臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭112年度訴字第401號114年8月20日辯論終結原 告 亞東預拌混凝土股份有限公司代 表 人 李坤炎（董事長）訴訟代理人 包國祥 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 陳志民（代理主任委員）訴訟代理人 洪進安
蔣慧怡（兼送達代收人）
潘旻蕙上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國112年2月20日公處字第112008號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於原告部分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人原為李鎂，於訴訟進行中變更為陳志民，業經其具狀聲明承受訴訟（本院卷2第439頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告因民國108年12月間中國大陸爆發新冠肺炎疫情，造成砂石場廠停工，衝擊我國北部地區進口砂石供應，預拌混凝土價格緩步上漲，遂主動立案調查北部地區預拌混凝土業者是否涉及聯合行為，嗣調查後認永炬企業股份有限公司（下稱永炬公司）、武雄實業股份有限公司（下稱武雄公司）、國普混凝土工業股份有限公司（下稱國普公司）、良邦建材有限公司（下稱良邦公司）、信一預拌混凝土股份有限公司（下稱信一公司）、新三亞預拌混凝土廠股份有限公司（下稱新三亞公司)、慶隆預拌混凝土股份有限公司（下稱慶隆公司）、大園預拌混凝土股份有限公司（下稱大園公司）、祥鑫興業股份有限公司（下稱祥鑫公司）、國順預拌混凝土股份有限公司（下稱國順公司）、慶龍預拌混凝土股份有限公司（下稱慶龍公司）、慶皇水泥股份有限公司（下稱慶皇公司）、皓勝工業股份有限公司（下稱皓勝公司）、康地建材有限公司（下稱康地公司）、徐田企業股份有限公司（下稱徐田公司）等15家公司（以下統稱時則稱15家公司），於107年11月起，合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭，足以影響桃園市預拌混凝土供需之市場功能，而原告、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）及國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）等3大廠則約於108年10月間加入上開參與協調分配，故以上18家公司均違反公平交易法（下稱公平法）第15條第1項本文聯合行為之禁制規定，遂依同法第40條第1項規定，以112年2月20日公處字第112008號處分書（下稱原處分）命原告自原處分送達之次日起，應立即停止違法行為，並處新臺幣（下同）3,000萬元罰鍰，原告不服原處分關於其部分，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
1.原處分認定事實欠缺證據：⑴被告所憑無任何原告人員發言，被告所提出之側拍照片並
無人之言詞或書面陳述價值，不可僅憑出入桃園市預拌混凝土商業同業公會（下稱桃市公會）相片認定聯合，參照最高行政法院105年度裁字第1276號裁定意旨、104年度判字第413號、107年度判字第326號及105年度判字第366號等判決意旨，被告必須證明該公會邀集目的（如議事通知）、會議討論內容，且清楚調查事業各自言行，不得籠統概括全體人員。被告若僅因他廠戲語有不同解讀云云，而使原告受牽連，此對分享AMS（砂石爐碴快篩檢驗測法）且希望澄清無綁標之原告，顯不公平。況有高達11家小廠表示無聯合與出入該公會合法目的，且有國順公司陳述人陳述原告等大廠於109年12月底便未出現，符合原告代訓AMS技術並於110年初上路時間點。
⑵被告所提陳述紀錄中，坦承之公司格式論述順序均異常相
同，且該3間坦承公司之陳述人陳述矛盾失實，如慶龍公司、慶皇公司指摘3大廠參與時間為108年10月，康地公司、徐田公司僅提109年10月20日，皓勝公司則沒提日期，其他10家公司更無此陳述。再者，康地公司陳述人陳述：
本人是109年3月至10月底加入，所以我並不清楚3大廠何時參加協調等語，然於他段卻又陳述：亞東於108年10月加入協調等語，顯有矛盾。
⑶被告承認本案涉及到寬恕政策及檢舉獎金，坦承之公司涉
寬恕減罰與檢舉獎金，利害衝突，本係待證客體，被告應證明何案場與何行為導致限制競爭，被告卻寧選取寬恕小廠配合陳述，其他盡予排除，有違行政程序法第36條中立義務，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條舉證責任分配原則，本院應拒絕採信慶皇公司與慶龍公司之陳述人所為不利原告陳述。
⑷原處分稱桃市公會開會通知有「米數費用繳交」、「案場
提報討論」、「每日銷貨數量」、「查核資料請繳交」，但原告內部確認完全未接獲過此類通知。原處分又指小廠「協調分配會議的進行方式，係各與會之桃園市15家被處分人當場提出案場……」，然原告完全未參與該類活動。本件完全無法排除原告員工109年7月至110年1月間受邀出入該公會，係被要求對公共工程提出無綁標說明可能，也無法排除原告為AMS專利技術備詢可能。自時間點觀察，原告主張方符關鍵期間。
⑸檢舉人於109年7月9日對同年7月7日為檢舉，守株待兔甚為
怪異。109年10月20日，檢舉人提前檢舉，準確預測國產公司當日由當時溫上元出席並通知被告側拍，是否設局讓原告受迫其會藉詞檢舉標案困擾而前往澄清？檢舉人是否為領取高額獎金邀請原告赴會藉機詢問？檢舉人若神通廣大預測到109年10月20日，檢舉人竟無錄音取證？原告是否當時確無聯合言行？但本件卻完全無事證。
2.原處分指摘原告參與桃園會展中心統包工程案（下稱會展案）之部分：
⑴會展案之營造業者根基營造股份有限公司（下稱根基公司
）選擇原告、臺泥公司及國產公司3大廠（下或合稱3大廠）追求競標審查高分，乃因根基公司不依其服務建議書交由3大廠供給正常料（該建案所在地已無其他大廠)，將會違約。原告於109年8月18日與根基公司簽約，係根基公司因原告先前報價不含原材料試驗費用，故根基公司主動再度要求原告將原材料試驗費用納入並重新報價。原告評估後，決定自行吸收該費用，於109年7月30日第5次報價，規格及單價同第4次報價，惟第5次報價確認該等價格包含原材料試驗費用，嗣後，原告係依第5次報價結果，供應會展案所需之混凝土材料。根基公司競標決策自由，無任何空間可任由預拌混凝土廠商協調分配。根基公司團隊標前就圈選3大廠，得標後須依約履行，小廠於109年7月7日前後報價再低，也無法改變根基公司團隊得標後，必須依政府採購契約分包給服務建議書所列3大廠供料分包結果，根基公司終究不會選擇小廠供料。顯然被告誤解、甚至不解此間紛擾，完全僅係營造商對預拌混凝土廠商商業談判砍價手法，原告今獲交易機會，雖無意指摘，但預料當時該3家坦承公司諒係驚見被告發現桃市公會活動涉及聯合云云，僅求免責或出自緊張，配合調查導引，自以為是地誤認根基公司圈選3大廠係因小廠協調退讓云云結果，完全錯誤。
⑵原告從未阻止任何廠商爭取交易機會，但也完全未見小廠
