惟其後仍須依被告調查注意事項第6點第6項：「談話以問答方式進行時，應避免冗長或誘導式詢問；詢問問題的答案應具有陳述性，避免只回答是或否。」之規定而為程序進行，然依上觀之，被告在實質上並未依此一規定為之，其顯係以預繕打備置及套用例稿般之相關回答內容，之後再依據各別人等少部分不一致陳述部分予以作局部增減或刪改，而非採取一問一答之自然始末連貫陳述方式進行，則此等筆錄製作模式顯有未循正當行政調查程序之重大瑕疵疑義，易流於換取輕罰之利益誘導、刻意偏頗而成為構陷他人或其他業者之證據，故對此等供述證據之取捨採認，於司法審判實務上當應慎重以對，此觀之慶皇公司陳述人於本院中之前開證述情節，即可得知，是原告就此等陳述紀錄所執主張：到會者是否確曾為如陳述紀錄所載之陳述？陳述之過程有無遭被告打斷、不當誘導、斷章取義或刻意遺漏之情形等情，自屬有據，雖被告就此辯稱其有以上人等錄音（影）資料，但依公平法有保密義務而不予提供（本院卷2第257頁），並執前揭答辯要旨5.、6.各節而為置辯，則依前揭說明，以上人等之陳述紀錄雖不因被告不予提供錄音（影）資料而可逕推論係屬不實而無證據能力，然而，以上人等之陳述紀錄，既有前述未循正當行政調查程序之重大瑕疵疑義，且其等內容顯有為換取輕罰之利益誘導、刻意偏頗而不利原告之情節，堪認以上人等之陳述紀錄之證明力均已甚低，皆無從據以憑採為不利原告之證據。
⑷被告雖以慶皇、慶龍及徐田等3家公司之陳述人之陳述紀錄
，認定會展案原本由15家公司協調後由其中7家以2,350元報價，惟3大廠於109年7月7日參與協調分配會議時表示欲承攬此案，希望其他廠商配合提高報價，慶皇、慶龍及徐田等3家公司即予以配合而提高報價或未再報價等情（原處分第17頁，見本院卷1第57頁）。惟查：
①觀以徐田公司陳述人之陳述紀錄（原處分甲20-1卷第466
頁），均未提及109年7月7日會議內容為何或任何關於原告、國產及亞東公司等3大廠曾有要求其他公司配合提高會展案之預拌混凝土供料報價之陳述，遑論徐田公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分之陳述，無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。②又觀以慶皇公司陳述人之陳述紀錄（原處分甲20-1卷第2
44-245頁），雖有陳述：但是原告、國產及亞東公司於109年7月7日參與協調分配會議時，表示他們想要承攬此案，希望其他廠商配合提高報價到2,700元/立方公尺，所以慶皇公司便向根基公司報價2,700元/立方公尺等語，然慶皇公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。況觀以慶皇公司陳述人於本院中就有關陳述紀錄即原處分甲20-1卷第243頁以下許多問答之答覆，更具結證稱：我沒有講這些，因為我也不知道等語（本院卷2第307頁），足認其就此部分所為先後陳述，顯有矛盾齟齬，而其先前於陳述紀錄所述，更有證明力甚低而無任何特別可信之情況，則其就此部分於陳述紀錄所述，無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。③再觀以慶龍公司陳述人之陳述紀錄（原處分甲20-2卷第1
182頁），雖有陳述：108年12月5日會展案，當初15家公司協調後由其中7家表示有興趣承攬，協調結果係以2,350元報價，但根基公司於服務建議書中指定使用原告、國產及亞東公司之預拌混凝土，故該3大廠於109年7月7日參與協調分配會議時，邀請前開7家公司參與協調，表示他們想要承攬此案，希望其他廠商配合提高報價，但慶龍公司配合抬高報價到多少數額，我已不記得等語，然慶龍公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。況觀以慶龍公司陳述人於本院中又已具結證稱：因個人因素，在109年4月14日就辭任桃市公會理事長，之後就沒有參與開會及參加桃市公會的運作，後續就不曉得這些事情，這些事情是聽說的，聽副總回來講的等語（本院卷2第313-318頁），則以慶龍公司陳述人既於109年4月14日辭任桃市公會理事長後，即無再參與日後桃市公會及開會之相關活動，其先前於陳述紀錄就此所述均係聽聞而來，且其中所述就稍早協調結果報價為2,350元既能如此記憶明確，然卻無法就稍晚配合抬高報價之金額為何為明確記憶，亦有顯然背離經驗法則及常理之情形，益徵其就此部分於陳述紀錄所述，當有證明力甚低而無任何特別可信之情況，則無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。④再依原告所提甲證19之電子郵件（本院卷1第357-358頁