提前報價，根基公司自始根本無意找小廠供正常料。會展案正式報價始自109年7月22日，109年7月28日開始議價後逐一成交。慶龍公司（109年7月8日)、大園公司（109年7月13日）及慶皇公司（109年7月15日）全落於109年7月22日以前期間，該3小廠報價係配合根基公司推動對大廠砍價策略，僅係根基公司內部談判策略準備，非市場交易目的，呼應慶皇公司陳述人所謂：根基營造廠原希望桃園市預拌廠（包括本公司在內的7家廠商），4,000磅（280）可以報價2,350元/立方公尺，以便該營造廠可以壓低3大預拌廠的供料價格等語，及慶龍公司陳述人陳述：根基營造在服務建議書中指定使用國產、臺泥及亞東之預拌混凝土等語，根基公司醞釀對大廠議（砍）價策略過程，此顯非市場交易目的。原告與其他2大廠正式報價後隔7天，根基公司於109年7月28日與原告議價並續要求降價，根基公司於109年7月29日與國產公司以2,660元成交，嗣於109年7月30日原告也成交。顯示根基公司具包括且不限於價格、數量、報價時程與具體化條件、議價與砍價策略主導力，原告與其他大廠係面對同樣來自根基公司相同價格策略，若呈現價格相近與時間相近，完全合理正常。被告所謂報價時間相近云云，統包案營造商無非希望依期推動後續工程，完全正常。原告與其他大廠不曾拒絕報（議）價；另被告所謂3大廠報價價格相近云云，惟公共工程深受政府採購法、主管機關甚至民意監督等多重監督，根基公司不可能任由下游預拌混凝土廠商影響，被告指摘價格趨近云云，等同不合理質疑相同營造商相同價格策略之當然結果，若根基公司價格策略出現反常差異，反將遭採購機關依政府採購法由該機關自契約價金中扣除。
3.原處分指摘原告參與臺灣桃園國際機場第三航站區主體航廈土建工程（下稱機場案）之部分：
⑴原處分所列機場案，與原告參與之工程名稱不同。原告所
參與之工程，係原告於110年7月1日與韓商三星物產營造股份有限公司台灣分公司（下稱三星公司）及榮工工程股份有限公司（下與三星公司以下合稱三星榮工團隊）簽約供料。事實上，三星公司簽約對象也包括2家桃園市中小型同業。
⑵依被告調查機場案之110年1月招標及決標資料，決標日為1
10年4月1日，三星榮工團隊啟動正式報價日110年4月29日與同年月30日。被告稱機場案3度招標，實係5度招標（3次流標、1次廢標，第5次發包三星榮工團隊)。三星榮工團隊於廢標後重新單獨投標並得標，5次招商顯示機場案商業條件欠妥，三星榮工團隊於111年1月追加4億餘元預算，110年4月30日議價，除非三星公司變更坍度與配比重新報價，原告7次報價不斷被要求降價。三星榮工團隊最後決定由武雄公司、國普公司與原告供料，無非顯示該案商業條件不佳，2小廠便具價格優勢。基此，原處分指摘109年10月20日為機場案聯合合意之日期，但109年10月20日仍處機場案第4度招標資格標期間，當時選出三星榮工團隊與日商華大成與大陸工程團隊兩大競標團隊，109年10月20日當時，根本無法探知半年後（三星榮工團隊110年4月1日得標後）最後商業規格、數量等商業條件（營造商發動正式報價發出空白報價單之前，係由營造商全權決定數量並列入空白報價單，才交由混凝土廠商填入價格），根本無所謂具參考性價格可資討論，甚至進行價格聯合云云，原告與其他廠商報價策略各異，又不同規格品項互動與價量變化複雜，原告完全不知透過慶龍公司配合調查所述280kgf/cm2抽象價格，要如何推測時隔1年後主物料TYPE1：420 kgf/cm2與TYPE2：350 kgf/cm2之價格，足徵慶龍公司陳述人所述，顯出自臆測。
⑶機場案之利潤非主要考量，原告承作係維客戶感情，原告
供貨量非明顯高於其他2家公司，機場案自110年4月開始正式報價，無法想像於109年10月20日當下如何聯合？不同團隊要如何聯合？聯合內容又係如何？原處分僅寥寥數字，為何可將近1年前桃市公會活動解作聯合云云，內容論述與證據均不足。於此，續引國順公司陳述人陳述：109年12月底已停止聚會等語，正係原告依政府要求分享AMS教育課程結束並於110年初上路之最後日期，被告發動調查時間於110年1月，首波被約談調查之慶龍公司，怎可能在請求輕罰寬恕，卻又繼續參與三星榮工團隊110年4月底報價聯合？慶龍公司遭被告寬恕，卻於110年4月繼續聯合，此節令人不解。又於日商華大成大陸團隊110年退出競標後，其他大小廠均自由向三星榮工團隊報價，三星榮工團隊詢價議價完全不受影響，同業顯享有自由報價爭取機會，市場競爭未受限制。
4.原告面對競爭，決定爭取營造商青睞建立長期信心，全權決定圈選廠商是否追求品質優勢（如根基公司，3大廠有競爭優勢）抑或兼重價格（如三星榮工團隊，小廠有價格競爭優勢）且由營造商主導價格策略，此係營造商營業與契約自由。被告於公平交易法逐條釋義說明：「至於法條所稱『爭取交易機會』之時點，原則上應係指交易完成之前；至於交易完成後之履約問題，基本上屬於私權糾紛而應優先適用消費者保護法或民法有關規定，並非本法規範之重心所在」。被告今反將競爭與競爭後之狀態混談。
5.原處分稱本件聯合行為占有率各年合計約4成，此顯錯誤且違法：
⑴桃園區廠家僅21家（35廠），不可能有82家。被告向稅務
機關及台灣區預拌混凝土工業同業公會（下稱台灣區公會）索取數據，重複疊算，顯然錯誤。
⑵原處分所列18家被處分人總計絕對超過4成，此錯誤不僅涉
罰鍰金額違法，更不僅涉市場供需要件，而係該數據恰係3大廠市占率所呈現針對性執法，此針對性執法瑕疵，諒可解釋原處分針對性調查處分認定原委，市占率將影響行為動機、行為合理性、聯合行為諸多要件，甚至經驗法則判斷，更包括原告合理詮釋可能性，依原處分所示，未遭處分業者市占率達60％，當地廠商達82家，但扣除3大廠（僅涉2建案），被告為何從未調查其他64家廠商，該64家廠商未參與聯合甚至是限制競爭之受害人，較諸檢舉人與坦誠小廠，更顯無利害衝突，被告為何未調查該64家廠商陳述？為何未調查64家廠商曾否前往桃市公會，卻僅要求檢舉人配合調查拍到3大廠獲通知前往該公會出入照片便告終？所謂「大量未涉案業者」云云，係如何推斷「影響桃園市供需功能與否」?⑶桃市公會15家小廠商於107年10月成立該公會目的包括監督
綁標等活動，該公會聯合會員市場力應幾近60％，遠超過原告等3大廠個別甚至合計市占率（3大廠競爭激烈絕無聯合，個別市占率低於20％），該公會耗費成本成立各複雜機制，耗盡心力與成本建立規費補貼、市場調查機制與監視器等，未讓原告參與且繳交規費並分攤成本，原告顯係競爭對象，該公會會員小廠涉案者根本不可能分享利潤分配客戶給原告。既該公會成員市占率幾近60％，加上3大廠，聯合市占率將近100％，果若如此，無論在上游原物料供應商或下游營造商，應該都因此受到壓迫而出現上游原物料價格不合理壓低，或下游營造商購買預拌混凝土之價格出現不合理漲價等情狀，然事實卻非如此，諸如根基公司與三星榮工團隊從未表示詢價有何障礙或遭拒絕報價，原處分無合理交代。
6.原處分罰鍰金額裁量，有違比例原則及裁量濫用等違法：原處分認原告未參與桃市公會活動，甚至原告未被紀錄任何發言，對原告處次高金額罰鍰，有違比例原則。原處分第20頁所列「18家被處分人107年至110年於桃園市預拌混凝土市場之『占有率各年合計約4成』」顯然主要係針對3大廠而發，此與本件為我國鮮見之小廠主導聯合個案有所矛盾(依原處分所示，聯合行為以15家業者以微信群組交換資訊、繳交規費、裝監視器、參與市調小組等存在具體事證之活動所促成及鞏固），被告既承認原告並未參與上述活動，卻又對原告處以原處分第二高額罰鍰，也違比例原則。原處分總罰鍰金額為2億1,310萬元，原告之罰鍰金額占比超過14％，國產公司與台泥公司各占比均超過23.4％，等於3大廠為15家當地中小型同業主導倡議之聯合行為要去承擔超過61％罰鍰責任，也有違比例原則。原處分未說明原告之3千萬元罰鍰如何計算出來，有裁量濫用之虞。原處分所提到「被處分人台泥、國產及亞東」曾多次因聯合行為被本會處分云云，惟最近1次南區市場之案件，該案之原處分甚至遭本院撤銷，且本件為原告近期於桃園區第1次受罰之案件，且桃園地區市場相當特殊，中小型事業整體規模可達6成，相對來說，原告係面臨15家當地中小型事業透過桃市公會所凝聚形成高達該市場6成以上之市場力量，而原告是否被迫受邀前往讓其探求分享原告原有客戶之受限情狀，也未經原處分考量，被告明確指出原告僅涉及77件建案中之2件目標建案，且非針對該市場整體預拌混凝土市場，故若以原告於桃園區之市占率判斷系爭行為對於相關市場之危害程度，顯然不具實質關聯性，相比於其他15家被處分人參與多達77件建案，原告行為違法程度及影響甚小。原處分罰鍰裁量，顯未臻完整正確，違反比例原則，具裁量怠惰及濫用等違法，罰鍰處分仍應撤銷。