）、甲證20、21、22之工程估價單（本院卷1第359-370頁）及甲證23之電子郵件（本院卷1第371-372頁）以觀，堪認原告所陳：其就會展案前後曾提出3次報價，最早係根基公司於109年6月30日以電郵邀請其參與會展案之報價，故於109年7月9日提出第1次報價為每立方公尺2,850元，又於109年7月23日提出第2次報價下修為每立方公尺2,680元，之後再提出第3次報價下修為每立方公尺2,660元，並於109年8月20日接獲得標通知等節，應可採信。則被告作成原處分就此僅依根基公司相關函文暨所附資料（原處分甲19卷第7-10頁），即逕認定原告最終報價為每立方公尺2,680元，並據之認定最終3大廠承攬且報價金額甚為接近（原處分卷第19頁，見本院卷1第59頁），即有未予詳查事證之認定事實違誤，難認可採。
⑤至觀之被告至桃市公會會址外拍攝照片（原處分甲19卷
第69-107頁），被告固於109年9月8日拍到時任原告中壢分廠之廠長李承遠；109年9月29日拍到時任原告之經理陳其賢，國產公司人員宋明達、楊長偉，亞東公司人員許智富；109年10月20日拍到時任原告中壢分廠之廠長李承遠、人員徐秀雯，國產公司人員紅立強、溫上元、秦姓員工、宋明達、楊長偉，亞東公司人員郭羿鈞、許智富等人進出桃市公會會址之1樓處，惟對照信一、祥鑫、慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田、國順等公司之陳述人之陳述紀錄，均無一敘及該3日拍攝照片與會展案有何干係，則該3日拍攝照片，無論係單獨或與先前已述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
⑥據上所述，被告作成原處分就此所認原告有就會展案與
其他被處分人相互討論及協調，故有本件聯合行為之合意一節，及執前揭答辯要旨1.⑵所認，均無可採。⑸被告雖又以慶龍及徐田等2家公司之陳述人之陳述紀錄與桃
市公會會址外拍攝照片，認定機場案於尚未確定得標之營造廠商時，原告、國產及亞東等3大廠即開始與其他被處分人協調日後對得標廠商供料之事宜，且於109年10月20日3大廠派員出席開會就該工程供料案進行協調等情（原處分第17-18頁，見本院卷1第57-58頁）。經查：
①觀以慶皇、皓勝、康地、國順等公司之陳述人之陳述紀
錄（慶皇公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第239-245頁；皓勝公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第1-9頁；康地公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第192-199頁；國順公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第132-137頁），均未提及原告、國產及亞東等3家公司任何關於機場案之參與、協調日後對得標廠商供料之陳述，遑論慶皇、皓勝、康地、國順等公司之陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，是無論係單獨或與下述事證綜合以觀，該4家公司之陳述人之陳述紀錄自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。②又觀以慶龍公司陳述人之陳述紀錄，雖有陳述：機場案