㈡聲明：原處分關於原告部分撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯意旨：
1.原告有與其他被處分人透過聚會，合意分配桃園市預拌混凝土供料案件，並避免相互競爭之情形：
⑴3大廠於108年10月起數度與其他15家被處分人就供料案件
進行協調分配，原告及其他被處分人透過聚會合意分配桃園市預拌混凝土供料案件，並避免相互競爭之情形，於108年10月起數度與桃園市15家被處分人就供料案件進行協調分配，此有慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田、國順等公司之陳述人之陳述紀錄可稽，且本案調查期間，被告曾於109年9月8日、9月29日及10月20日（均為週二）3度前往桃市公會會址外進行現場調查，並發現前開日期確有原告及其他被處分人之人員多人進出公會之情形，原告公司人員郭羿鈞及許智富亦曾出席聚會。
⑵原告涉及會展案之協調分配案件：
①關於會展案，15家公司原已協調由慶龍、慶隆、慶皇、
信一、永炬、徐田及武雄等7家公司供料並以每立方公尺2,350元報價，惟因3大廠於109年7月7日參與聚會討論，並表達希望其他業者配合提高報價至每立方公尺2,700元，故嗣後各業者之報價日期，均落於109年7月7日之後，且報價金額均高於原先7家公司協調之每立方公尺2,350元，3大廠之報價金額，則均接近每立方公尺2,700元，會展案最終由3大廠得標承作，此有慶龍、慶皇、徐田等公司之陳述人之陳述紀錄以及根基公司110年1月29日根字第1100625號函足稽，可證原告、臺泥、國產、慶龍、大園、慶皇及慶隆等7家公司均曾對會展案進行報價，且3大廠之報價金額均接近每立方公尺2,700元（原告2,670元、臺泥公司2,680元及國產公司2,690元）。
②會展案對於所需預拌混凝土之廠牌未作限制，3大廠確有
與15家公司聚會協調分配之動機：依根基公司提供之「桃園會展中心統包工程採購契約書」可知，會展案選用之混凝土廠牌為「國產、亞泥、台泥或同等品」，且依根基公司回函資料，該公司就會展案曾向原告、臺泥、國產、慶龍、大園、慶皇及慶隆等7家業者詢價並獲其等報價。足見會展案並未將所需預拌混凝土之廠牌限縮於3大廠，桃園市其他預拌混凝土業者仍有參與競爭之機會。是以，原處分參酌本案調查所得之相關資料後，認定3大廠為順利承包前開工程案，故與15家公司聚會討論，希望桃園市其他業者配合提高報價至每立方公尺2,700元，嗣後桃園市其他業者之報價亦顯著提高，最終並由3大廠以接近每立方公尺2,700元之報價得標承作，確屬有據。原告稱3大廠早經根基公司圈選為本案供應商，其他小廠全無競爭機會，故無需與其他小廠協調分配等語，顯非事實，全無可採。
⑶原告涉及機場案之協調分配案件：
①關於機場案，3大廠於109年10月20日前往桃市公會，與1
5家公司就機場案進行協調分配，最終並由武雄、國普及原告等3家公司得標承作，此有慶龍、徐田、康地等3家公司之陳述人之陳述紀錄可稽，且被告於109年10月20日前往桃市公會會址外進行現場調查時，發現當日確有原告及其他被處分人之人員多人進出公會之情形，出入人員包括原告人員郭羿鈞、許智富，臺泥公司人員李承遠、徐秀雯，國產公司人員溫上元副總、宋明達、紅立強、楊長偉、秦姓員工，另依營造業者三星物產-榮工工程JV桃園機場第三航站區工務所110年12月28日TP6A-SRJV字第1101201834號函復函，三星公司就機場案曾邀請10家業者報價，並獲原告、臺泥、國產、國普、武雄、慶龍及信一等7家公司於110年4月29日及30日提送完整報價，該7家公司對於「280kgf/cm2」混凝土之報價金額均介於2,540至2,650元間，經三星公司詢價協議後，最終由武雄公司（報價2,540元）、國普公司（報價2,550元）及原告（報價2,620元）3家公司得標。
②3大廠確曾就機場案與其他被處分人聚會討論協調分配事
宜，此與前開標案在招標期間曾否廢標，係屬二事：機場案自108年3月起開始招標，期間雖曾有流標及廢標情形，惟最終仍於110年4月1日決標，並由三星榮工團隊得標。故原處分依本案調查所得之卷證資料認定：3大廠於第2度招標期間之109年10月20日前往公會，與其他被處分人就前述標案進行協調分配；以及預拌混凝土業者於三星公司得標後之110年4月29至30日，向該公司報價，三星公司最終發包原告、武雄及國普等公司3家，確無違誤，原告稱前開標案於110年1月已廢標，故無必要與其他被處分人聚會討論協調分配事宜，係將不同時間點之事實混為一談，意在混淆視聽，實無可採。原告另稱其於109年10月20日（即被告現場拍攝照片之日期）派員前往桃市公會會址之目的，係為與該公會溝通AMS砂石爐碴快篩檢驗測法事宜，惟對此情，原告始終未能提出任何資料（如載有當日日期之開會通知或會議資料等）以實其說，且各被處分人對於109年10月20日聚會之說法雖不盡相同，然除原告外，並無任何一家被處分人表示當日聚會係為了討論AMS或砂石爐碴之相關議題，足見原告所稱純屬片面卸責之詞，洵不足採。⑷綜上可知，有關原告與其他被處分人聚會協調分配供料案
場一節，有其他被處分人之陳述人之陳述紀錄、被告現場調查拍攝照片及營造業者回函等事證可稽，前開事證呈現之內容亦屬吻合，原告亦不否認曾數度出席桃市公會之聚會，並曾於109年9月29日及10月20日派員參與該公會聚會，則原處分認定原告及其他被處分人合意共同分配桃園市預拌混凝土供料案件，並避免相互競爭，違反公平法第15條第1項聯合行為之禁制規定，確無違誤。
2.原告及其他被處分人之合計市場占有率，約為桃園市預拌混凝土市場之4成，本案聯合行為確足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能：
⑴因本案所涉係18家被處分人於107年11月起（3大廠自108年
10月加入）合意共同分配桃園市預拌混凝土交易對象及避免相互競爭之行為，而透過營業額資料，得以呈現18家被處分人在桃園市預拌混凝土市場具有之地位，以及前開行為對於桃園市預拌混凝土市場之影響情形。故原處分乃以桃園市預拌混凝土之總營業額為分母、各被處分人之營業額為分子，計算被處分人於桃園市預拌混凝土市場之市場占有率，並據以審酌本案聯合行為是否足以影響桃園市預拌混凝土市場之供需功能。
⑵前述「桃園市預拌混凝土總營業額」所列之預拌混凝土業
者，包括「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」（包括本案被處分人與其他未涉案之業者）以及台灣區公會之桃園市會員。被告並以此為範圍，向稅務機關調閱前開業者於108年、109年及110年各年度之營業額。另因3大廠之營業範圍遍及全國，倘將3大廠之全部營業額均納入桃園市預拌混凝土市場計算，恐將使計算結果嚴重失真，故被告乃以3大廠自行提出之桃園市營業額資料作為分母部分之數據。
⑶本案被處分人市場占有率之計算式如下：
市場占有率＝【被處分人之營業額/桃園市預拌混凝土之營業總額(A+B+C)】×100％代號 事業 營業額資料來源 A 3大廠 業者自提之桃園市營業額 B 15家公司 以「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及台灣區公會之桃園市會員為範圍，向稅務機關調閱之營業額資料 C 其他未涉案之業者
依前述市場占有率計算式之計算結果，108年、109年及110年本案18家被處分人於桃園市預拌混凝土市場之合計市場占有率分別為47.02％、45.31％及39.19％，具相當之市場力量，本案聯合行為確足以影響桃園市預拌混凝土市場供需功能。
3.原告具有與其他被處分人協調分配供料案件之動機及誘因，原處分認定原告亦為本案聯合行為之主體之一，並無不妥：
預拌混凝土是由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之簡單加工產品，生產製程技術單純，故產品同質性高，被處分人間以價格競爭為主，下游業者常可透過詢價得知各業者之價格，是以價格資訊透明度高，形成「彼此牽制」之行為特徵。因此，競爭業者間倘能透過事先協調分配交易對象，造成彼此不以更低之價格爭取交易對象，最終將使市場交易價格呈現上升趨勢，反覆運作下，自可使參與聯合行為之全體事業獲利。是以，原處分已載明3大廠與其他被處分人進行協調分配供料案件之動機及目的，乃為避免競爭及藉此拉抬預拌混凝土價格，故即使3大廠為市場領導業者，有穩定之客戶來源，仍可透過與其他中小型業者之合作而拉抬市場交易價格（如本案即藉由其他被處分人之配合而抬高對於會展案及機場案之報價），其實施結果對於原告自屬有利，難謂原告不具參與本案聯合行為之動機及誘因。
4.被告裁處罰鍰時已綜合考量相關因素，罰鍰裁量並無不當：⑴被告裁處罰鍰時，係依行政罰法第18條第1項及公平法施行
細則第36條規定，就案關違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法行為對交易秩序之危害程度，違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益，事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位，違法類型曾否經中央主管機關導正或警示，以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰，違法後悛悔實據及配合調查等態度、違法行為應受責難程度、行為人之資力與其他因素等充分審酌，經被告委員會議綜合審議判斷後處以罰鍰，並將前開裁處罰鍰之考量因素記載於處分書中。
⑵被告鑑於聯合行為乃具競爭關係之同一產銷階段事業合意
相互約束事業活動，對市場交易秩序之危害至鉅，本質上具有高度之可非難性；並審酌原告及其他被處分人違法行為之動機及目的，在於避免競爭及藉此拉抬預拌混凝土價格，違法動機惡性明顯，對於市場供需功能影響甚鉅；原告自108年10月起參與聯合行為；原告108、109及110年於桃園市預拌混凝土之營業額約10.79億元、13.92億元及13.36億元，於桃園市預拌混凝土市場之占有率約4.2％、4.11％及3.2％；原告過往曾2度從事違法聯合行為；未承認參與聚會等行為之目的係在協調分配供料案件；以及其他公平法施行細則第36條規定所列考量因素後，令原告應自處分書送達之次日起立即停止本案違法行為，並處3,000萬元之罰鍰，確屬合法且妥適，並未逾越法律授權，亦無違反比例原則。
5.原處分卷內所附其他被處分人之陳述紀錄，均經其等閱覽並確認內容無誤後簽名在案，自得作為認定本案聯合行為之佐證：
⑴原告雖稱慶龍公司等被處分人指派之陳述人，或非公司負
責人，或非實際參與聚會之人，或未全程參與聚會協調分配，故所述內容有瑕疵。惟查，前開陳述人既係受各被處分人之委任而陳述意見，所述內容自足以代表業者之真意。況前開陳述人多屬公司之高階主管，甚至經營決策層級人員，對於公司營運情形知之甚詳，對於攸關公司經營及獲利之聚會協調分配情形亦有充分瞭解，所述內容當然具有高度之可信性，原告以此質疑陳述紀錄內容之證明力，實不足採。
⑵針對3大廠是否與15家公司聚會協調分配供料案件一節，皓
勝公司之陳述人表示3大廠早期僅於個案有問題時才參與聚會，後期已常態性參與協調分配；國順公司之陳述人表示3大廠偶爾會參與聚會，並於會中表達某些案場係其等之既有客戶或已簽約，希望同業支持；信一公司之陳述人表示3大廠偶爾在星期二會與桃園同業交流。前開陳述內容雖對於3大廠參與行為之細節略有出入，然均肯定3大廠確有不時與15家公司聚會協調分配之情形，則被告參酌前開陳述內容，認定3大廠數度與15家公司就供料案件進行協調分配，並無違誤。況前述陳述內容細節敘述之些微差異，更足以證明本案調查期間之陳述紀錄，確係出於各陳述人之自由意志，故皓勝、國順及信一等公司之陳述人均本於自身對於「3大廠是否參與桃園市15家被處分人之聚會協調分配」之認知及記憶，而作出大同（有參與聚會）但小異（參與程度頻繁與否）之陳述內容。是以，原處分卷內所附其他被處分人之陳述人之陳述紀錄內容，既符合各被處分人之陳述人之陳述真意，則被告援引作為認定本案聯合行為之證據，自無不妥。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠前提事實：
前揭事實概要欄之事實，有原告公司基本資料（本院卷1第9-10頁）及原處分（本院卷1第31-51頁）在卷可稽，堪可認定。㈡應適用之法令及說明：
1.公平法第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰；……。」準此可知，具競爭關係之同一產銷階段事業，以合意之方式，相互約束事業活動，足以影響生產、商品交易或服務供需市場之功能，即屬聯合行為。事業為聯合行為，限制彼此間之競爭，妨害市場及價格之功能，影響消費者之利益，故公平法對事業為聯合行為予以規範。又因聯合行為之合意存於當事人之內心，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，故認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。公平法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」。為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平法乃於104年2月4日修法時增訂公平法第14條第3項，明文規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換（最高行政法院109年度上字第1034號、第1035號等判決意旨參照）。惟因行政罰中之罰鍰處分直接影響人民之財產權，且與刑事罰類似，基於行政訴訟法保障人民權益，確保國家行政權合法行使之宗旨，其違章事實所憑之證據，不論係直接證據或間接證據，欲為訴訟上之證明，仍應達於通常一般人不致有所懷疑而得確信至該當處罰構成要件之程度，否則，如不足以證明至該當處罰構成要件之程度，自不能據為處罰之基礎。
2.復依公平法第27條第1項規定：「主管機關依本法調查，得依下列程序進行：一、通知當事人及關係人到場陳述意見。
二、通知當事人及關係人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。三、派員前往當事人及關係人之事務所、營業所或其他場所為必要之調查。」第35條規定：「（第1項）違反第15條之事業，符合下列情形之一，並經主管機關事先同意者，免除或減輕主管機關依第40條第1項、第2項所為之罰鍰處分：一、當尚未為主管機關知悉或依本法進行調查前，就其所參與之聯合行為，向主管機關提出書面檢舉或陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。二、當主管機關依本法調查期間，就其所參與之聯合行為，陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。（第2項）前項之適用對象之資格要件、裁處減免之基準及家數、違法事證之檢附、身分保密及其他執行事項之辦法，由主管機關定之。」第47條之1第1項、第3項第1款、第4項規定：「（第1項）主管機關為強化聯合行為查處，促進市場競爭秩序之健全發展，得設立反托拉斯基金。……（第3項）第1項基金之用途如下：一、檢舉違法聯合行為獎金之支出。……。（第4項）前項第1款有關檢舉獎金適用之範圍、檢舉人資格、發給標準、發放程序、獎金之撤銷、廢止與追償、身分保密等事項之辦法，由主管機關定之。」第49條規定：「本法施行細則，由主管機關定之。」公平法第49條授權訂定之公平法施行細則第31條第1項規定：「主管機關依本法第27條第1項第1款規定為通知時，應以書面載明下列事項：一、受通知者之姓名、住居所。受通知者為公司、行號、公會或團體者，其負責人之姓名及事務所、營業所。二、擬調查之事項及受通知者對該事項應提供之說明或資料。三、應到之日、時、處所。四、無正當理由不到場之處罰規定。」同細則第32條規定：「前條之受通知者得委任代理人到場陳述意見。但主管機關認為必要時，得通知應由本人到場。」同細則第33條規定：「第31條之受通知者到場陳述意見後，主管機關應作成陳述紀錄，由陳述者簽名。其不能簽名者，得以蓋章或按指印代之；其拒不簽名、蓋章或按指印者，應載明其事實。」公平法第35條第2項授權訂定之「聯合行為違法案件免除或減輕罰鍰實施辦法」（下稱減罰辦法）第20條規定：「（第1項）對於申請免除或減輕罰鍰事業之身分資料，除經該事業事前同意者外，應予保密。