目前兩大競標團隊尚在詢價階段，因該工程並未指定預拌混凝土供料廠商，所以除國產、原告及亞東外，桃園市其他預拌混凝土業者也可以供料，故國產、原告及亞東等3大廠，已經找本公司、慶隆、信一、國普、徐田、慶皇等業者進行多次協調，包括109年10月20日星期二早上10：00，3大廠高層會到桃市公會會館協商，另有其他協調地點及日期不明。協調結果如下：1、報價底價：原本在109年10月20日協調好4,000磅（280）每立方公尺2,750元，但因有部分業者報價低此價格，所以在109年11月底又協調成4,000磅（280）每立方公尺2,650元，本公司也有向競標團隊報價，報價金額為4,000磅（280）每立方公尺2,630元。以上價格皆未稅。2、供料廠商：因該工程所需預拌混凝土數量龐大，並無單一廠商可以單獨承攬此一供料案，故出貨廠商為何，尚無定論，但是原告表示，若由其承攬的話，則大部分預拌混凝土交由桃園市預拌混凝業者出貨，但所需水泥必須向原告購買；國產則表示，若由其承攬，則60％的預拌混凝土會交由桃園市預拌混凝業者出貨；至於亞東則因產能有限，故在會中表示願意配合其他廠商之協調結果辦理等語（原處分甲20-2卷第1182-1183頁）。然慶龍公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。況觀以慶龍公司陳述人於本院中業具結證稱：因個人因素，在109年4月14日就辭任桃市公會理事長，之後就沒有參與開會及參加桃市公會的運作，後續就不曉得這些事情，這些事情是聽說的，聽副總回來講的。陳述記錄第1180頁下方答覆有提到國產的紅立強、宋明達這2個人名，公平會的人員拿照片問我，這個人認識嗎，我說認識，因為我之前是國產退休的，都算是老同事，然後公平會問我這個人叫什麼名字，我說這個人是誰。接下來提到每家公司的相關人名都是採取相同的方式等語（本院卷2第313-318頁），則以慶龍公司陳述人既於109年4月14日辭任桃市公會理事長後，即無再參與日後桃市公會及開會之相關活動，其先前於陳述紀錄就此所述均係聽聞而來，又何能為如此詳細金額、數字及報價內容等情之陳述？足認其於陳述紀錄中就此所述，亦有顯然背離經驗法則及常理之情形，益徵其就此部分於陳述紀錄所述，當有證明力甚低而無任何特別可信之情況，則無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
③再觀以徐田公司陳述人之陳述紀錄，雖有陳述：109年10
月20日當天確實有超過20人之涉案同業在桃市公會會館聚會，討論機場案預拌混凝土供料案，出席人包含18家涉案業者，國產、原告及亞東也有派員與會，甚至國產溫上元副總親自出席等語（原處分甲20-1卷第466頁），然徐田公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。遑論徐田公司陳述人上開陳述內容，均未有何關於機場案預拌混凝土如何協調、供料或分配之具體內容，亦無任何特別可信之情況，則其就此部分於陳述紀錄所述，無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
④至觀之被告至桃市公會會址外拍攝照片（原處分甲19卷
第69-107頁），被告固於109年9月8日拍到時任原告中壢分廠之廠長李承遠；109年9月29日拍到時任原告之經理陳其賢，國產公司人員宋明達、楊長偉，亞東公司人員許智富；109年10月20日拍到時任原告中壢分廠之廠長李承遠、人員徐秀雯，國產公司人員紅立強、溫上元、秦姓員工、宋明達、楊長偉，亞東公司人員郭羿鈞、許智富等人進出桃市公會會址之1樓處，惟對照信一、祥鑫、慶皇、皓勝、康地、國順等公司之陳述人之陳述紀錄（所在卷證頁數均同前述），均無一敘及該3日拍攝照片與機場案有何干係；另對照慶龍、徐田等公司之陳述人之陳述紀錄（所在卷證頁數均同前述），固有敘及109年10月20日之概略情形，惟其2陳述人所述此日內容，皆有證明力甚低而無從採信之情，業如前述，則該3日拍攝照片，至多僅能證明109年9月8日時任原告中壢分廠之廠長李承遠有至桃市公會與會、109年10月20日時任原告中壢分廠之廠長李承遠、人員徐秀雯有至桃市公會與會，而無從證明至機場案於尚未確定得標之營造廠商時，原告、國產及亞東等3家公司即開始與15家公司協調日後對得標廠商供料，於109年10月20日就該工程供料案有進行協調之情形，是無論係單獨或與先前已述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。⑤據上所述，被告作成原處分就此所認原告有就機場案於
尚未確定得標之營造廠商時，與國產及亞東等3大廠即開始與15家公司協調日後對得標廠商供料，於109年10月20日就該工程供料案有進行協調，故有本件聯合行為之合意此節，及執前揭答辯要旨1.⑶所認，亦無可採。
⑹綜上所述，被告作成原處分認定原告有本件聯合行為合意