（第2項）載有申請人真實身分資料之談話紀錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示申請人之身分者，亦同。（第3項）前項談話紀錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。」公平法第47條之1第4項授權訂定之「檢舉違法聯合行為獎金發放辦法」（下稱檢舉辦法）第10條規定：「（第1項）對於有關檢舉人身分等相關資料，應予保密。（第2項）載有檢舉人真實身分資料之談話紀錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示檢舉人之身分者，亦同。（第3項）前項談話紀錄、文書，除法律另有規定外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。」被告訂定性質為行政規則之「行政院公平交易委員會調查案件應行注意事項」（下稱調查注意事項）第7點第13項規定：「七、紀錄之製作，應注意下列事項：……（第1款）到場陳述時，為保全程序，以備有錄影設備之會議室予以全程錄影存證為原則。對於可能滋生後遺問題，造成本會困擾之案件，不論受調查者身分及案件大小，均應予全程錄影存證。（第2款）如談話場所無錄影設備時，應予全程錄音。」可知，主管機關對於受通知者或其委任之代理人、申請免除或減輕罰鍰事業者、檢舉人到會陳述意見或談話等書面紀錄之程序，有就陳述或談話過程為全程錄音或錄影之規定，惟此一全程錄音或錄影，應僅係在輔助陳述或談話等書面紀錄之製作及避免日後可能滋生後遺問題，尚不能以主管機關未能提出上開陳述或談話過程之錄音或錄影或譯文，即逕推論陳述或談話等書面紀錄係屬不實而無證據能力。然若受通知者或其委任之代理人、申請免除或減輕罰鍰事業者、檢舉人之陳述或談話等書面紀錄，如欲據為違章事實認定所依憑之證據，依前所述，仍應達於通常一般人不致有所懷疑而得確信至該當處罰構成要件之程度，否則，如不足以證明至該當處罰構成要件之程度，自不能據為處罰之基礎。㈢被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件：
1.原告並不該當被告所認本件聯合行為合意方式及內容：被告認定原告有本件聯合行為合意方式及內容所依憑之證據，固係以：慶皇、皓勝、康地、慶龍及徐田等5家公司之陳述人到會之陳述紀錄，及信一、國順及祥鑫等3家公司之陳述人到會之陳述紀錄，以及被告至桃市公會會址外拍攝照片與微信群組對話內容，認定原告與15家公司有定期聚會、有就預拌混凝土供料事宜相互討論及協調、即便無常態性參與協調分配情形但仍有就特定案件即會展案及機場案與其他被處分人相互討論及協調等情事（原處分第16-18頁，見本院卷1第46-48頁）。然查：
⑴觀之微信群組對話內容（原處分甲19卷第109-183頁）以查
，僅有15家公司相關人員參加該群組而為聯繫，然並無原告、臺泥及國產公司等3公司相關人員參加其中並為聯繫，遑論其中內容均無任何涉及109年7月7日、同年9月8日、同年9月29日、同年10月20日等4次聚會之相關聯繫、討論或協調內容，也無原告、臺泥及國產公司等3公司曾於歷次聚會之相關聯繫、討論或協調內容，則此一證據無論係單獨或與下述事證綜合以觀，均難認得據為證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。⑵復觀之信一公司陳述人之陳述紀錄，就此略以：3大廠是否
會參與聚會，本人並不清楚。3大廠沒有定期性參加聚會，他們只是偶爾在星期二會與桃園同業交流，而且並不是都一起同時參加聚會。信一公司未報價會展案，3大廠於此案相關情形，本人並不清楚等語（原處分甲20-1卷第51
9、520-521頁），祥鑫公司陳述人之陳述紀錄，就此略以：3大廠是否有參與聚會，本人並不清楚。每週二聚會，本人沒有看過3大廠。3大廠公司是否有來開會，本人不清楚，不過就算3大廠有派員來開會，我也不認識他們。另外，本人也沒有聽過同業提起3大廠的案件。3大廠規模與品牌形象跟其他桃園在地業者相差太多，本人認為3大廠沒找桃園在地業者協調的必要等語（原處分甲20-1卷第395-396、460頁）。是依前開2家公司之陳述人之前開陳述，均無從據以認定原告有被告所認與15家公司有定期聚會、有就預拌混凝土供料事宜相互討論及協調、即便無常態性參與協調分配情形但仍有就特定案件即會展案及機場案與其他被處分人相互討論及協調等情事，則前開2家公司之陳述人之陳述紀錄，無論係單獨或與前述微信群組對話內容及下述事證綜合以觀，亦皆難認得據為證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。⑶再觀之慶龍公司陳述人、慶皇公司陳述人、皓勝公司陳述
人、康地公司陳述人、徐田公司陳述人、國順公司陳述人等人之陳述紀錄（慶龍公司陳述人部分，見原處分甲20-2卷第1175-1184頁；慶皇公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第239-245頁；皓勝公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第1-9頁；康地公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第192-199頁；徐田公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第462-467頁；國順公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第132-137頁）以查，其6人到會陳述之時間均不同，慶龍公司陳述人係110年1月15日、慶皇公司陳述人係110年1月6日、皓勝公司陳述人係110年1月7日、康地公司陳述人係110年1月8日、徐田公司陳述人係110年3月4日、國順公司陳述人係110年3月8日，然慶龍、慶皇、皓勝等公司之陳述人於各自之陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施期間、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句卻有完全相同或大部分相同之情形；而康地公司陳述人於其陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句與慶龍、慶皇、皓勝等公司之陳述人之陳述紀錄也有完全相同或大部分相同之情形；而徐田公司陳述人於其陳述紀錄中就有關坦承從事聯合行為等細節之回答，其中關於聯合行為參與業者、聯合行為實施地點、聯合行為實施方式、聯合行為鞏固方式等攸關聯合行為之合意處罰構成要件該當與否之重要內容，於記載用語及使用詞句與慶龍、慶皇、皓勝、康地等公司之陳述人之陳述紀錄亦有完全相同或部分相同之情形；而國順公司陳述人於其陳述紀錄中就有關聚會參與業者之回答內容，於記載用語及使用詞句亦有與慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田等公司之陳述人之陳述紀錄有大部分相同之情形。