方式及內容所依憑之證據，皆不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件。
2.原告並不該當被告所認本件聯合行為之監督機制及鞏固方式：
被告認定原告有本件聯合行為之監督機制及鞏固方式，所依憑之證據，固係以：被告至桃市公會會址外拍攝照片，慶皇、慶龍及徐田等3家公司之陳述人之陳述紀錄，故認原告、國產及亞東等3大廠聚會參與協調分配2件案件即會展案及機場案，亦參與桃園市預拌混凝土市場供料案件分配事宜，針對特定供料案件為之，確有與15家公司相互討論及協調之情事（原處分第18-20頁，見本院卷1第58-60頁）。惟查：
⑴原告、國產及亞東等3家公司並無參與15家公司所組成之市
調小組、微信群組及安裝監視器之情形，已為兩造所同認在卷。據此，自無積極事證可認原告有被告所認本件聯合行為之監督機制及鞏固方式之情節。⑵復依被告至桃市公會會址外拍攝照片（原處分甲19卷第69-
107頁），至多僅能證明109年9月8日時任原告中壢分廠之廠長李承遠有至桃市公會與會、109年10月20日時任原告中壢分廠之廠長李承遠、人員徐秀雯有至桃市公會與會，而無從證明至機場案於尚未確定得標之營造廠商時，原告、國產及亞東等3家公司即開始與15家公司協調日後對得標廠商供料，於109年10月20日就該工程供料案有進行協調之情形，業如前述；又慶皇、慶龍及徐田等公司之陳述人之陳述紀錄，皆有前述證明力甚低且無任何特別可信之情況，而無法採認原告有被告所認與15家公司有定期聚會、有就預拌混凝土供料事宜相互討論及協調、即便無常態性參與協調分配情形但仍有就特定案件即會展案及機場案與其他被處分人相互討論及協調等情事，亦如前述。又依上述被告至桃市公會會址外拍攝照片、慶皇、慶龍及徐田等公司之陳述人之陳述紀錄，無論係單獨或綜合以觀，均難認得據為證明原告有被告所認本件聯合行為之監督機制及鞏固方式之情節，是被告作成原處分就此所認原告有本件聯合行為之監督機制及鞏固方式，及執前揭答辯要旨1.⑴所認，委無可採。
⑶綜上所述，被告作成原處分認定原告有本件聯合行為之監
督機制及鞏固方式所依憑之證據，皆不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件。㈣被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平
法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件：
被告認定原告有本件聯合行為而足以影響市場供需功能，而謂：18家被處分人107年（按：原處分所載年度，應為108年之誤，以下均予更正）至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成，所生之限制競爭效果，顯足以影響桃園市預拌混凝土市場競爭等語（原處分第20頁，見本院卷1第60頁），所依憑計算式內容及數據係以前揭答辯要旨2.各節及所提108年至110年桃園市預拌混凝土營業額資料表（下稱3年度營業額計算表，見限制閱覽卷1）為據。惟查：
1.被告作成原處分所依憑之證據，並不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，業經本院認定如前；且被告作成原處分所依憑之證據，亦均不足以證明國產及亞東公司有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，亦經本院另以另案112年度訴字第414號判決、112年度訴字第401號各為判決。準此可認，原告、國產及亞東等3家公司既均不該當被告所認於本件中有違反公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，則無論原告、國產及亞東等3家公司所提108年至110年此3年度之桃園市營業額資料予被告據以計算該3年度各自市場占有率數據或高低為何，自均無從據以納入被告前揭答辯要旨2.所認該3年度市場占有率計算式之分母及分子中，則被告竟將之納入計算，並據以認定原告、國產及亞東等3家公司與15家公司108年至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成，所生之限制競爭效果，而有該當足以影響桃園市預拌混凝土市場競爭之處罰構成要件，即有違誤，並無足採。是依前述，原告、國產及亞東等3家公司既均不該當被告所認於本件中有違反公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，自無將該3家公司所提108年至110年此3年度之桃園市營業額資料納入被告所據以計算之該3年度市場占有率中。