復佐以慶皇公司陳述人經本院依職權通知到庭所為證述略以：到會陳述紀錄中用打字沒有修改的部分，這不是我講的，我不知道到底有多少數量，我雖然是公司負責人，但對市場的動向不太清楚。到會陳述紀錄中第243頁〈按：指原處分甲20-1卷，下同〉以下許多問答中的答覆，我沒有講這些，因為我也不知道。到會陳述紀錄中第240頁以下就「（一）聯合行為參與業者 」、「（二）聯合行為實施期間」、「（三）聯合行為實施地點」、「（四）聯合行為實施方式」及「（五）聯合行為監督機制」所載內容，都不是我到會時口述的內容，我連有幾家都不知道，我沒有跟其他公司聯合，桃市公會有開會沒錯，但沒有跟其他公司聯合。我去公平會陳述時，不知道什麼叫做聯合行為，所以也不知道要怎麼從輕處分。我沒有向公平會陳述如陳述紀錄第241頁有關聯合行為實施方式的記載，因為我很少去開會。也沒有陳述如陳述紀錄第242頁記載為了監督聯合行為，輪流指派代表（即市調小組）到各個業者調查實際生產數量價格等語（本院卷3第346-348頁），及慶龍公司陳述人經本院依職權通知到庭所為證述略以：陳述紀錄所載內容，問的時候公平會的人用手寫下來，手寫之後再印出來問我對不對，然後蓋章。陳述紀錄所載的相關數字、時間及人名、第1177頁〈按：指原處分甲20-2卷，下同〉聯合行為實施期間的記載、第1178頁記載聯合行為監督機制，這些時間、數字及名字，當初是公平會用手寫再打字的樣子給我看，我再說對等語（本院卷3第353頁）。由上可知，慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田、國順等公司之陳述人之陳述紀錄製作過程，顯皆係被告先以口頭與以上人等進行一般性交談而瞭解大致全貌，此舉固不違被告調查注意事項第6點第7項：「談話時可先與到場陳述人進行一般性交談，待瞭解事實全貌後，再逐項記載。亦可依談話要點次序，逐項詢明即予記載。」之規定，惟其後仍須依被告調查注意事項第6點第6項：「談話以問答方式進行時，應避免冗長或誘導式詢問；詢問問題的答案應具有陳述性，避免只回答是或否。」之規定而為程序進行，然依上觀之，被告在實質上並未依此一規定為之，其顯係以預繕打備置及套用例稿般之相關回答內容，之後再依據各別人等少部分不一致陳述部分予以作局部增減或刪改，而非採取一問一答之自然始末連貫陳述方式進行，則此等筆錄製作模式顯有未循正當行政調查程序之重大瑕疵疑義，易流於換取輕罰之利益誘導、刻意偏頗而成為構陷他人或其他業者之證據，故對此等供述證據之取捨採認，於司法審判實務上當應慎重以對，此觀之慶皇公司陳述人於本院中之前開證述情節，即可得知，是原告就此等陳述紀錄所執主張：陳述紀錄中坦承之公司格式論述順序均異常相同，且該3間坦承公司之陳述人陳述矛盾失實，如慶龍公司、慶皇公司指摘3大廠參與時間為108年10月，康地公司、徐田公司僅提109年10月20日，皓勝公司則沒提日期，其他10家公司更無此陳述。康地公司陳述人陳述：本人是109年3月至10月底加入，所以我並不清楚3大廠何時參加協調等語，然於他段卻又陳述：亞東於108年10月加入協調等語，顯有矛盾。坦承之公司涉寬恕減罰與檢舉獎金，利害衝突，本係待證客體，被告應證明何案場與何行為導致限制競爭，被告卻寧選取寬恕小廠配合陳述，其他盡予排除，有違行政程序法第36條中立義務等情，自屬有據，雖被告就此辯稱其有慶皇、慶龍等公司之陳述人之錄音資料，但依公平法有保密義務而不予提供（本院卷2第328頁），並執前揭答辯要旨5.各情而為置辯，則依前揭說明，以上人等之陳述紀錄雖不因被告不予提供錄音資料而可逕推論係屬不實而無證據能力，然而，以上人等之陳述紀錄，既有前述未循正當行政調查程序之重大瑕疵疑義，且其等內容顯有為換取輕罰之利益誘導、刻意偏頗而不利原告之情節，堪認以上人等之陳述紀錄之證明力均已甚低，皆無從據以憑採為不利原告之證據。
⑷被告雖以慶皇、慶龍及徐田等3家公司之陳述人之陳述紀錄
，認定會展案原本由15家公司協調後由其中7家以2,350元報價，惟3大廠於109年7月7日參與協調分配會議時表示欲承攬此案，希望其他廠商配合提高報價，慶皇、慶龍及徐田等3家公司即予以配合而提高報價或未再報價等情（原處分第17頁，見本院卷1第47頁）。惟查：
①觀以徐田公司陳述人之陳述紀錄（原處分甲20-1卷第466
頁），均未提及109年7月7日會議內容為何或任何關於原告、臺泥及國產公司等3大廠曾有要求其他公司配合提高會展案之預拌混凝土供料報價之陳述，遑論徐田公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分之陳述，無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。②又觀以慶皇公司陳述人之陳述紀錄（原處分甲20-1卷第2
44-245頁），雖有陳述：但是原告、臺泥及國產公司於109年7月7日參與協調分配會議時，表示他們想要承攬此案，希望其他廠商配合提高報價到2,700元/立方公尺，所以慶皇公司便向根基公司報價2,700元/立方公尺等語，然慶皇公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。況觀以慶皇公司陳述人於本院中就有關陳述紀錄即原處分甲20-1卷第243頁以下許多問答之答覆，更具結證稱：我沒有講這些，因為我也不知道等語（本院卷3第347頁），足認其就此部分所為先後陳述，顯有矛盾齟齬，而其先前於陳述紀錄所述，更有證明力甚低而無任何特別可信之情況，則其就此部分於陳述紀錄所述，無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。③再觀以慶龍公司陳述人之陳述紀錄（原處分甲20-2卷第1
182頁），雖有陳述：108年12月5日會展案，當初15家公司協調後由其中7家表示有興趣承攬，協調結果係以2,350元報價，但根基公司於服務建議書中指定使用原告、臺泥及國產公司之預拌混凝土，故該3大廠於109年7月7日參與協調分配會議時，邀請前開7家公司參與協調，表示他們想要承攬此案，希望其他廠商配合提高報價，但慶龍公司配合抬高報價到多少數額，我已不記得等語，然慶龍公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。況觀以慶龍公司陳述人於本院中又已具結證稱：因個人因素，在109年4月14日就辭任桃市公會理事長，之後就沒有參與開會及參加桃市公會的運作，後續就不曉得這些事情，這些事情是聽說的，聽副總回來講的等語（本院卷3第355-358頁），則以慶龍公司陳述人既於109年4月14日辭任桃市公會理事長後，即無再參與日後桃市公會及開會之相關活動，其先前於陳述紀錄就此所述均係聽聞而來，且其中所述就稍早協調結果報價為2,350元既能如此記憶明確，然卻無法就稍晚配合抬高報價之金額為何為明確記憶，亦有顯然背離經驗法則及常理之情形，益徵其就此部分於陳述紀錄所述，當有證明力甚低而無任何特別可信之情況，則無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。④至觀之被告至桃市公會會址外拍攝照片（原處分甲19卷