據此可認，被告作成原處分所依憑之證據，並不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件。
2.此外，關於預拌混凝土之市場占有率計算之前提及標準，自應以界定明確清楚之地理市場範圍內之各業者就預拌混凝土營業額為據，並不能以業者規模大小之不同而異其標準，亦即其中如有業者之預拌混凝土營業額是涵蓋欲認定地理市場範圍外之部分，或是非屬預拌混凝土營業額之部分，於計算上自應予以排除，否則將導致據以計算之預拌混凝土市場占有率數據有過度膨脹或稀釋而失真，而無法還原所應呈現預拌混凝土市場占有率之真實數據，且此不因即使納入分母或分子計算而產生有利於受處分業者之情形而有異，是於同一計算式中，若有以業者規模大小之不同而採取不同之標準，即有形成採證及認事用法之恣意，自當構成濫用判斷之判斷瑕疵違法。準此，於本件中，被告既係以桃園市預拌混凝土之地理市場為範圍，而欲採計108年至110年此3年度在此一地理市場範圍內之各業者於預拌混凝土市場占有率為何，並據以統計涉嫌聯合行為之業者之預拌混凝土市場占有率是否該當公平法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件，則被告計算此一市場占有率之前提及標準，自應以108年至110年此3年度在桃園市預拌混凝土此一地理市場範圍內之各業者就預拌混凝土營業額為據，並不能以業者規模大小之不同而異其標準，則以被告對於原告、國產及亞東等3家公司於此3年度之計算，既係以該3家公司所提桃園市之預拌混凝土營業額資料為據，則對其餘15家公司及3年度營業額計算表中序號19至82之各家公司業者，亦當採取相同標準，惟被告就此並未採取相同標準，僅依其向稅務機關調取之此3年度「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及「台灣區預拌混凝土工業同業公會之桃園市會員」之全部營業額為此部分之計算依據，未再向各該業者確認排除其中業者之預拌混凝土營業額有在桃園市混凝土此一地理市場範圍外之部分或非屬預拌混凝土營業額之部分，則被告所據以計算並認定之18家被處分人108年至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成一節，即有採證及認事用法之恣意，自當構成濫用判斷之判斷瑕疵違法，其據此所作成之原處分，亦無可維持，是被告執前揭答辯要旨2.各節及所提3年度營業額計算表所認，皆不足採。㈤被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平
法第14條所稱聯合行為之合意、足以影響市場供需功能之處罰構成要件，既如前述，則被告即已不能依公平法第15條第1項、第40條第1項之規定而對原告為處罰，於論理上自無須再予審究原告在主觀上有無該當被告所認本件聯合行為之動機及誘因，亦無須再審究被告作成原處分對原告所裁處罰鍰部分之裁量有無違反明確性原則、裁量怠惰或濫用之情形，是被告執前揭答辯要旨3.、4.各情所認，亦不足採。㈥綜上所述，原告並不該當公平法第14條所稱聯合行為之合意
、足以影響市場供需功能之處罰構成要件，則被告認定原告有該當上開處罰構成要件，依同法第15條第1項本文、第40條第1項之規定作成原處分，命原告自原處分送達之次日起，應立即停止違法行為，並處5,000萬元罰鍰之部分，即有違誤，是原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
㈦本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
六、結論：本件原告之訴為有理由。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡鴻仁法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
書記官 張正清