第69-107頁），被告固於109年9月8日拍到時任臺泥公司中壢分廠之廠長李承遠；109年9月29日拍到時任臺泥公司之經理陳其賢，國產公司人員宋明達、楊長偉，原告公司人員許智富；109年10月20日拍到時任臺泥公司中壢分廠之廠長李承遠、人員徐秀雯，國產公司人員紅立強、溫上元、秦姓員工、宋明達、楊長偉，原告公司人員郭羿鈞、許智富等人進出桃市公會會址之1樓處，惟對照信一、祥鑫、慶龍、慶皇、皓勝、康地、徐田、國順等公司之陳述人之陳述紀錄（所在卷證頁數均同前述），均無一敘及該3日拍攝照片與會展案有何干係，則該3日拍攝照片，無論係單獨或與先前已述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
⑤據上所述，被告作成原處分就此所認原告有就會展案與
其他被處分人相互討論及協調，故有本件聯合行為之合意一節，及執前揭答辯要旨1.⑵各情及⑷所認，均無可採。
⑸被告雖又以慶龍及徐田等2家公司之陳述人之陳述紀錄與桃
市公會會址外拍攝照片，認定機場案於尚未確定得標之營造廠商時，原告、臺泥及國產等3大廠即開始與其他被處分人協調日後對得標廠商供料之事宜，且於109年10月20日3大廠派員出席開會就該工程供料案進行協調等情（原處分第17-18頁，見本院卷1第47-48頁）。經查：
①觀以慶皇、皓勝、康地、國順等公司之陳述人之陳述紀
錄（慶皇公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第239-245頁；皓勝公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第1-9頁；康地公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第192-199頁；國順公司陳述人部分，見原處分甲20-1卷第132-137頁），均未提及原告、臺泥及國產等3家公司任何關於機場案之參與、協調日後對得標廠商供料之陳述，遑論慶皇、皓勝、康地、國順等公司之陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，是無論係單獨或與下述事證綜合以觀，該4家公司之陳述人之陳述紀錄自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。②又觀以慶龍公司陳述人之陳述紀錄，雖有陳述：機場案
目前兩大競標團隊尚在詢價階段，因該工程並未指定預拌混凝土供料廠商，所以除原告、臺泥及國產外，桃園市其他預拌混凝土業者也可以供料，故原告、臺泥及國產等3大廠，已經找本公司、慶隆、信一、國普、徐田、慶皇等業者進行多次協調，包括109年10月20日星期二早上10：00，3大廠高層會到桃市公會會館協商，另有其他協調地點及日期不明。協調結果如下：1、報價底價：原本在109年10月20日協調好4,000磅（280）每立方公尺2,750元，但因有部分業者報價低此價格，所以在109年11月底又協調成4,000磅（280）每立方公尺2,650元，本公司也有向競標團隊報價，報價金額為4,000磅（280）每立方公尺2,630元。以上價格皆未稅。2、供料廠商：因該工程所需預拌混凝土數量龐大，並無單一廠商可以單獨承攬此一供料案，故出貨廠商為何，尚無定論，但是臺泥表示，若由其承攬的話，則大部分預拌混凝土交由桃園市預拌混凝土業者出貨，但所需水泥必須向臺泥購買；國產則表示，若由其承攬，則60％的預拌混凝土會交由桃園市預拌混凝土業者出貨；至於原告則因產能有限，故在會中表示願意配其他廠商之協調結果辦理等語（原處分甲20-2卷第1182-1183頁）。然慶龍公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。況觀以慶龍公司陳述人於本院中業具結證稱：因個人因素，在109年4月14日就辭任桃市公會理事長，之後就沒有參與開會及參加桃市公會的運作，後續就不曉得這些事情，這些事情是聽說的，聽副總回來講的。陳述紀錄第1180頁下方答覆有提到國產的紅立強、宋明達這2個人名，公平會的人員拿照片問我，這個人認識嗎，我說認識，因為我之前是國產退休的，都算是老同事，然後公平會問我這個人叫什麼名字，我說這個人是誰。接下來提到每家公司的相關人名都是採取相同的方式等語（本院卷3第353-357頁），則以慶龍公司陳述人既於109年4月14日辭任桃市公會理事長後，即無再參與日後桃市公會及開會之相關活動，其先前於陳述紀錄就此所述均係聽聞而來，又何能為如此詳細金額、數字及報價內容等情之陳述？足認其於陳述紀錄中就此所述，亦有顯然背離經驗法則及常理之情形，益徵其就此部分於陳述紀錄所述，當有證明力甚低而無任何特別可信之情況，則無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
③再觀以徐田公司陳述人之陳述紀錄，雖有陳述：109年10
月20日當天確實有超過20人之涉案同業在桃市公會會館聚會，討論機場案預拌混凝土供料案，出席人包含18家涉案業者，原告、臺泥及國產也有派員與會，甚至國產溫上元副總親自出席等語（原處分甲20-1卷第466頁），然徐田公司陳述人之陳述紀錄已有前述證明力甚低之情形，則其就此部分陳述，本難憑採。遑論徐田公司陳述人上開陳述內容，均未有何關於機場案預拌混凝土如何協調、供料或分配之具體內容，亦無任何特別可信之情況，則其就此部分於陳述紀錄所述，無論係單獨或與先前已述及下述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。
④至觀之被告至桃市公會會址外拍攝照片（原處分甲19卷
第69-107頁），被告固於109年9月8日拍到時任臺泥公司中壢分廠之廠長李承遠；109年9月29日拍到時任臺泥公司之經理陳其賢，國產公司人員宋明達、楊長偉，原告公司人員許智富；109年10月20日拍到時任臺泥公司中壢分廠之廠長李承遠、人員徐秀雯，國產公司人員紅立強、溫上元、秦姓員工、宋明達、楊長偉，原告公司人員郭羿鈞、許智富等人進出桃市公會會址之1樓處，惟對照信一、祥鑫、慶皇、皓勝、康地、國順等公司之陳述人之陳述紀錄（所在卷證頁數均同前述），均無一敘及該3日拍攝照片與機場案有何干係；另對照慶龍、徐田等公司之陳述人之陳述紀錄（所在卷證頁數均同前述），固有敘及109年10月20日之概略情形，惟其2陳述人所述此日內容，皆有證明力甚低而無從採信之情，業如前述，則該3日拍攝照片，至多僅能證明109年9月29日原告公司人員許智富有至桃市公會與會，109年10月20日原告公司人員郭羿鈞、許智富有至桃市公會與會，而無從證明至機場案於尚未確定得標之營造廠商時，原告、臺泥及國產等3家公司即開始與15家公司協調日後對得標廠商供料，於109年10月20日就該工程供料案有進行協調之情形，是無論係單獨或與先前已述事證綜合以觀，自難認得據為證明原告就此有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之證據。⑤據上所述，被告作成原處分就此所認原告有就機場案於
尚未確定得標之營造廠商時，與臺泥及國產等3大廠即開始與15家公司協調日後對得標廠商供料，於109年10月20日就該工程供料案有進行協調，故有本件聯合行為之合意此節，及執前揭答辯要旨1.⑶各情及⑷所認，亦無可採。
⑹綜上所述，被告作成原處分認定原告有本件聯合行為合意
方式及內容所依憑之證據，皆不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件。
2.原告並不該當被告所認本件聯合行為之監督機制及鞏固方式：
被告認定原告有本件聯合行為之監督機制及鞏固方式，所依憑之證據，固係以：被告至桃市公會會址外拍攝照片，慶皇、慶龍及徐田等3家公司之陳述人之陳述紀錄，故認原告、臺泥及國產等3大廠聚會參與協調分配2件案件即會展案及機場案，亦參與桃園市預拌混凝土市場供料案件分配事宜，針對特定供料案件為之，確有與15家公司相互討論及協調之情事（原處分第18-20頁，見本院卷1第48-50頁）。惟查：
⑴原告、臺泥及國產等3家公司並無參與15家公司所組成之市
調小組、微信群組及安裝監視器之情形，已為兩造所同認在卷。據此，自無積極事證可認原告有被告所認本件聯合行為之監督機制及鞏固方式之情節。⑵復依被告至桃市公會會址外拍攝照片（原處分甲19卷第69-
107頁），至多僅能證明109年9月29日原告公司人員許智富有至桃市公會與會，109年10月20日原告公司人員郭羿鈞、許智富有至桃市公會與會，而無從證明至機場案於尚未確定得標之營造廠商時，原告、臺泥及國產等3家公司即開始與15家公司協調日後對得標廠商供料，於109年10月20日就該工程供料案有進行協調之情形，業如前述；又慶皇、慶龍及徐田等公司之陳述人之陳述紀錄，皆有前述證明力甚低且無任何特別可信之情況，而無法採認原告有被告所認與15家公司有定期聚會、有就預拌混凝土供料事宜相互討論及協調、即便無常態性參與協調分配情形但仍有就特定案件即會展案及機場案與其他被處分人相互討論及協調等情事，亦如前述。又依上述被告至桃市公會會址外拍攝照片、慶皇、慶龍及徐田等公司之陳述人之陳述紀錄，無論係單獨或綜合以觀，均難認得據為證明原告有被告所認本件聯合行為之監督機制及鞏固方式之情節，是被告作成原處分就此所認原告有本件聯合行為之監督機制及鞏固方式，及執前揭答辯要旨1.⑴所認，委無可採。
⑶綜上所述，被告作成原處分認定原告有本件聯合行為之監
督機制及鞏固方式所依憑之證據，皆不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件。㈣被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平
法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件：
被告認定原告有本件聯合行為而足以影響市場供需功能，而謂：18家被處分人107年（按：原處分所載年度，應為108年之誤，以下均予更正）至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成，所生之限制競爭效果，顯足以影響桃園市預拌混凝土市場競爭等語（原處分第20頁，見本院卷1第50頁），所依憑計算式內容及數據係以前揭答辯要旨2.各節及所提「108～110年桃園市預拌混凝土營業額資料表」（下稱3年度營業額計算表）（見限制閱覽卷1）為據。惟查：
1.被告作成原處分所依憑之證據，並不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，業經本院認定如前；且被告作成原處分所依憑之證據，亦均不足以證明臺泥及國產公司有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，亦經本院另以另案112年度訴字第400號、112年度訴字第414號各為判決。準此可認，原告、臺泥及國產等3家公司既均不該當被告所認於本件中有違反公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，則無論原告、臺泥及國產等3家公司所提108年至110年此3年度之桃園市營業額資料予被告據以計算該3年度各自市場占有率數據或高低為何，自均無從據以納入被告前揭答辯要旨2.所認該3年度市場占有率計算式之分母及分子中，則被告竟將之納入計算，並據以認定原告、臺泥及國產等3家公司與15家公司108年至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成，所生之限制競爭效果，而有該當足以影響桃園市預拌混凝土市場競爭之處罰構成要件，即有違誤，並無足採。是依前述，原告、臺泥及國產等3家公司既均不該當被告所認於本件中有違反公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，自無將該3家公司所提108年至110年此3年度之桃園市營業額資料納入被告所據以計算之該3年度市場占有率中。據此可認，被告作成原處分所依憑之證據，並不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件。
2.此外，關於預拌混凝土之市場占有率計算之前提及標準，自應以界定明確清楚之地理市場範圍內之各業者就預拌混凝土營業額為據，並不能以業者規模大小之不同而異其標準，亦即其中如有業者之預拌混凝土營業額是涵蓋欲認定地理市場範圍外之部分，或是非屬預拌混凝土營業額之部分，於計算上自應予以排除，否則將導致據以計算之預拌混凝土市場占有率數據有過度膨脹或稀釋而失真，而無法還原所應呈現預拌混凝土市場占有率之真實數據，且此不因即使納入分母或分子計算而產生有利於受處分業者之情形而有異，是於同一計算式中，若有以業者規模大小之不同而採取不同之標準，即有形成採證及認事用法之恣意，自當構成濫用判斷之判斷瑕疵違法。準此，於本件中，被告既係以桃園市預拌混凝土之地理市場為範圍，而欲採計108年至110年此3年度在此一地理市場範圍內之各業者於預拌混凝土市場占有率為何，並據以統計涉嫌聯合行為之業者之預拌混凝土市場占有率是否該當公平法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件，則被告計算此一市場占有率之前提及標準，自應以108年至110年此3年度在桃園市預拌混凝土此一地理市場範圍內之各業者就預拌混凝土營業額為據，並不能以業者規模大小之不同而異其標準，則以被告對於原告、臺泥及國產等3家公司於此3年度之計算，既係以該3家公司所提桃園市之預拌混凝土營業額資料為據，則對其餘15家公司及3年度營業額計算表中序號19至82之各家公司業者，亦當採取相同標準，惟被告就此並未採取相同標準，僅依其向稅務機關調取之此3年度「址設桃園市之全部預拌混凝土業者」及台灣區公會之桃園市會員之全部營業額為此部分之計算依據，未再向各該業者確認排除其中業者之預拌混凝土營業額有在桃園市混凝土此一地理市場範圍外之部分或非屬預拌混凝土營業額之部分，則被告所據以計算並認定之18家被處分人108年至110年於桃園市預拌混凝土市場之占有率各年合計約4成一節，即有採證及認事用法之恣意，自當構成濫用判斷之判斷瑕疵違法，其據此所作成之原處分，亦無可維持，是被告執前揭答辯要旨2.各節及所提3年度營業額計算表所認，皆不足採。
㈤被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平
法第14條所稱聯合行為之合意、足以影響市場供需功能之處罰構成要件，既如前述，則被告即已不能依公平法第15條第1項、第40條第1項之規定而對原告為處罰，於論理上自無須再予審究原告在主觀上有無該當被告所認本件聯合行為之動機及誘因，亦無須再審究被告作成原處分對原告所裁處罰鍰部分之裁量有無濫用或違反比例原則之情形，是被告執前揭答辯要旨3.、4.各情所認，亦不足採。㈥綜上所述，原告並不該當公平法第14條所稱聯合行為之合意
、足以影響市場供需功能之處罰構成要件，則被告認定原告有該當上開處罰構成要件，依同法第15條第1項本文、第40條第1項之規定作成原處分，命原告自原處分送達之次日起，應立即停止違法行為，並處3,000萬元罰鍰之部分，即有違誤，是原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
㈦本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
六、結論：本件原告之訴為有理由。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡鴻仁法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 10 月 13 日
書記官 張正清